高蘊(yùn)嶙,周玉玲

(1.重慶市南岸區(qū)人民檢察院,重慶 401336； 2.重慶市長(zhǎng)壽區(qū)人民法院,重慶 401220)

未成年人毒品犯罪再犯研究

高蘊(yùn)嶙1,周玉玲2

(1.重慶市南岸區(qū)人民檢察院,重慶 401336； 2.重慶市長(zhǎng)壽區(qū)人民法院,重慶 401220)

立法者基于對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)打擊的特殊刑事政策在《刑法》分則第356條中規(guī)定了毒品再犯從重處罰的條款。而刑法修正案(八)基于對(duì)未成年人寬宥的刑事政策增加了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定，同時(shí)刑事訴訟法修正案和刑法修正案(八)又分別增加了封存未成年犯罪前科和免除未成年犯罪前科報(bào)告義務(wù)的條款，導(dǎo)致司法實(shí)踐者在認(rèn)定毒品犯罪再犯時(shí)，是否可以將行為人未成年時(shí)的毒品犯罪前科也作為認(rèn)定的依據(jù)存在較大爭(zhēng)議。但是我國(guó)刑法和刑事訴訟法中關(guān)于免除未成年犯罪前科報(bào)告義務(wù)和未成年犯罪前科封存制度畢竟不能與未成年犯罪前科消滅制度畫(huà)等號(hào)，在刑法未對(duì)毒品犯罪再犯條款作任何修改的情況下，不能就此否認(rèn)未成年犯罪應(yīng)成立毒品犯罪再犯。

未成年人;毒品犯罪;累犯;毒品再犯

一、問(wèn)題的提出

《刑法修正案(八)》基于對(duì)犯罪的未成年人更好地體現(xiàn)教育和挽救為主的方針，對(duì)《刑法》第65條第一款關(guān)于一般累犯的規(guī)定進(jìn)行了修改，未成年時(shí)的犯罪前科從此不再作為一般累犯的成立依據(jù)*為行文方便，除了有特別表明外，本文所指累犯皆為一般累犯。。但是《刑法修正案(八)》并沒(méi)有對(duì)《刑法》第66條關(guān)于特殊累犯條款的規(guī)定以及《刑法》第356條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定作修改，而特殊累犯和毒品再犯與累犯類(lèi)似，都是對(duì)再次犯罪的犯罪分子加重處罰的情節(jié)。相對(duì)而言，特殊累犯在司法實(shí)踐中相對(duì)少見(jiàn)(本文暫不詳細(xì)討論)，而毒品再犯在司法實(shí)踐中大量存在，那么對(duì)于未成年的毒品犯罪記錄是否可以作為認(rèn)定毒品再犯的依據(jù)，在司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議，主要存在否定說(shuō)和肯定說(shuō)。否定說(shuō)認(rèn)為，從立法者修改刑法的目的上來(lái)看，立法者將未成年時(shí)的犯罪前科完全排除在累犯成立的要件之外，立法者又在《刑法修正案(八)》和2012年的《刑事訴訟法修正案》中分別增設(shè)了未成年的犯罪前科免除報(bào)告和未成年的犯罪前科予以封存的相關(guān)規(guī)定，可見(jiàn)立法者對(duì)未成年人采取的是寬大處理的刑事政策，那么為貫徹刑法在對(duì)待未成年人犯罪始終如一的基本立場(chǎng)上，未成年人不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成毒品犯罪再犯[1-2]；肯定說(shuō)認(rèn)為，盡管立法者在《刑法修正案(八)》和2012年的《刑事訴訟法修正案》中分別增設(shè)了未成年的犯罪前科可以免除報(bào)告的義務(wù)和未成年的犯罪前科應(yīng)予以封存的制度，但是我國(guó)《刑事訴訟法修正案》和《刑法修正案(八)》中增設(shè)的未成年人犯罪前科封存和免除報(bào)告義務(wù)并不能與國(guó)外刑事法中對(duì)未成年時(shí)的犯罪前科予以消滅的制度劃等號(hào)，再根據(jù)立法者并未對(duì)《刑法》第356條作任何修改的罪刑法定原則，認(rèn)為未成年的毒品犯罪記錄應(yīng)當(dāng)作為毒品再犯的依據(jù)[3-4]。本文通過(guò)對(duì)毒品再犯和未成年人犯罪排除累犯條款的立法本意探索，以及對(duì)未成年時(shí)的犯罪前科應(yīng)予以封存的制度和未成年時(shí)的犯罪前科可以免除報(bào)告的義務(wù)與國(guó)外關(guān)于未成年時(shí)的犯罪前科可以消滅的制度進(jìn)行比較研究，認(rèn)為在現(xiàn)有的刑事法制下，未成年人的毒品犯罪前科應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定其毒品再犯的依據(jù)。

二、再犯與累犯比較研究

再犯，顧名思義就是指犯罪分子再次犯罪，即犯罪分子進(jìn)行了兩次或者兩次以上的犯罪就被稱(chēng)為再犯[5]。累犯是指被判處一定刑罰的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯被判處一定刑罰之罪的情形[6]。根據(jù)我國(guó)《刑法》第65條和第66條之規(guī)定，累犯分為一般累犯和特殊累犯。再犯的概念較累犯廣泛，不受刑期是否執(zhí)行完畢的限制，也不受時(shí)間條件的限制，凡是第二次犯罪的，均可謂再犯?？梢?jiàn)，累犯其實(shí)是再犯中的一種，只是累犯的成立條件比再犯更為嚴(yán)格。累犯因?yàn)闊o(wú)視刑罰的體驗(yàn)再次犯罪而被認(rèn)為主觀惡性和再犯罪可能性大，會(huì)嚴(yán)重威脅到社會(huì)的安寧，出于預(yù)防其再次犯罪的需要，必須對(duì)累犯進(jìn)行從嚴(yán)處罰，讓其體會(huì)再次犯罪后刑法會(huì)給其帶來(lái)更為嚴(yán)厲的后果，于是立法者在刑法中規(guī)定了累犯制度。累犯成為法定從重情節(jié)，而再犯并不是法定從重情節(jié)，僅毒品再犯才作為法定從重情節(jié)。很明顯毒品再犯是再犯中的一種，根據(jù)我國(guó)《刑法》第356條之規(guī)定，毒品再犯是指因非法持有毒品罪、走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪判過(guò)刑，又再次犯刑法第六章第七節(jié)中罪名的罪犯。毒品再犯除了對(duì)前后兩罪的罪名以及前罪需被判過(guò)刑有要求外，既不受刑期是否執(zhí)行完畢的限制，也不受時(shí)間條件的限制。再犯、累犯、毒品再犯三者的關(guān)系可表示為下圖所示：

由此可見(jiàn)，累犯和毒品再犯除了有部分交集外，二者是兩種完全不同的屬性。司法實(shí)踐中在對(duì)待同時(shí)成立累犯和毒品再犯的被告人時(shí)，也是同時(shí)援引毒品再犯和累犯從重處罰的相關(guān)規(guī)定。2008年，最高人民法院在大連舉行的關(guān)于法院系統(tǒng)審理毒品犯罪案件的工作座談會(huì)議中重申了對(duì)既成立累犯又成立毒品犯罪再犯的被告人應(yīng)同時(shí)援引毒品犯罪再犯和累犯條款進(jìn)行從重處罰的觀點(diǎn)。也就是說(shuō)，累犯和毒品再犯屬于不同的從重處罰情節(jié)，二者的成立和處罰條件應(yīng)互不干擾，得到了最高人民法院的認(rèn)可。

(一)未成年人排除累犯立法化研究

不管是成年人，還是未成年人，只要他們?cè)俅畏缸铮麄兯从吵鰜?lái)的人身危險(xiǎn)性和主觀惡性都比初次犯罪的人更大、更深。因此，不管是成年人還是未成年人，如果他們?cè)俅畏缸飼r(shí)符合累犯的成立要件，那么引用累犯的條款對(duì)他們進(jìn)行從重處罰并無(wú)不妥，那么為什么《刑法修正案(八)》將未成年人犯罪排除在累犯條款中呢？隨著我國(guó)法治化進(jìn)程的加快，文明程度的不斷提高，國(guó)家在進(jìn)一步深化司法體制改革和工作機(jī)制改革的要求時(shí)，將刑事政策中寬嚴(yán)相濟(jì)的政策進(jìn)一步落到實(shí)處，立法者考慮到未成年人才是我國(guó)未來(lái)的希望，未成年人身心發(fā)育也尚未成熟、抵制誘惑能力不強(qiáng)，容易滑入犯罪的深淵，且未成年人的可塑性強(qiáng)，容易矯正，盡管再次犯罪，其主觀惡性相對(duì)于成年人來(lái)說(shuō)都比較小，對(duì)其進(jìn)行教育改造就能起到很好的預(yù)防效果，于是對(duì)未成年人主要采取懲罰為輔、教育為主的原則，更加注重對(duì)未成年人的教育挽救方針，探索一套適用于未成年人犯罪的刑事處罰制度，以使未成年人在犯罪后能更好地接受教育改造，而不是抵觸教育改造，鑒于未成年人教育改造的成效快、效果好，為使未成年人能順利融入社會(huì)，并成為社會(huì)的有用之材，立法者在《刑法修正案(八)》中將未成年犯罪排除在累犯條款的評(píng)價(jià)之外?？梢哉f(shuō)，未成年人犯罪排除適用累犯條款的規(guī)定，是國(guó)家寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中從寬處理未成年人犯罪的刑事政策立法化。

(二)毒品再犯從重處罰立法化研究

我國(guó)刑法第17條第二款將販毒行為的刑事責(zé)任年齡規(guī)定為14周歲，且與強(qiáng)奸、搶劫、殺人、放火、爆炸、投毒等七種行為并列使用。由此可見(jiàn)，毒品犯罪被國(guó)家當(dāng)作最嚴(yán)厲的打擊對(duì)象之一。追溯我國(guó)刑事法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)立法者代表國(guó)家在打擊毒品犯罪時(shí)，對(duì)毒品犯罪的打擊力度日趨嚴(yán)厲，而且對(duì)其處罰較其他類(lèi)型的犯罪相比也更為嚴(yán)厲。立法者將毒品再犯從再犯中剝離出來(lái)進(jìn)行從重處罰，肇始于1990年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于禁毒的決定》，1997年正式寫(xiě)入我國(guó)《刑法》第356條。

2006年，全國(guó)法院新收各類(lèi)毒品犯罪案件34 350件，2011年卻高達(dá)69 754件，增長(zhǎng)率為103%。2007年至2011年，與刑事案件年平均增長(zhǎng)率相比，毒品犯罪年平均增長(zhǎng)率明顯大大地超過(guò)刑事案件年平均增長(zhǎng)率。2014年新收涉毒品犯罪案件10.9萬(wàn)件，比上年上升11.5%。2015年1月至5月，全國(guó)法院共新收毒品案件59 616件，同比上升36.23%。毒品犯罪居高不下，禁毒斗爭(zhēng)的形勢(shì)十分嚴(yán)峻。對(duì)毒品犯罪再犯從重處罰，不僅僅是因?yàn)槎酒贩缸飻?shù)量居高不下*根據(jù)2015年全國(guó)兩會(huì)最高人民法院工作報(bào)告，2014年，全國(guó)法院審結(jié)殺人、搶劫、綁架等犯罪案件24.8萬(wàn)件，判處罪犯30.4萬(wàn)人，可見(jiàn)，侵犯人身權(quán)利的暴力犯罪數(shù)量遠(yuǎn)超過(guò)毒品犯罪的數(shù)量，而立法者卻并沒(méi)有將這類(lèi)犯罪的再犯作為一種從重處罰的法定情節(jié)。，更主要是因?yàn)槎酒贩缸锘顒?dòng)危害嚴(yán)重，不僅目前一些毒品犯罪分子利用未成年人從事販賣(mài)、運(yùn)輸毒品犯罪等活動(dòng)越來(lái)越突出，未成年人參與販毒的情況逐年呈遞增趨勢(shì)，并表現(xiàn)出集團(tuán)化、組織化和規(guī)模化的發(fā)展態(tài)勢(shì)，多數(shù)未成年人還受過(guò)一些專(zhuān)門(mén)的反審訊訓(xùn)練，一旦被公安機(jī)關(guān)抓獲，則以語(yǔ)言不通拒絕回答審訊或者報(bào)假姓名、假住址，有時(shí)候還以惡劣的手段阻礙檢查，而且它還導(dