謝薇++周子力

摘 要：隨著科技的進步和發(fā)展，越來越多的不孕夫婦借助人類輔助生殖技術(shù)實現(xiàn)了孕育下一代的夢想。國家衛(wèi)生部規(guī)定受術(shù)夫婦須在手術(shù)前與醫(yī)院簽訂知情同意書。對知情同意書性質(zhì)的界定，關(guān)系到醫(yī)療服務(wù)中主體的權(quán)利與義務(wù)的分配以及當(dāng)受術(shù)者死亡或出現(xiàn)離婚等變故后對剩余胚胎的處置。目前，我國法律未對人類輔助生殖知情同意書的性質(zhì)作出規(guī)定，學(xué)界也少有研究。本文通過將人類輔助生殖知情同意書與三類典型的勞務(wù)合同進行比較研究后，認(rèn)定其為復(fù)合型的醫(yī)療服務(wù)合同。為此，借鑒國外先進經(jīng)驗，綜合國內(nèi)人類輔助生殖知情同意書的約定內(nèi)容，在出現(xiàn)受術(shù)者死亡或婚姻變動等情形時，對如何處置剩余胚胎提出相關(guān)建議，以期為推動有關(guān)剩余胚胎的立法有所裨益。

關(guān) 鍵 詞：知情同意書；人類輔助生殖；醫(yī)療合同；胚胎處置

中圖分類號：D922.16 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）01-0066-09

收稿日期：2016-12-01

作者簡介：謝薇（1963—），女，湖北武漢人，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院教授，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向為民商法；周子力（1992—），女，湖北隨州人，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民商法。

一、問題的提出

沈杰與劉曦于2010年10月13日登記結(jié)婚，夫妻因婚后未孕，要求在南京鼓樓醫(yī)院進行體外受精——胚胎移植助孕手術(shù)。2012年9月3日與鼓樓醫(yī)院生殖醫(yī)學(xué)中心簽訂了《配子、胚胎去向知情同意書》，載明劉曦與沈杰在該院實施試管手術(shù)，獲卵15枚，受精13枚，分裂13枚，移植0枚，冷凍4枚胚胎，繼續(xù)觀察6枚胚胎。對于剩余配子（卵子、精子）、胚胎，劉曦與沈杰選擇同意丟棄；對于繼續(xù)觀察的胚胎，如果發(fā)展成囊胚，劉曦與沈杰選擇同意囊胚冷凍；同日，劉曦、沈杰簽訂了《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》，鼓樓醫(yī)院在該同意書中明確，胚胎不能無限期保存，目前該中心冷凍保存期限為一年，首次費用為三個月，如需繼續(xù)冷凍，需補交費用，逾期不予保存。如果超過保存期，劉曦、沈杰選擇同意將胚胎丟棄。2013年3月20日，即在接受胚胎移植手術(shù)之前，沈杰駕駛汽車途中在道路左側(cè)側(cè)翻，撞到路邊樹木，劉曦當(dāng)日死亡，沈杰于同年3月25日死亡。[1]

沈杰和劉曦均為獨生子女，雙方老人為爭奪胚胎，延續(xù)香火，對簿公堂，均要求繼承剩余的4枚冷凍胚胎。本案一審江蘇宜興法院認(rèn)為體外胚胎具有發(fā)展為生命的潛能，是含有未來生命特征的特殊之物，不能像一般之物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，故其不能成為繼承的標(biāo)的。同時應(yīng)受我國計劃生育法律法規(guī)以及社會倫理道德的約束，當(dāng)事人相關(guān)權(quán)利的行使應(yīng)受到限制。最終判決駁回原告的訴訟請求。當(dāng)事人不服，向無錫市中院提起上訴，二審法院審理認(rèn)為，對剩余胚胎的處置應(yīng)從倫理、情感、特殊利益保護方面確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬：倆夫妻意外死亡后，其父母不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運的主體，而且亦應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近、最大和最具有密切傾向性利益的享有者。最終二審判決支持原、被告監(jiān)管和處置其獨生子女遺留的受精胚胎的訴訟請求（此案例以下簡稱“無錫胚胎案”）。

本案二審判決生效后，涉案第三人即鼓樓醫(yī)院在當(dāng)事人提出執(zhí)行判決、要求醫(yī)院返還保管的冷凍胚胎的主張時認(rèn)為，執(zhí)行判決只是對爭議的冷凍胚胎無限期保存，但堅持不能將其交還當(dāng)事人監(jiān)管和處置，因而使當(dāng)事人無法實現(xiàn)對冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，進而無法實現(xiàn)在近期通過代孕繁衍后代的目的。[2]

本案涉及的關(guān)鍵問題是委托人死亡后胚胎的處置權(quán)歸屬。而要解決這個問題，必須對接受手術(shù)的夫妻與醫(yī)院簽訂的知情同意書的性質(zhì)以及一方當(dāng)事人死亡后其知情同意書的效力有正確認(rèn)識。

二、關(guān)于醫(yī)療知情同意書的爭議

醫(yī)療知情同意書屬于醫(yī)療法律文書的范疇，是在醫(yī)務(wù)人員對患者充分履行告知義務(wù)后，由患者簽署的表示其自愿進行某項醫(yī)療治療的文件證明，其充分體現(xiàn)了對患者知情同意權(quán)的尊重，貫徹“以病人為中心”的宗旨，同時也是醫(yī)療訴訟舉證的重要內(nèi)容。[3]醫(yī)療知情同意書的實質(zhì)是醫(yī)院和患者雙方圍繞診療活動設(shè)立權(quán)利義務(wù)的書面確認(rèn)文件。

目前，關(guān)于知情同意書的性質(zhì)，學(xué)界存在著較大爭議。有學(xué)者認(rèn)為：“醫(yī)療知情同意書僅具有醫(yī)療證明文件的性質(zhì)，并不具有承載醫(yī)患雙方合意的法律屬性。醫(yī)患雙方在意思表示真實且不違反強行性法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，可以通過簽訂醫(yī)療合同或其他專門合同書來規(guī)范和明確他們之間的合意，包括通過合意的方式來實現(xiàn)責(zé)任的轉(zhuǎn)換或免除?！盵4]筆者認(rèn)為此觀點欠妥，同意學(xué)界“合同說”的觀點。其具體是指，醫(yī)療知情同意書是醫(yī)方和患方簽訂的關(guān)于診療救治的合同書，醫(yī)療機構(gòu)方提出的病情分析和救治方案為要約，而患者簽署了知情同意書視為對要約提出的承諾。[5]根據(jù)我國《合同法》第2條的規(guī)定，簽訂合同的雙方主體具有地位上的平等性。在醫(yī)療活動中，雖然診療服務(wù)具有高度的醫(yī)學(xué)專業(yè)性，普通患者通常缺乏醫(yī)學(xué)知識，但這并不意味著診療活動中醫(yī)患雙方的法律地位不平等。2010年3月，衛(wèi)生部公布了由北京大學(xué)人民醫(yī)院整理修訂的《醫(yī)療知情同意書》范本，其中包括37個科室、不同病種的276份知情同意書樣式。衛(wèi)生部旨在規(guī)范常見疾病診療（手術(shù)、操作）的知情同意書，使患者對所患疾病有較全面的科學(xué)認(rèn)識，供各級醫(yī)院應(yīng)用參考，以達到向患者和家屬告知所患疾病的發(fā)病機理、診治原則與方法、診療中可能產(chǎn)生的風(fēng)險及后果。此知情效果平衡了醫(yī)患雙方在醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和信息獲得上的實質(zhì)不平等，促使雙方權(quán)利義務(wù)趨向?qū)Φ龋Ｕ想p方的合法權(quán)益，以實現(xiàn)法律地位上的平等。

知情同意書記載了醫(yī)方和患者的權(quán)利和義務(wù)，記載了患者同意將身體健康等人身利益由醫(yī)療單位進行處理的意思表示，由于目前我國《合同法》和其他相關(guān)法律法規(guī)沒有對此類合同進行規(guī)定，因此，此類合同應(yīng)屬無名合同。但值得注意的是，最高人民法院在沒有法律規(guī)范條文依據(jù)的背景下，將醫(yī)患糾紛關(guān)系歸結(jié)為“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案件。①至此，醫(yī)療服務(wù)合同正式成為一種有名合同。醫(yī)療服務(wù)合同是醫(yī)方為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付報酬的合同。[6]醫(yī)療服務(wù)合同具有強烈的人身依附性，其在實踐中的表現(xiàn)方式即為醫(yī)患雙方簽訂的知情同意書和部分口頭約定。

三、人類輔助生殖醫(yī)療知情

同意書的性質(zhì)

人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)（assisted reproductive technology，ART）是采集精子和卵子，在體外進行人工醫(yī)療操作形成受精胚胎，并將胚胎移植到母體子宮內(nèi)，以解決不育不孕夫婦生育問題的醫(yī)療技術(shù)。ART技術(shù)的誕生，為不育不孕夫婦帶來了福音。我國《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》規(guī)定了知情同意原則，其要求人類輔助生殖技術(shù)必須在夫婦雙方自愿同意并簽署書面知情同意書后方可實施。無論生殖中心還是患者夫婦均應(yīng)按知情同意書條款執(zhí)行。

人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同是經(jīng)國家許可的醫(yī)院利用其掌握的人類輔助生殖醫(yī)療專門技術(shù)為不孕不育患者提供服務(wù)，使患者實現(xiàn)其生育權(quán)的合同，屬于醫(yī)療服務(wù)合同項下的一種類型。人類輔助生殖醫(yī)療合同的主要內(nèi)容是醫(yī)方為不孕不育夫婦進行診療服務(wù)，提供專業(yè)性的醫(yī)學(xué)勞務(wù)，患方支付相應(yīng)報酬。

與典型的供給勞務(wù)合同相比，人類輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同有其獨特的性質(zhì)。下文將選取委托合同、承攬合同和雇傭合同與其進行對比，以進一步確定人工輔助生殖醫(yī)療技術(shù)合同的性質(zhì)。

⒈與委托合同相比。我國《合同法》第396條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同”。我國臺灣地區(qū)法學(xué)界和實務(wù)界普遍認(rèn)為應(yīng)將醫(yī)療合同視為委托合同，其主張：“醫(yī)療契約是以勞務(wù)給付為內(nèi)容的契約，醫(yī)方提供醫(yī)療診治的行為作為事實行為，不以行為的有償性為必要條件，以治療行為的持續(xù)不再必要作為契約的終止條件；又因醫(yī)師是基于其專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識、醫(yī)療技能、豐富的醫(yī)學(xué)經(jīng)驗，自己決定采取何種醫(yī)療措施，不受患者意見的約束，更談不上由患者來監(jiān)督其醫(yī)療行為，故醫(yī)療契約屬于委任契約?！盵7]

人類輔助生殖醫(yī)療合同與委托合同具有一定的相似性?；颊叻驄D將自身不孕癥的事務(wù)委托給醫(yī)療機構(gòu)處理。醫(yī)療生殖中心采用自有設(shè)備和專業(yè)技術(shù)為患者進行診療并收取報酬，但其特性不能完全適用我國《合同法》關(guān)于委托合同的相關(guān)規(guī)定。第一，《合同法》第399條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！钡卺t(yī)療合同中，患者對相關(guān)醫(yī)學(xué)知識和診療行為不具有專業(yè)性的了解，不可能指示醫(yī)院如何處理診療事務(wù)，并且在診療過程中，患者須聽從醫(yī)院指示并協(xié)助其完成診療行為。第二，《合同法》第401條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的要求，報告委托事務(wù)的處理情況。”但在實踐中，醫(yī)院考慮到為避免患者得知診療結(jié)果后情緒波動而不利于病情的診療，通常醫(yī)院并不如實告知患者診療情況。第三，《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”根據(jù)衛(wèi)生部下發(fā)的實施人類輔助生殖技術(shù)病歷書寫和知情同意書參考樣式，有條款作如下規(guī)定：“患者有權(quán)利在任何時候要求終止實施該技術(shù)。”因此，患者自行終止合同，屬合同自由的范疇。但醫(yī)院不享有隨時解除合同的權(quán)利，因為診療行為影響患者的身體健康，若任意解除合同，終止治療，將會在生理上和心理上給患者帶來嚴(yán)重的傷害。因此，不能將人類輔助生殖醫(yī)療合同歸為委托合同。

⒉與承攬合同相比。我國《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！背袛埡贤臉?biāo)的是完成工作，交付工作成果。而人類輔助生殖醫(yī)療合同的標(biāo)的是醫(yī)療生殖中心向患者持續(xù)給付數(shù)個不同且密切聯(lián)系的醫(yī)療服務(wù)行為，如誘發(fā)排卵、檢測卵泡大小、取卵、取精、體外受精、植入胚胎等。我國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：“與醫(yī)師之契約，在于傷病之治愈者，得為承攬?！盵8]但醫(yī)療生殖中心交付的診療行為因受給付對象的身體狀況、醫(yī)生的判斷等因素的影響，最終的醫(yī)療結(jié)果具有很大的不確定性，因此，醫(yī)療機構(gòu)不能保證不孕癥的治愈，不能將良好結(jié)果的達成納入人類輔助生殖醫(yī)療合同內(nèi)容之中。

日本學(xué)者平林勝政認(rèn)為，醫(yī)療契約與以物的給付為目的和內(nèi)容來確定、應(yīng)該達成一定結(jié)果的“結(jié)果債務(wù)”契約不同，它是以醫(yī)治傷病為目的，給予謹(jǐn)慎的注意、實施適當(dāng)?shù)脑\療行為本身為內(nèi)容的“手段債務(wù)”。[9]筆者同意此種觀點，并且一般情況下醫(yī)療機構(gòu)實施診療行為后，不論手術(shù)成功與否，都應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機構(gòu)履行了合同約定的救治義務(wù)，也就享有收取費用的權(quán)利。這與承攬合同要求的加工承攬人須完成工作任務(wù)和交付工作成果后才享有索取報酬的權(quán)利之規(guī)定有明顯的不同。因此，不能將人類輔助生殖醫(yī)療合同歸為承攬合同。

