施 鑫

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

量刑基準(zhǔn)的確定方法研究

施 鑫

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

量刑基準(zhǔn)是宣告刑的基礎(chǔ)，量刑基準(zhǔn)的確定是刑罰裁量的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因而對決定量刑基準(zhǔn)的要素、量刑基準(zhǔn)的性質(zhì)、確定量刑基準(zhǔn)的方法以及我國最高人民法院制定的《量刑指導(dǎo)意見》中對量刑基準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定等問題進(jìn)行研究具有相當(dāng)重要的意義。

量刑基準(zhǔn)；量刑方法；量刑起點；基準(zhǔn)刑

一、量刑基準(zhǔn)的基礎(chǔ)

刑罰的量刑基準(zhǔn)是指：從重從輕情節(jié)的相對物，即沒有任何從重從輕情節(jié)的犯罪構(gòu)成所對應(yīng)的刑罰的量[1]。在展開對量刑基準(zhǔn)的方法的研究之前，先要對確定量刑基準(zhǔn)的方法具有基礎(chǔ)性意義的內(nèi)容(諸如刑罰目的以及決定量刑基準(zhǔn)的內(nèi)容等問題)進(jìn)行說明。

(一)量刑基準(zhǔn)與刑罰的目的

在刑法理論當(dāng)中，關(guān)于刑罰的目的，存在報應(yīng)刑主義、目的刑主義、合并主義及分配主義四種觀點。報應(yīng)刑主義又稱為贖罪刑主義，認(rèn)為刑罰是對行為人的犯罪行為(社會危害性)的道義上的非難，刑罰的正當(dāng)性也在于刑罰的正義性，這種觀點被舊派的多數(shù)學(xué)者所支持；目的刑主義又稱為教育刑主義，重視刑法的社會防衛(wèi)作用，旨在對犯罪人進(jìn)行矯正，消除其人身危險性，實現(xiàn)刑法的合目的性。此說被新派多說學(xué)者所支持；合并主義將報應(yīng)刑主義與目的刑主義合并在一起，認(rèn)為“因為有犯罪，為了沒有犯罪，而施加刑罰；分配主義將刑罰分成若干發(fā)展階段，認(rèn)為在不同的階段，刑罰具有不同的目的”[2]。

為了實現(xiàn)刑罰的正義性與刑罰的合目的性，筆者主張刑罰的合并主義。即在確定刑罰的目的之時，既要考慮對犯罪的報應(yīng)，又要考慮對犯罪的預(yù)防。然而基于“不得將人當(dāng)作實現(xiàn)任何目的的手段”這一尊重人權(quán)的原理，人不能成為預(yù)防犯罪的工具，因此，在考慮犯罪預(yù)防之時，不得超出報應(yīng)的范圍。又由于報應(yīng)之刑所對應(yīng)的是行為人的社會危害性，預(yù)防之刑所對應(yīng)的是行為人的人身危險性，因此在量刑時要首先考慮決定行為人社會危害性的質(zhì)和量的因素，確定量刑基準(zhǔn)，再在量刑基準(zhǔn)的范圍內(nèi)考慮決定行為人人身危險性的質(zhì)和量的因素(部分量刑情節(jié))，進(jìn)而確定行為人的宣告刑。大陸法系國家的刑事立法也體現(xiàn)了這種方式，如德國刑法第46條第1項規(guī)定：“犯罪人的責(zé)任為量刑之基礎(chǔ)，且應(yīng)考慮刑罰對犯罪人將來生活產(chǎn)生的影響?！盵3]

(二)影響量刑基準(zhǔn)的內(nèi)容

從量刑基準(zhǔn)的概念中可以得知，刑罰的量刑基準(zhǔn)實質(zhì)上是與內(nèi)容為“從輕、從重”等的量刑情節(jié)相對立的，由基本的犯罪構(gòu)成要素決定的刑罰的量。因此，決定量刑基準(zhǔn)的內(nèi)容的是基本的構(gòu)成要件要素。

