阮 祺

(中南財經(jīng)政法大學 法學院,湖北 武漢 430073)

一、國際保理概述

國際保理是一種貿(mào)易結(jié)算方式，又稱保付代收或承購應收賬款業(yè)務等，指在國際貿(mào)易中，出口商交貨后把應收賬款的發(fā)票和裝運單據(jù)轉(zhuǎn)讓給商業(yè)銀行等保理商，由保理商向出口商提供的包括進口商資信調(diào)查、風險擔保、賬款催收、財務管理以及貿(mào)易融資等在內(nèi)的綜合性金融服務。一方面，出口商通過國際保理能夠在信用擔保額度內(nèi)預先從保理商處獲得貨物大部分的應收賬款，有效降低自身的交易風險；另一方面，進口商通過國際保理可以免交信用證項下的保證金和相關銀行費用，避免開證、改證等手續(xù)，并利用賒銷方式，在收到貨物或?qū)⒇浳锍鍪酆笤俑犊?，降低了進口交易成本。此外，保理商還能獲得手續(xù)費和利息收入增加經(jīng)濟收益。因此，國際保理在促進國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展上發(fā)揮著巨大作用。

國際保理業(yè)務在中國起步很晚，1987年中國銀行與德國貼現(xiàn)和貸款公司簽署了國際保理總協(xié)議，標志著國際保理業(yè)務在我國開始。起步后近二十年間，國際保理在中國發(fā)展緩慢，商業(yè)銀行對開展國際保理普遍缺乏積極性，導致國內(nèi)優(yōu)質(zhì)客戶和保理業(yè)務流向外資銀行，典型的比如愛立信公司對交通銀行的業(yè)務倒戈。*南京愛立信熊貓通信有限公司是交通銀行的優(yōu)質(zhì)客戶，但在2001年交通銀行拒絕為愛立信公司提供無追索權(quán)的國際保理業(yè)務，導致愛立信公司將其巨額授信業(yè)務從交通銀行轉(zhuǎn)移到了花旗銀行。2005年后，隨著國內(nèi)第一家商業(yè)保理公司成立以及國家對商業(yè)保理支持政策的陸續(xù)出臺，國際保理在中國的發(fā)展突飛猛進。*2005年，天津灜寰東潤國際保理有限公司在天津濱海新區(qū)營業(yè)，成為我國第一家商業(yè)保理公司。根據(jù)國際保理商聯(lián)合會統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年中國蟬聯(lián)全球最大出口保理業(yè)務國家。截至2014年底, 中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會成員單位的國際保理業(yè)務量達到1224.41億美元,同比增長7.32%。

從國際保理的運作看，保理商與供應商是通過應收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓為基礎來開展保理服務，進而由國際保理商提供和由供應商接受國際貿(mào)易項下的應收賬款結(jié)算及信用風險擔保為等服務，通過訂立保理協(xié)議，債務人的針對供應商的付款責任轉(zhuǎn)而由保理商承擔。因此，各種保理形式主要是圍繞向保理商轉(zhuǎn)讓供應商提供貨物或服務下的應收賬款進行的。

隨著各種金融手段的不斷創(chuàng)新，國際保理在飛速發(fā)展的同時所伴隨的各種潛在和新型的相關法律問題及風險需要重視和應對。應收賬款轉(zhuǎn)讓作為國際保理的核心，圍繞其的一系列法律問題也是國際保理面臨的核心法律問題，比如應收賬款本身的合法性、轉(zhuǎn)讓的合法性，轉(zhuǎn)讓后是否涉及侵犯其他主體的權(quán)利等。只有管控和防范應收賬款轉(zhuǎn)讓的法律風險，才能把握國際保理法律風險的核心，有效的應對各種潛在或新型的法律問題，促進國際保理的進一步發(fā)展。

二、國際保理應收賬款轉(zhuǎn)讓的法律風險

一般來說，國際保理作為重要商事活動遵從合同自由和財產(chǎn)自由的原則，國際保理主要依照交易基礎合同及保理合同的約定調(diào)整各方的權(quán)利與義務關系。但是，當國際保理活動與社會公共利益或者對他人權(quán)利發(fā)生沖突時，法律可能會對其作出禁止或限制性要求。因此國際保理中應收賬款的轉(zhuǎn)讓需要符合所適用法律的強制性規(guī)定，同時也需要履行各方在保理活動中就權(quán)利義務作出的約定。

國際保理中應收賬款轉(zhuǎn)讓的法律風險主要來源以下方面：其一，合法性風險，即應收賬款本身及其轉(zhuǎn)讓應當合法，如果存在針對應收賬款的法律禁止或限制措施，則國際保理業(yè)務可能被認定為非法或無效而無法開展。其二，權(quán)利瑕疵的風險，即應收賬款的轉(zhuǎn)讓雖然沒有違反法律的強制性規(guī)定，但可能產(chǎn)生權(quán)利上的瑕疵，可能面臨其他權(quán)利人的權(quán)利主張或抗辯而影響保理業(yè)務的正常運作。其三，根據(jù)某些適用的法律，應收賬款的轉(zhuǎn)讓生效可能還需要滿足特定的形式要件，未滿足該類要件時轉(zhuǎn)讓可能不能生效。

(一)應收賬款轉(zhuǎn)讓的合法性風險

應收賬款轉(zhuǎn)讓的合法性，首先要求轉(zhuǎn)讓的應收賬款的效力確定，受法律的保護。在國際保理中應收賬款本身的合法性風險主要包括兩方面：第一，應收賬款可能因為基礎交易合同無效而被認定為無效。一般各國都有對協(xié)議無效情形的法律規(guī)定。按照我國合同法的規(guī)定，以欺詐、脅迫手段或雙方惡意串通訂立的，損害國家、集體、第三人或社會公共利益的合同歸于無效，如果國際保理的基礎交易合同存在上述無效情形，則應收賬款得不到法律保護而不能轉(zhuǎn)讓。*《合同法》第52條 有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。具體實踐中，欺詐或脅迫手段可能包括交易違反法律規(guī)定的違禁物品，交易雙方假冒相應資質(zhì)或者使用虛假的簽名或印章達成交易等情形。第二，賬款應收的條件還未達成而作為未來的應收賬款只具有待定的法律效力。實際上，未來應收賬款的轉(zhuǎn)讓在國際保理業(yè)務中比較常見，特別是在雙保理模式下，國際保理合同可能在出口商的信用核準申請被進口保理商核準之前和基礎交易合同之前就已經(jīng)訂立，此時國際保理在供應鏈的切入點已經(jīng)提前，在基礎交易合同還未簽訂的情況下，轉(zhuǎn)讓的應收賬款是未來的。

目前各國對未來應收賬款轉(zhuǎn)讓的效力規(guī)定存在差異。比如《美國第二次合同法重述》第321(1)款規(guī)定，除法令另有規(guī)定外，如果權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其基于現(xiàn)有的雇傭關系或其他持續(xù)的商業(yè)關系而期待在將來獲得支付的權(quán)利，則轉(zhuǎn)讓行為與轉(zhuǎn)讓現(xiàn)有權(quán)利的行為同樣有效。英國法律規(guī)定，未來應收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以不需要書面的轉(zhuǎn)讓形式以及不需要通知債務人，只需要有轉(zhuǎn)讓的意思按照衡平法進行轉(zhuǎn)讓。但是，我國《合同法》僅規(guī)定允許債權(quán)人部分或全部轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，但并沒有對未來應收賬款的轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓條件作出明文規(guī)定。*《合同法》第79條 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；(二)按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。2014年，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《商業(yè)銀行保理業(yè)務暫行管理辦法》明確規(guī)定商業(yè)銀行不得基于未來應收賬款開展保理融資業(yè)務。*銀監(jiān)會《商業(yè)銀行保理業(yè)務暫行管理辦法》第13條 商業(yè)銀行應當根據(jù)自身內(nèi)部控制水平和風險管理能力，制定適合敘做保理融資業(yè)務的應收賬款標準，規(guī)范應收賬款范圍。商業(yè)銀行不得基于不合法基礎交易合同、寄售合同、未來應收賬款、權(quán)屬不清的應收賬款、因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)等開展保理融資業(yè)務。實際保理中，大多數(shù)保理商為簡化業(yè)務手續(xù)，希望簽署總體的保理協(xié)議來規(guī)范一定期限的保理，但如果法律不承認未來應收賬款轉(zhuǎn)讓的效力，保理商就必需為每次基礎交易單獨簽署保理協(xié)議，繁瑣而缺乏效率。