⒊與雇傭合同相比。雇傭合同是指雙方當(dāng)事人約定在一定期限內(nèi)，由一方當(dāng)事人提供勞務(wù)，另一方當(dāng)事人給付報酬的協(xié)議。雇傭合同的特征為“受雇人需絕對服從雇傭人的指示命令”。有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)師與患者間締結(jié)醫(yī)療契約，醫(yī)師有告知的義務(wù)，患者基于醫(yī)師的說明，對其醫(yī)療計劃加以同意或否定，此符合雇傭關(guān)系上“受雇人服從雇傭人之指揮命令”之原則，因而醫(yī)療契約為雇傭契約。[10]德國的通說觀點也將醫(yī)療合同歸為雇傭合同之列。對此，德國學(xué)者普遍認(rèn)為醫(yī)療行為多是有償給付，根據(jù)德國民法第662條的規(guī)定，委托合同為無償合同，因此不能將醫(yī)療合同歸為委托合同一類。而基于醫(yī)療效果因診療給付對象的不同存在差異，無法將疾病的治愈約定為醫(yī)療合同的內(nèi)容。醫(yī)療合同同樣也不適用承攬合同的相關(guān)規(guī)定。但考慮到醫(yī)療合同能更多地尊重和保護患者權(quán)利的屬性，所以將其認(rèn)定為雇傭合同更為合適。

在實施人類輔助生殖技術(shù)的過程中，醫(yī)院運用臨床醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)對患者的不孕癥采取適當(dāng)?shù)脑\療措施，因診療對象的個體差異性，為確保最終達成積極的診療效果，醫(yī)療生殖中心需有高度的自由裁量權(quán)，患者通常要服從醫(yī)療生殖中心的建議和指示，而不是醫(yī)療生殖中心絕對服從患者的指示命令。因此，人類輔助生殖醫(yī)療合同不適用雇傭合同的相關(guān)規(guī)定。

綜上所述，人類輔助生殖醫(yī)療合同與委托合同、承攬合同和雇傭合同都有類似之處，但又有較大差別。由于人類輔助生殖醫(yī)療合同給付內(nèi)容比較復(fù)雜，在人類輔助生殖醫(yī)療合同中包括實施診斷和手術(shù)等診療行為的委托合同關(guān)系、實施人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)的承攬合同關(guān)系、住院期間雇傭醫(yī)方看護的雇傭合同關(guān)系、購買藥品等買賣合同關(guān)系以及患者租賃醫(yī)院病床及醫(yī)療器械等租賃合同關(guān)系，等等，而醫(yī)院診療行為因其自身的專業(yè)性、復(fù)雜性、技術(shù)性和不可預(yù)測性，使得人類輔助生殖醫(yī)療合同中醫(yī)患雙方形成了多組對應(yīng)的不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)。因此，可將人類輔助生殖醫(yī)療合同定性為一種復(fù)合型醫(yī)療服務(wù)合同。

四、人類輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同的特征

目前，我國對人類輔助生殖醫(yī)療予以規(guī)范的法律文件主要有2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類精子庫管理辦法》和2003年重新修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》以及《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫評審、審核和審批管理程序》。除上述規(guī)范外，我國《合同法》總則中的規(guī)則應(yīng)當(dāng)也適用于人類輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同。依據(jù)上述規(guī)范性文件，筆者認(rèn)為，人類輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同具有以下特征：

⒈醫(yī)方的特殊性。開展人類輔助生殖技術(shù)醫(yī)療服務(wù)的單位除了取得一般醫(yī)院的資質(zhì)外，其從事人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)服務(wù)還必須經(jīng)國家行政主管部門審批。根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第八條的規(guī)定：申請開展丈夫精液人工授精技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門審查批準(zhǔn)。對申請開展供精人工授精和體外受精——胚胎移植技術(shù)及其衍生技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門提出初審意見，衛(wèi)生部審批。其第六條要求申請開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合下列條件：㈠具有與開展技術(shù)相適應(yīng)的衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員和其他專業(yè)技術(shù)人員；㈡具有與開展技術(shù)相適應(yīng)的技術(shù)和設(shè)備；㈢設(shè)有醫(yī)學(xué)倫理委員會；（四）符合衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》的要求。

⒉受術(shù)方的雙方性。受術(shù)方應(yīng)為兩人且為具有有效婚姻的夫妻，其生育行為符合國家計劃生育政策。衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員必須嚴(yán)格貫徹國家人口和計劃生育法律法規(guī)，不得對不符合國家人口和計劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實施人類輔助生殖技術(shù)?！?/p>

⒊醫(yī)方的權(quán)利義務(wù)具有連續(xù)性、復(fù)雜性、倫理性等特征。通過人類輔助醫(yī)療服務(wù)達到受孕生育的目的，須人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)服務(wù)機構(gòu)連續(xù)、持續(xù)給付數(shù)個不同的醫(yī)療給付，包括誘發(fā)排卵、檢測卵泡大小、取卵、取精、體外受精、植入胚胎等，各次醫(yī)療給付形式上雖然各自獨立，但性質(zhì)上互相依存，須前后彼此配合方能達到最終醫(yī)療目的。[11]這是其連續(xù)性和復(fù)雜性特征的表現(xiàn)。人類輔助生殖技術(shù)的實質(zhì)是幫助不孕夫妻實現(xiàn)其生育權(quán)，其倫理意義不言自明。因此，衛(wèi)生部明確規(guī)定“有利于患者的原則、知情同意的原則、保護后代的原則、社會公益原則、保密原則、嚴(yán)防商業(yè)化的原則、倫理監(jiān)督的原則”為人類輔助生殖技術(shù)倫理原則。

⒋合同目的實現(xiàn)的風(fēng)險性。簽訂人類輔助生殖服務(wù)合同的目的是實現(xiàn)受術(shù)方的生育權(quán)，由于不孕原因多樣，人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)也不能保證每對受術(shù)夫婦百分之百都能生育后代。雖然人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)已經(jīng)過幾十年的發(fā)展，但一些技術(shù)還不完全成熟。這些不完全成熟的技術(shù)即使是規(guī)范使用也可能引發(fā)一些不良后果，且這些不良后果是醫(yī)務(wù)人員難以根絕的。[12]有人對10年間接受人類輔助生殖技術(shù)的出生率進行了統(tǒng)計，即使在德國，1998年到2007年共治療3011名婦女，也只有2068名孩子出生。[13]此外，有些醫(yī)療機構(gòu)由于受功利主義影響，對不屬于人類輔助生殖技術(shù)適應(yīng)癥的夫婦也提供服務(wù)，致使合同目的難以實現(xiàn)。目前，在實踐中已出現(xiàn)了由于合同目的沒有實現(xiàn)而發(fā)生的糾紛。如芮擁高、劉菊與南京鼓樓醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任案就是其中一例。[14]芮擁高、劉菊婚后不孕，曾在其他醫(yī)院進行人工授精治療，也未孕。后與南京鼓樓醫(yī)院簽訂《卵泡漿內(nèi)單精子顯微注射（ICSI）知情同意書 》和《體外受精、胚胎移植知情同意書》，由于仍未受孕成功，芮擁高、劉菊要求南京鼓樓醫(yī)院賠償203505.46元。本案經(jīng)過兩級人民法院審理，基層人民法院和中級人民法院均認(rèn)為醫(yī)方在告知上存在一定缺陷，從而酌情判令被告賠償精神撫慰金10000元。本案作為未實現(xiàn)人類輔助生殖醫(yī)療合同目的的典型案例值得研究。

⒌主從合同的并存性。在接受人類輔助生殖技術(shù)手術(shù)的過程中，受術(shù)方要與醫(yī)方簽訂多個知情同意書。在無錫胚胎案中，沈杰、劉曦夫妻與南京鼓樓醫(yī)院雙方簽訂了《輔助生殖染色體診斷知情同意書》《配子、胚胎去向知情同意書》《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》；在芮擁高、劉菊訴南京鼓樓醫(yī)院一案中，雙方簽訂了《卵泡漿內(nèi)單精子顯微注射（ICSI）知情同意書 》和《體外受精、胚胎移植知情同意書》。醫(yī)患雙方須簽訂多個知情同意書是由于人類輔助生殖是一項復(fù)雜的手術(shù)，對受術(shù)夫妻雙方或一方要進行移植前的治療手術(shù)，在移植不成功后要進行再次移植，且合同雙方還要為剩余胚胎的保存及處置作出相關(guān)約定。如此等等，形成了以移植手術(shù)為主，以其他治療、剩余胚胎保存為輔等相對應(yīng)的主從法律關(guān)系。由于人類輔助生殖服務(wù)合包含有多組性質(zhì)不同的法律上的權(quán)利和義務(wù)，因此，在發(fā)生糾紛時要準(zhǔn)確把握產(chǎn)生糾紛的關(guān)鍵所在。

五、受術(shù)方婚姻變動或死亡后

剩余胚胎的處置

由于人類輔助生殖治療過程比較長，為了實現(xiàn)合同目的，在治療過程中醫(yī)方往往要冷凍部分胚胎，為移植不成功做準(zhǔn)備。但受術(shù)方婚姻變動或死亡后，是否能根據(jù)一方的意思繼續(xù)移植？如何處置剩余胚胎？這些都成為有爭議的問題，無錫胚胎案爭議的焦點正在于此。雖然二審法院將剩余胚胎的處置權(quán)交由了受術(shù)方的父母，但由于鼓樓醫(yī)院嚴(yán)格執(zhí)行衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，判決至今仍未得到執(zhí)行。目前，我國關(guān)于人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)的規(guī)范僅有衛(wèi)生部頒布的行政規(guī)章，而其中對受術(shù)方婚姻變動或死亡后剩余胚胎的處置未作任何規(guī)定。

（一）國外的做法

事實上，各國對胚胎受術(shù)方婚姻變動和意外死亡時剩余胚胎的處理不盡相同。

⒈澳大利亞。上世紀(jì)80年代，加利福尼亞州洛杉磯Rios夫妻在澳大利亞皇后維多利亞醫(yī)院進行體外受精治療，但夫妻兩人在飛機事故中遇難身亡，留下還未來得及移植的冷凍胚胎。夫妻兩人生前對冷凍胚胎的權(quán)屬和處置未作出任何指示。根據(jù)澳大利亞的法律，醫(yī)院有保存冷凍胚胎的義務(wù)，如果有恰當(dāng)?shù)拇心赣H，那么人工受精出生的孩子被視為養(yǎng)父母的后代，而不是精子和卵子提供者的后代。[15]本案最終的處理結(jié)果是，冷凍胚胎由澳大利亞醫(yī)院保存，等待代孕母親。澳大利亞的維多利亞省專門通過一項法律要求這些受精卵被植入到代孕母親的子宮內(nèi)，等其出生的時候可以被領(lǐng)養(yǎng)，但是胚胎沒有繼承權(quán)。這被認(rèn)為是對胚胎最為有利的。[16]澳大利亞的立法表明了對胚胎的處理態(tài)度，即醫(yī)院承擔(dān)對體外冷凍胚胎的保管義務(wù)，同時還享有將冷凍胚胎植入代孕母親體內(nèi)的處分權(quán)，最大程度地保護了胚胎的利益。

⒉美國。針對如何解決冷凍胚胎處置權(quán)的問題，美國學(xué)者提出了多種解決模式。在2003 年愛荷華州的In re Marriage of Witten案發(fā)生后，法官根據(jù)該判例對學(xué)者的觀點首次作出了總結(jié)，即合同模式、同時合意模式和利益衡量模式。對此，多數(shù)學(xué)者贊同采取合同模式，如Heidi Forster認(rèn)為，胚胎的處置問題涉及法律、道德以及社會因素。立法應(yīng)對胚胎提供者與生殖機構(gòu)之間的合同進行規(guī)范，以避免不可預(yù)見的情形發(fā)生。夫妻雙方對胚胎的處置協(xié)議應(yīng)該具有效力并應(yīng)該予以尊重。立法應(yīng)強制夫妻在決定使用試管嬰兒前簽署協(xié)議，并對胚胎的處分作出決定。但基于對人權(quán)的尊重，應(yīng)禁止胚胎買賣。[17]合同模式體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則，保證了最終處理結(jié)果的可預(yù)測性和確定性。

⒊英國。為解決如何使用和處置胚胎的問題，英國《人類受精與胚胎學(xué)法》規(guī)定了“雙方同意”的基本原則?！半p方同意”中的雙方是指形成胚胎的配子提供者，即精細胞和卵細胞的提供者。同意書必須是雙方簽署的書面文件，且必須具有法律效力。[18]胚胎的提供者可以在胚胎被使用或處置前，改變或撤銷先前的知情同意書。如果人體胚胎是在體外形成，有效的同意書必須由形成胚胎的配子提供者雙方作出。同意使用胚胎的“雙方同意”書必須明確地指出使用目的，如治療、培訓(xùn)或研究，并且可以附加一些使用的條件。[19]同意儲存胚胎的“雙方同意”書則必須明確儲存的最長期限，以及簽署同意書的雙方萬一死亡應(yīng)該如何處理這些胚胎。[20]同意書的格式由人類受精與胚胎學(xué)管理局統(tǒng)一設(shè)置。①只有在一些極為有限的情況下，提供同意書不是法定要求。[21]當(dāng)提供配子的雙方達不成處置合意時，根據(jù)英國議會2008年修改的《人類受精與胚胎學(xué)法》，即如果是為了解決男女伴侶的生育問題而儲存人體胚胎，即使提供配子的一方收回同意書，該胚胎還可以繼續(xù)被合法地儲藏12個月，以防配子提供者改變主意。[22]

英國法律確立的 “雙方同意”的基本原則與美國一些州采納的“同時合意模式”基本相似。人工受精在本質(zhì)上是男女雙方基于想一起養(yǎng)育孩子的愿望所共同從事的一件事，而不是意在創(chuàng)造一個胚胎供某一方將來使用。[23]英國議會在《人類受精與胚胎學(xué)法》中規(guī)定“雙方同意”的基本原則，目的是在人的尊嚴(yán)和自由的個人意志之間達成一個公正的平衡。[24]

此外，如法國、瑞士、日本等國均規(guī)定夫妻一方死亡，禁止實行人工生殖。同時，各國均嚴(yán)令禁止對約定“將胚胎孕育為胎兒”合同的強制履行。

（二）對我國立法的建議

根據(jù)我國《合同法》的一般原理，合同一方為自然人的，自然人死亡后，合同一般產(chǎn)生兩種法律后果：一是自然人有繼承人且繼承人愿意繼受合同權(quán)利和義務(wù)的，由繼承人享有合同的權(quán)利與義務(wù)；一是自然人沒有繼承人或繼承人不愿意繼受合同權(quán)利與義務(wù)的，則產(chǎn)生合同終止的法律效果。

當(dāng)夫妻離婚或死亡后，人類輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同是否也能發(fā)生繼受的效力呢？回答是否定的。其一，由于人類輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同之權(quán)利義務(wù)的人身依附性和專屬性，使得合同的權(quán)利義務(wù)不得發(fā)生移轉(zhuǎn)。其二，生育權(quán)是自然人特有的權(quán)利。人類輔助生殖是不孕夫婦實現(xiàn)生育權(quán)的一種方式，是他們共同意志的體現(xiàn)，隨著夫妻一方或雙方死亡，生育選擇權(quán)已經(jīng)消滅，任何人都不能為死亡者決定是否生育后代。其三，通過人類輔助生殖技術(shù)實現(xiàn)生育權(quán)，目前我國法律上只允許合法夫妻共同進行。任何一方都不得擅自利用胚胎實現(xiàn)生育權(quán)，更何況夫妻之外的其他人。

在無錫胚胎案中，法院將胚胎處置權(quán)判給四位老人，如果醫(yī)療機構(gòu)根據(jù)法院的生效判決允許他們將受精胚胎帶走，那么將會帶來嚴(yán)重的社會問題和倫理問題。第一，已亡患者的近親屬取得受精胚胎的處置權(quán)，最有可能的做法是尋求他人代孕，以延續(xù)自己的血脈。而在現(xiàn)階段，代孕行為違反了我國“人不能作為商品”的法律精神，從實質(zhì)上看，就是成年女性變相“出租子宮”，并將生下的孩子當(dāng)作自由交易處置財產(chǎn)的商業(yè)化行為。通過代孕生下的孩子有生物學(xué)上的母親，還有為其提供了胚胎發(fā)育條件無血緣關(guān)系的代孕母親，從傳統(tǒng)的家庭倫理關(guān)系上考慮，這必然會產(chǎn)生親屬關(guān)系的混亂，沖擊現(xiàn)有的社會倫理秩序，是不道德的行為。第二，即使若干年后法律將“代孕”合法化，此時冷凍胚胎的近親屬再將冷凍若干年的受精胚胎取出，尋求他人代孕孕育成人，那么這個嬰孩與自己的同輩人間隔了好幾代。這種被“時間扭曲的胎兒”的出現(xiàn)，無疑會使人類繁殖的自然性受到?jīng)_擊，人倫關(guān)系與血統(tǒng)輩分都會因此受到影響。[25]另外，無限期保存胚胎是否會影響誕生嬰兒的健康，即使現(xiàn)在還未有任何實驗證明，但動物實驗已顯示，由長期儲藏的冷凍胚胎誕生的嬰兒更易受到疾病的困擾。[26]英國保護未出生嬰兒協(xié)會發(fā)言人保羅·達農(nóng)認(rèn)為：“低溫過程多半會導(dǎo)致健康問題，長時間保存的冷凍胚胎絕不應(yīng)再植入母體，否則其所生嬰兒將成為最大的受害者”。

因此，對剩余胚胎的處置，筆者提出以下建議：首先，我國衛(wèi)生和計劃生育委員會應(yīng)建立專門的人類輔助生殖管理機構(gòu)，對輔助生殖醫(yī)學(xué)、人類胚胎研究和胚胎管理等進行監(jiān)管。英國已經(jīng)建立了人工授精和胚胎管理局，澳大利亞建立了生殖技術(shù)認(rèn)證委員會，負責(zé)人類輔助生殖技術(shù)具體管理工作并制定了較為完善的法律法規(guī)。[27]其次，學(xué)界關(guān)于剩余冷凍胚胎的去向有四種處理方案：冷凍保存，捐獻他人，捐獻科研，用醫(yī)學(xué)方法廢棄。筆者建議，對婚姻變動后留下的胚胎，可根據(jù)一方或雙方的意思保留一段時間，以便他們可能復(fù)婚后實現(xiàn)生育權(quán)；對受術(shù)方雙方或一方死亡留下的胚胎，由于生育權(quán)主體的死亡，應(yīng)選擇廢棄胚胎和捐獻科研。當(dāng)胚胎的所有人選擇冷凍保存時，可在法定胚胎保存期限內(nèi)與醫(yī)療生殖中心約定延續(xù)先前知情同意書的胚胎保存期限，若出現(xiàn)不續(xù)約或是超過法定保存期限時，由法律賦予醫(yī)療生殖中心權(quán)利，將胚胎予以強制銷毀。再次，我國應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實中實施人類輔助生殖醫(yī)療技術(shù)出現(xiàn)的問題，健全相關(guān)的法律制度特別是冷凍胚胎保存制度。如英國法律規(guī)定，冷凍胚胎的最長保存期為十年，超過期限的胚胎必須予以強制銷毀，或是捐獻用于研究或在期限屆滿之前捐獻給另一對夫婦。法國法律規(guī)定，冷凍胚胎在達到五年的保存期后，如配子提供者即胚胎父母因死亡、離婚、分居后，必須予以強制銷毀，但也可以選擇轉(zhuǎn)贈給其他夫婦。筆者認(rèn)為，我國在制定胚胎管理規(guī)范上應(yīng)明確規(guī)定胚胎的保存期限并建立胚胎銷毀和捐贈制度，彌補法律漏洞，讓醫(yī)療生殖中心在處置剩余胚胎問題時有法可依。最后，應(yīng)建立冷凍胚胎轉(zhuǎn)移制度。根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》等規(guī)范的要求，保管冷凍受精胚胎的醫(yī)療機構(gòu)要有相應(yīng)的醫(yī)療資質(zhì)及人員、場所、設(shè)備等，一般私主體和機構(gòu)沒有保管資格。當(dāng)冷凍胚胎的所有權(quán)人要求對胚胎主張權(quán)利并轉(zhuǎn)移冷凍胚胎時，應(yīng)由權(quán)利人提出書面申請，允許冷凍胚胎在有醫(yī)療資質(zhì)的生殖中心之間進行轉(zhuǎn)移，這樣，才能使胚胎處于制度監(jiān)管之下。例如：有些醫(yī)療中心在遇到患者的此類要求（自行帶走胚胎）時，都會先告知患者胚胎牽涉到的倫理和社會嚴(yán)重后果，然后要求患者出示合法生殖中心接收冷凍胚胎的信函，否則，只能暫時繼續(xù)代為保存冷凍胚胎。[28]

【參考文獻】

[1]江蘇省無錫市中級人民法院民事判決書[（2014）錫民終字第01235號][EB/OL].無錫法院網(wǎng)，http：//wxzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=5773

[2]楊立新.適當(dāng)放開代孕禁止與滿足合法代孕正當(dāng)要求——對“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”后續(xù)法律問題的探討[J].法律適用，2016，（07）：39.

[3]孫宏蓮.醫(yī)療知情同意書的規(guī)范化管理[J].中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2007，（05）：18.

[4]艾爾肯，秦永志.論醫(yī)療知情同意書——兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第55條、第56條的規(guī)定[J].東方法學(xué)，2010，（03）：111.

[5]華婷.手術(shù)同意書的法律性質(zhì)及效力[J].中國衛(wèi)生法制，2011，（06）：46.

[6]柳經(jīng)緯，李茂年.醫(yī)患關(guān)系法論[M].中信出版社，2002.20.

[7]黃丁全.醫(yī)事法[M].中國政法大學(xué)出版社，2003.165.

[8]史尚寬.債法各論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.292.

[9]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償研究[D].中國社會科學(xué)院研究生院博士學(xué)位論文，2000.16.

[10]（日）野田寬.醫(yī)事法（中卷）[M].青林書院平成6年1月版.396.

[11]段雙妮，田代飛，段雙霞，肖為華.人工輔助生殖醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同探討[J].華南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011，（04）.

[12]吳秋風(fēng)，殷正坤.人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)用的風(fēng)險及成因分析[J].醫(yī)學(xué)與社會，2004，（05）.

[13]德國人工輔助受精呈現(xiàn)出較高的成功率[J].生殖醫(yī)學(xué)雜志，2012年8月第21卷第4期第415頁.

[14]江蘇省高級人民法院民事裁定書[（2015）蘇審三民申字第01457號][EB/OL].中國裁判文書網(wǎng).http：//wenshu.court.gov.cn/

[15]George P.Smith，Australias Frozen“Orphan”Embryos：A Medical，Legal and Ethical Dilemma，24 J.Fam.L.27（1986）.

[16]張善斌，李雅男.人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構(gòu)建[J].科技與法律，2014，（02）：285；張燕玲.人工生殖法律問題研究[M].法律出版社，2006.90；邢玉霞.輔助生殖技術(shù)應(yīng)用中的熱點法律問題研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2012.144；George P.Smith，“II，Australias Frozen Orphan Embryos：A Medical，Legal and Ethical Dilemma”，24 J.Fam.L.27（1985-1986）；David T.Ozar，“The Case against Thawing Unused Frozen Embryos”，15 Hastings Center Rep.，Vol. 15，No.4（Aug.，1985），pp.7-12.

[17]Heidi Forster，“Recent Development，The Legal and Ethical Debate Surrounding the Storage and Destruction of Frozen Embryos：A Reaction to the Mass Disposal in Britain and the Lack of Law in the United States”，76 Wash.U.L.Q.759，764-767，774（1998）.

[18]Para.1 of Sch.3 to the Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

[19]Para.2（1） of Sch.3 to the Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

[20]Para.2（2） of Sch.3 to the Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

[21]Para. 9 and 10 of Sch.3 to the Human Fertilisation and Embryology Act 1990..

[22]Para.46，50 of Human Reproductive Technologies and the Law， Fifth Report of Session 2004-2005，Vol.1 HC 7-1，March 24，2005.

[23]Radhika Rao，“Reconceiving Privacy： Relationships and Reproductive Technology” （1998）45 UCLA Law Review 1077，at 1103.

[24]Evans v United Kingdom （2007） 22 B.H.R.C. 190，para.89.

[25][26]章樺，石鎂虹.輔助生殖中多余冷凍胚胎的保存問題淺析[J].醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2012，（04）：43.

[27]Lopez Teijon M，Serra O，0livares R，et a1.Delivery of a healthy baby following the transfer of embryos cryopreserved for 13 years[J].Reprod Biomed Online，2006.13（6）：82l一822.

[28]曾勇，宋成，張徽.配子/胚胎操作和管理的安全性[J].國際生殖健康/計劃生育雜志，2012，（01）：22.

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