在刑法理論中，犯罪的構(gòu)成要件可以分為基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件，所謂基本的構(gòu)成要件是指：刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件。而修正的構(gòu)成要件是指：刑法總則條文以基本構(gòu)成要件為基礎(chǔ)并對之加以修正的就未遂犯、共犯等規(guī)定的構(gòu)成要件[4]。作為對量刑基準(zhǔn)具有決定意義的基本構(gòu)成要件與這里所說的基本的構(gòu)成要件略有不同，作為量刑基準(zhǔn)的決定內(nèi)容的基本的構(gòu)成要件與量刑情節(jié)相對應(yīng)，而這里所說的基本的構(gòu)成要件是與共犯與未遂犯相對的。作為量刑基準(zhǔn)的決定內(nèi)容的基本的構(gòu)成要件除了不受總則量刑情節(jié)的修正以外，也不受分則的量刑情節(jié)的修正*我國刑法在總則中規(guī)定了許多量刑情節(jié)，如未成年、自首、立功等。在分則中也規(guī)定了一些量刑情節(jié)，如刑法第164條對公司。企業(yè)人員行賄罪第三款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。。

體現(xiàn)基本犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的要素，就是基本犯罪構(gòu)成要件要素。由于構(gòu)成要件要素是對違法性及有責(zé)性的性質(zhì)及程度的體現(xiàn)，因此，量刑基準(zhǔn)實際上是與基本犯罪構(gòu)成要素所體現(xiàn)的違法性與有責(zé)性的性質(zhì)及程度相對應(yīng)的刑罰的量。這不僅是罪刑均衡的必然要求，也是責(zé)任主義的當(dāng)然體現(xiàn)[5]。

二、確定量刑基準(zhǔn)的方法

確定量刑基準(zhǔn)的基本方法包括“幅”的理論、“點”的理論、“庫”的理論和其他相關(guān)理論。

(一)幅的理論

幅的理論作為量刑基準(zhǔn)的基本觀點，也是德國刑事司法判例的基本觀點和刑法理論的通說。幅的理論認(rèn)為，刑罰量刑基準(zhǔn)是與刑事責(zé)任相適應(yīng)的呈現(xiàn)一定刑罰幅度的刑罰量。在司法裁判中，裁判者需要在這一刑罰幅度范圍內(nèi)來決定適用的刑罰，在責(zé)任刑基礎(chǔ)上綜合考慮實現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。筆者認(rèn)為，幅的理論實際上是司法裁判過程中的裁判者確定量刑基準(zhǔn)的一種退讓表現(xiàn)。有學(xué)者指出，根據(jù)德國聯(lián)邦法院1954 年11月10日的判決、1965 年8月4日的判決和1970年10月27日的刑事判決，幅的理論的具體內(nèi)容如下：(1)刑罰應(yīng)與責(zé)任相適應(yīng)；(2)客觀上并不存在與責(zé)任相適應(yīng)的確定的刑罰(點)，主觀上也不可能認(rèn)識到這種確定的刑罰；(3)取而代之的是，在各種具體的場合， 存在由上限與下限所劃定的幅度范圍，在此幅度范圍內(nèi)，存在與責(zé)任相適應(yīng)的幾種或幾個刑罰；(4)只能在與責(zé)任相適應(yīng)的幅度范圍內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的，可以接近甚至達(dá)到幅度的上限與下限[5]。由此可見，幅的理論的適用前提是由于裁判者認(rèn)為司法實踐中與責(zé)任刑對應(yīng)的刑罰點難以認(rèn)識或是客觀上根本就不存在，因而需要根據(jù)具體責(zé)任確定一個具有上限和下限的刑罰范圍，作為最終適用的刑罰的參考幅度，而是否存在與責(zé)任相適應(yīng)的確定的刑罰的點在理論上仍存有不同看法，這也是針對幅的性質(zhì)的認(rèn)識困難說和事物本質(zhì)說的質(zhì)疑。

(二)點的理論

點的理論實際上是對幅的理論的前提否定，經(jīng)過對幅的理論的深刻反思，可以發(fā)現(xiàn)在具體案件裁決過程中，責(zé)任刑對應(yīng)刑罰幅度的上限和下限都存在被突破的情形，這使幅的理論的價值大打折扣。點的理論認(rèn)為，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是正確確定的某個特定的刑罰(點)，而不是幅度；不能認(rèn)為在某種幅度內(nèi)的各種刑罰都是適當(dāng)?shù)闹撇?、正?dāng)?shù)膱髴?yīng)；與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰常常是一種唯一的存在；刑罰與責(zé)任相適應(yīng)，是指刑罰不能超出責(zé)任刑的點；在確定了與責(zé)任相適應(yīng)的具體刑罰(點) 之后，只能在這個點以下考慮預(yù)防犯罪的需要[5]。點的理論實際上是以報應(yīng)即責(zé)任為上限(量刑基準(zhǔn))，而預(yù)防只能在報應(yīng)即責(zé)任確定的上限之下對刑罰作出調(diào)整，最終形成宣告刑。

(三)庫的理論

作為量刑基準(zhǔn)的庫的理論是基于對司法實踐中示范性案例進(jìn)行實證研究的基礎(chǔ)上形成的，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，量刑基準(zhǔn)是某種犯罪權(quán)威示范性樣本之間相互獨立的平均刑量，它確定應(yīng)該充分尊重法官群體的司法實踐，是對權(quán)威案例樣本量刑的離散程度分析后得到的平均刑罰量，是由具有指導(dǎo)作用的司法先例形成的庫。根據(jù)該觀點，一種犯罪理論上最多可能有三組12個量刑基準(zhǔn)：加重犯罪構(gòu)成組中從重情節(jié)組的平均刑量、從寬情節(jié)組的平均刑量、情節(jié)競合組的平均刑量以及無任何情節(jié)的基本情節(jié)組的平均刑量；基本犯罪構(gòu)成組中從重情節(jié)組的平均刑量、從寬情節(jié)組的平均刑量、情節(jié)競合組的平均刑量、無任何情節(jié)的基本情節(jié)組的平均刑量；減輕犯罪構(gòu)成組中從重情節(jié)組的平均刑量從寬情節(jié)組的平均刑量、情節(jié)競合組的平均刑量、無任何情節(jié)的基本情節(jié)組的平均刑量[1]。通過對不同種類犯罪進(jìn)行詳盡的分組，在司法裁判過程中只需要確定該案件所對應(yīng)的分組，即可以根據(jù)案情及對應(yīng)分組的平均刑量確定最終刑罰量。

(四)其他理論

關(guān)于確定量刑基準(zhǔn)方法的學(xué)說，還包括中線論、分格論、形勢論、主要因素論以及重心論等。中線論是指把法定幅度的1/2中線處作為基準(zhǔn)點，從重情節(jié)基準(zhǔn)點于中線以上，從輕情節(jié)基準(zhǔn)點在中線以下；分格論是在法定刑幅度內(nèi)劃分不同的格，以多個基準(zhǔn)點應(yīng)對犯罪事實的從重和從輕情況；形勢論則主要考察社會一定階段的治安形勢，并以治安形勢的嚴(yán)峻程度選擇基準(zhǔn)點，基準(zhǔn)點隨著治安形勢的變化而浮動，形勢穩(wěn)定時可適當(dāng)降低刑量基準(zhǔn)點，形勢動蕩時刑量基準(zhǔn)也隨之提高，直至靠近上限某一個點或者法定刑上限重合[6]；主要因素論認(rèn)為量刑基準(zhǔn)的確定應(yīng)以對社會危害性大小起作用的因素為依據(jù)，以充分調(diào)查的實證研究來論證；重心論認(rèn)為基準(zhǔn)點是表征行為的社會危害性的主要因素，將社會危害性視為抽象個罪的重心，將與該重心對應(yīng)的法定刑確定為基準(zhǔn)點[7]。上述理論是我國學(xué)者結(jié)合刑事量刑實踐提出的主要幾種確定量刑基準(zhǔn)的方法，雖然在表述上未直接使用“量刑基準(zhǔn)”，但這些理論想要解決的問題是相同的。從我國當(dāng)前刑法理論發(fā)展來看，中線論、分格論、形勢論三種理論已經(jīng)不再為學(xué)界所主張，后兩種理論雖然還有一定學(xué)者支持，但是其內(nèi)在的理論缺陷也使其對量刑基準(zhǔn)的確定發(fā)揮的作用有限。

(五)確定量刑基準(zhǔn)的理論評析

結(jié)合對上述確定量刑基準(zhǔn)的不同方法理論的分析，筆者贊同點的理論，理由如下：

第一，量刑基準(zhǔn)不應(yīng)該是個幅度。首先，從罪刑法定原則的角度來講，保障人權(quán)的原理要求刑法保證國民的預(yù)測可能性，即刑法所規(guī)定的一種犯罪行為可能受到何種刑罰處罰要事先向國民公示。雖然刑法已經(jīng)對犯罪的法定刑幅度作出了規(guī)定，但這種規(guī)定仍然是不確定的，并且其幅度較大。如果說刑法的規(guī)范性使犯罪行為的絕對量化無法實現(xiàn)，那么刑事司法的靈活性完全可以實現(xiàn)這種對基本構(gòu)成要件要素的量化。況且，將量刑基準(zhǔn)確定為一個點也并不絕對，因為，量刑基準(zhǔn)是以年為單位計算的，并未以天或者小時為單位，因此將量刑基準(zhǔn)確定為一個點，只具有相對的確定性，并不偏頗于絕對，也能夠保證國民的預(yù)測可能性進(jìn)而將刑法的秩序維護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能有效的加以調(diào)和。其次，與宣告刑相同，量刑基準(zhǔn)或者說基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)也是確定的年，而不應(yīng)該是一個幅度。如果將量刑基準(zhǔn)認(rèn)定為一個幅度內(nèi)的刑罰，那么最終確定的宣告刑則實際上是由預(yù)防要素所確定的，所得到的的宣告刑是否也只能是一個幅度而不是一個確定的刑期，也值得反思。

第二，量刑基準(zhǔn)并非是一個“庫”。因為，量刑的最終目的是對行為人裁量確定的刑罰。如果量刑基準(zhǔn)是一個“庫”，那么量刑情節(jié)更應(yīng)該是一個“庫”，運(yùn)用量刑情節(jié)對量刑基準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，實際上是兩個“庫”在調(diào)整，最后得到的結(jié)果必然也是一個“庫”。而且“庫”的理論會和“幅”的理論一樣，由于“庫”的不確定性因而損害國民的預(yù)測可能性。其實，量刑基準(zhǔn)應(yīng)該是一個確定的點，如果非要有個庫，庫里面存著的應(yīng)該是決定量刑情節(jié)的各個基本的構(gòu)成要件要素。

第三，其他學(xué)說的不足之處。中線論由于過于機(jī)械，因此不足以被采納。分格論與形勢論具有比幅和庫更大的不確定性，這三種理論目前以為學(xué)界所拋棄，不再具有理論市場。主要因素論與重心論雖然具有一定的合理性，但是其只說明了決定量刑基準(zhǔn)的主要因素，并沒對量刑基準(zhǔn)本身的性質(zhì)及確定量刑基準(zhǔn)的方法進(jìn)行描述，此外，“重心”與“主要因素”確立的方法過于抽象，在可操作性上上需要不斷完善，并且其自身的科學(xué)性受到較大質(zhì)疑，因此不足以被采納。

綜上，筆者贊同點的理論，并且認(rèn)為量刑基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是與行為人行為的法益侵害性及其程度以及有責(zé)性及其程度想適應(yīng)的一個確定的(刑罰)點(年)。但是筆者并不贊同將量刑基準(zhǔn)(責(zé)任刑)理解為刑罰的上限，而應(yīng)將量刑基準(zhǔn)理解為以從重和從輕處罰為內(nèi)容的量刑情節(jié)之間的點。如最高法頒布的《量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定對于退贓、退賠的犯罪嫌疑人，應(yīng)結(jié)合犯罪行為性質(zhì)、退贓行為對危害后果的彌補(bǔ)程度可以在基準(zhǔn)刑以下減少刑罰量來確定宣告刑；同樣，以累犯為例，通過考察行為人前后兩罪名的性質(zhì)、再犯與前一犯罪執(zhí)行完畢之間時間長短等情形，可以在基準(zhǔn)刑以上增加一定的刑罰量。由此可見，我國《量刑指導(dǎo)意見》實際上將量刑基準(zhǔn)認(rèn)定為一個點，并把量刑基準(zhǔn)作為從重、從輕量刑情節(jié)中間點。換句話說，量刑情節(jié)應(yīng)以量刑情節(jié)為基礎(chǔ)，在運(yùn)用量刑情節(jié)對量刑基準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整時，更要注重量刑基準(zhǔn)的基礎(chǔ)性作用。即量刑基準(zhǔn)是量刑情節(jié)的參照系。在具有從重量刑情節(jié)之時可以超過量刑基準(zhǔn)在法定刑幅度內(nèi)確定宣告刑，在具有從輕情節(jié)時，可以低于量刑基準(zhǔn)，在法定刑幅度內(nèi)確定宣告刑。

三、我國《量刑指導(dǎo)意見》中的量刑基準(zhǔn)

最高人民法院頒布的《量刑指導(dǎo)意見》對量刑基準(zhǔn)作出了相應(yīng)的規(guī)定，在此結(jié)合前述相關(guān)理論對我國《量刑指導(dǎo)意見》的量刑基準(zhǔn)問題進(jìn)行說明。