(二)應收賬款轉(zhuǎn)讓的權(quán)利瑕疵風險

應收賬款轉(zhuǎn)讓的權(quán)利瑕疵風險，一情形是發(fā)生在同一應收賬款的債權(quán)上的多重轉(zhuǎn)讓。比如出口商將已經(jīng)辦理保理的應收賬款又轉(zhuǎn)讓給第三方，或者將已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給第三方的應收賬款債權(quán)辦理保理，受讓應收賬款債權(quán)的第三方與保理商都會對應收賬款主張權(quán)利而產(chǎn)生沖突。另一情形是同一應收賬款上的債權(quán)與質(zhì)押權(quán)的沖突。之前我國擔保法承認的可以質(zhì)押的權(quán)利品種并未包括應收賬款。*《擔保法》第75條 下列權(quán)利可以質(zhì)押：(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；(二)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；(三)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；(四)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。但2007年10月我國《物權(quán)法》正式實施，首次將應收賬款納入可質(zhì)押的財產(chǎn)權(quán)利之一在法律中予以明確規(guī)定。*《物權(quán)法》第223條 債務人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：(一)匯票、支票、本票；(二)債券、存款單；(三)倉單、提單；(四)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；(六)應收賬款；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。因此實際保理中，應收賬款債權(quán)的質(zhì)押與已辦理的應收賬款的轉(zhuǎn)讓之間產(chǎn)生的權(quán)利沖突已經(jīng)切實存在。比如已辦理保理的應收賬款債權(quán)被出口商質(zhì)押給第三方，或者出口商將已經(jīng)質(zhì)押給第三方的應收賬款再做保理而產(chǎn)生的權(quán)利沖突。

(三)應收賬款轉(zhuǎn)讓生效的形式要件的風險

應收賬款轉(zhuǎn)讓的生效必須滿足法律規(guī)定的形式要求，否則轉(zhuǎn)讓將不具有法律上的有效性。比如《國際保理公約》雖然沒有明確規(guī)定應收賬款轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂的具體細節(jié)，但有明確的要求轉(zhuǎn)讓必須采用合同的方式。*參見《國際保理公約》第1條。從各國法律規(guī)定看，關于應收賬款轉(zhuǎn)讓是否需要采用書面形式的要求存在差異。比如美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定在應收賬款轉(zhuǎn)讓過程中必須出示出口商與保理商雙方自愿訂立的書面協(xié)議。比利時法律規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓應當采用背書發(fā)票副本的形式，但該形式只保證轉(zhuǎn)讓本身的效力，并不保證轉(zhuǎn)讓對債務人生效。德國民法典規(guī)定應收賬款的轉(zhuǎn)讓雙方必須具有轉(zhuǎn)讓的真實意愿，但在形式上，通過口頭形式訂立的轉(zhuǎn)讓也是有效的。

除轉(zhuǎn)讓的書面形式要求外，對應收賬款轉(zhuǎn)讓的法律要求還包括向債務人發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知。大多數(shù)國家的法律規(guī)定采用通知原則，既考慮保護債務人的知情權(quán)，又鼓勵交易，避免對經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)作出過多的限制。我國《合同法》規(guī)定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應當通知債務人，未經(jīng)通知的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不對債務人生效。*《合同法》第80條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。實際上，由于保理業(yè)務量大且債務人眾多，要滿足應收賬款轉(zhuǎn)讓的書面形式及通知要求同樣面臨較大的難度。特別是在隱蔽型保理中，保理商受讓應收賬款之后不會通知進口商，應收賬款轉(zhuǎn)讓對進口商并沒有生效，保理商不能直接要求進口商付款，一旦出現(xiàn)出口商偽造交易真實性或者出口商未及時通知進口商債權(quán)轉(zhuǎn)讓等情況，保理商將對應收賬款的回款失去控制。*隱蔽型保理又稱暗保理，指保理商受讓債權(quán)人的應收賬款之后，不將應收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實以書面的形式通知債務人。