(一)量刑指導(dǎo)意見中量刑基準(zhǔn)概述

根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，決定量刑方法的要素有三個，即量刑起點、基準(zhǔn)刑與量刑情節(jié)。量刑起點是指由犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等之外的基本犯罪構(gòu)成事實所決定的，在刑法分則規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)確定的刑罰的點。量刑起點是基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)?；鶞?zhǔn)刑是指：在量刑起點的基礎(chǔ)上，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實增加刑罰的量，得到的刑罰的點。此時得到的刑罰的點便是量刑基準(zhǔn)(責(zé)任刑)?；鶞?zhǔn)刑是確定犯罪嫌疑人宣告刑的基礎(chǔ)。

(二)“量化”與“剛性”

量刑規(guī)范化改革的特點之一是：將“量化”引入量刑機(jī)制，因此，在這里有必要對量刑基準(zhǔn)與“量化”的關(guān)系加以探討。此外，“剛性”指的是對量化的必然要求，即法官在量刑過程中必須遵守《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的“量化”要求?！皠傂浴笔橇啃桃?guī)范化改革的重要保障。因此，在此有必要對量刑基準(zhǔn)與“剛性”的關(guān)系一并進(jìn)行探討。

1.量刑基準(zhǔn)與“量化”。從《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定可以看出，對于量刑基準(zhǔn)來講，“量化”的對象是量刑起點。比如《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定交通肇事致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的量刑起點應(yīng)該在2年以下有期徒刑、拘役的刑法幅度內(nèi)確定，并在這一量刑起點基礎(chǔ)上，結(jié)合行為人的責(zé)任程度、致人重傷及死亡人數(shù)或者財產(chǎn)損失的數(shù)額、逃逸等犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。由此可見，《量刑指導(dǎo)意見》實際上是在量刑起點的基礎(chǔ)上進(jìn)行的量化處理，然后根據(jù)犯罪次數(shù)、犯罪后果、犯罪數(shù)額等構(gòu)成要件要素對量刑起點進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而得到量刑基準(zhǔn)的(刑罰)點。然而，我國《刑法》規(guī)定的致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的交通肇事罪行為的量刑基準(zhǔn)的選擇法定刑幅度是拘役或者三年以下有期徒刑?！读啃讨笇?dǎo)意見》確定量刑基準(zhǔn)的法定刑幅度加以縮小，是否有架空刑法之嫌疑呢？此外，將致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的交通肇事罪行為的量刑起點范圍確定在二年以下有期徒刑、拘役的幅度內(nèi)，是否有科學(xué)的實證資料支持，是否是做了理性選擇的結(jié)果呢？

2.量刑基準(zhǔn)與“剛性”?，F(xiàn)在的通行做法是法官必須按照《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定裁量刑罰(對于量刑基準(zhǔn)的確定也是一樣)，如此，便賦予了《量刑指導(dǎo)意見》強(qiáng)制的約束力即“剛性”。這種剛性會把“量化”的“機(jī)械量刑”發(fā)揮到極致。古語有言：法有限而情無窮，法律即使窮經(jīng)了其所有的語言與條款，也不可能將大千世界的所有情態(tài)一一規(guī)定出來。如此，量化之后的量刑能否適應(yīng)現(xiàn)實中百變的情態(tài)，能否真正擺脫“機(jī)械量刑”的束縛，真正實現(xiàn)量刑的均衡，實現(xiàn)司法的公平正義值得我們反思。我們都知道早在1984年就進(jìn)行量刑改革的美國經(jīng)歷過從“剛性”量刑指南到“柔性”量刑指南的轉(zhuǎn)變過程。我們應(yīng)當(dāng)吸取國外的經(jīng)驗教訓(xùn)，還本來就富有“指導(dǎo)性”意味的《量刑指導(dǎo)意見》以本來面目，讓其在良性規(guī)程中只具有“指南”的性質(zhì)，而不具有強(qiáng)制的約束力。唯此，才能即發(fā)揮將量化引入量刑過程的優(yōu)勢，又保證法官的自由裁量權(quán)的正常行駛，以克服“機(jī)械量刑”帶來的不利后果。

[1]白建軍.量刑基準(zhǔn)實證研究[J].法學(xué)研究，2008,(1).

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[7]周光權(quán).量刑基準(zhǔn)研究[J].中國法學(xué)，1999,(5).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

2017-03-10

施鑫(1989-),男,吉林長春人，2015級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。

D914.1

A

1008-7966(2017)03-0139-03