三、國際保理應收賬款轉(zhuǎn)讓法律風險的對策

促進國際保理中應收賬款的順利轉(zhuǎn)讓應當從完善調(diào)整保理應收賬款轉(zhuǎn)讓的法律制度和強化保理主體的應收賬款轉(zhuǎn)讓的風險管控能力兩方面考慮。

(一)完善調(diào)整保理應收賬款轉(zhuǎn)讓的法律制度

1. 明確未來應收賬款的法律效力

雖然針對未來應收賬款的各國法律規(guī)定各不相同，但多數(shù)采取認可未來應收賬款轉(zhuǎn)讓效力的態(tài)度。隨著各項金融創(chuàng)新的不斷推進以及對保理發(fā)展的政策要求的日益明確和激勵，國際保理勢必將在我國得到更快的發(fā)展。如果我國仍然不賦予未來應收賬款轉(zhuǎn)讓在法律上的效力或者甚至限制保理商開展未來應收賬款的保理業(yè)務，可能會形成對我國國際保理發(fā)展的瓶頸，使我國保理商在國際保理市場的競爭中處于劣勢。因此，我國國內(nèi)法律應當正視和承認現(xiàn)有的保理業(yè)務現(xiàn)狀，并適時修訂促進其發(fā)展；但同時，修訂并不是無限制的承認未來應收賬款轉(zhuǎn)讓的效力，必須保證未來應收賬款的轉(zhuǎn)讓不能對國際保理其他主體的合法利益造成影響。因此，針對保理應收賬款轉(zhuǎn)讓的立法應當考慮原則上肯定未來應收賬款的法律效力，同時要在確定未來應收賬款的確定性方面作出限制，比如未來應收賬款本身必須是合法有效的，未來應收賬款基于的基礎交易協(xié)議必須真實有效并且交易內(nèi)容與應收賬款匹配，有未來能夠達成的信賴基礎。

2. 要求應收賬款轉(zhuǎn)讓的書面形式

各國法律大多要求應收賬款轉(zhuǎn)讓必須采取書面形式。目前依據(jù)我國合同法，通過口頭形式訂立的合同同樣有效的，而且從我國的立法來看，還沒有專門針對應收賬款轉(zhuǎn)讓應采取書面形式的法律要求。這樣的現(xiàn)狀雖然促進了經(jīng)濟交易的發(fā)展和資金的充分流轉(zhuǎn)，但是未采用書面形式的應收賬款轉(zhuǎn)讓在國際保理中很難被證明其真實性。一般來說，國際保理都會要求出口商提供真實存在的應收賬款轉(zhuǎn)讓的合同以作證明，以口頭形式存在的應收賬款轉(zhuǎn)讓很難進入國際保理的業(yè)務范圍。

此外有學者認為，保理應收賬款的轉(zhuǎn)讓還應當建立具有公信力的登記制度，防止債權(quán)人和債務人信用的缺失對轉(zhuǎn)讓合同采取倒簽等作法而損害受讓人的利益。筆者認為，債權(quán)人與債務人的信用風險可以通過事先背景調(diào)查、合同約定等手段進行應對，采取登記制度勢必對目前正飛速發(fā)展的國際保理的應收賬款轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生限制；而且國際保理應收賬款屬于跨國境轉(zhuǎn)讓，涉及適用不同國家不同法律規(guī)定或政府登記制度，可能產(chǎn)生適用問題上的沖突與矛盾。因此，因此我國國內(nèi)法律可以考慮規(guī)定專門針對保理的應收賬款應當采取書面形式。如果法律能專門要求保理的應收賬款應采取書面形式，將擴大符合保理要求的應收賬款的范圍，促進國際保理的發(fā)展。

(二)強化對國際保理應收賬款轉(zhuǎn)讓的風險管控能力

1. 應收賬款合法性風險及權(quán)利瑕疵風險的管控

(1)核查應收賬款的背景

貿(mào)易基礎交易是應收賬款發(fā)生的根本，管控應收賬款是否合法在根本上需要把關基礎交易的合法性。因此保理商應事先從基礎交易的背景情況著手，自行或者委托律所或?qū)I(yè)調(diào)查公司進行背景調(diào)查，核查交易主體的意愿、資質(zhì)及履約能力等情況。比如核查交易主體的工商證照是否合法登記、是否具有有效的國際貿(mào)易的資質(zhì)并嚴格按照經(jīng)營范圍交易；回溯交易主體在歷史合作項目中對協(xié)議履行及付款結(jié)算等方面的表現(xiàn)；了解其內(nèi)部的公司治理情況評估其對商業(yè)風險的管控及承受能力等。

(2)利用合同界面控制應收賬款轉(zhuǎn)讓的風險

國際保理主體在基礎交易及保理業(yè)務的各項權(quán)利與義務都需要在基礎交易合同及保理合同的條款中明確地界定，并且一旦發(fā)生爭議時，合同條款一般是司法裁決機構(gòu)用以明晰各方責任的最重要的依據(jù)。所以要管控國際保理應收賬款轉(zhuǎn)讓的法律風險，應當充分利用合同條款事先做好管控，以約束各主體在保理中嚴格按約履行并在事后能作為有力的維權(quán)依據(jù)。比如在保理合同條款中設置應收賬款轉(zhuǎn)讓的先決條件，具體條件可以包括要求交易主體簽署應收賬款轉(zhuǎn)讓的確認函、提供相關的董事會決議、提供專業(yè)的法律意見書等，并且要求提供所有文件均需權(quán)威機構(gòu)的見證。再比如要求出口商對應收賬款的合法性和權(quán)利無瑕疵作出明確的陳述與保證，保證基礎交易合同的合法有效、保證應收賬款上不存在擔保或任何第三方可以主張的權(quán)利、保證債權(quán)人對應收賬款不存在任何抗辯理由或反請求等。此外，保理商還可以要求出口商在未經(jīng)保理商同意的前提下，不得轉(zhuǎn)讓其在保理協(xié)議下的權(quán)利與義務。

(3)建立保理合同的法律風險評審機制

保理合同是否包含控制應收賬款轉(zhuǎn)讓法律風險的條款需要有合同的評審機制來保障。因此管控應收賬款合法性及權(quán)利瑕疵的風險也需要保理商建立規(guī)范的合同法律評審機制來把關。針對保理合同規(guī)范的評審機制，應有明確的完整的保理合同法律風險識別標準；針對識別的合法性或權(quán)利瑕疵風險應能提供有效的應對方案；并且評審機制應當流程化，相應的專業(yè)意見及方案的出具與落實應緊密銜接，保證應收賬款轉(zhuǎn)讓的風險從識別到應對到解決能得到落實。

(三)應收賬款轉(zhuǎn)讓生效形式要件的風險的管控

隨著我國保理業(yè)務量的不斷飆升，在實際保理業(yè)務中隱蔽型保理的情況已不少見。在某些情況下，出口商作為供應商由于不愿意被進口商誤認為資金周轉(zhuǎn)存在困難而影響其在對方的供應商準入或考核系統(tǒng)中的評級，往往選擇暫時不將應收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商的事實通知進口商而選擇隱蔽型保理。但對保理商而言，未經(jīng)通知進口商的應收賬款轉(zhuǎn)讓并未生效，存在回收失控的風險。因此，保理商一方面可以事先要求出口商出具加蓋公章的應收賬款轉(zhuǎn)讓通知書由保理商保管，一旦回款風險發(fā)生，向進口商發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知，及時將隱蔽型保理轉(zhuǎn)為公開型保理，并注意保留合法有效的送達憑證。另一方面，保理商要確保交易的真實性，比如安排人員到物流公司調(diào)查運輸交貨的真實性或直接參與運輸與驗收、注意交易雙方的對賬單往來等，保證本身具有隱蔽性質(zhì)的應收賬款轉(zhuǎn)讓的真實性與款項回收的可控。

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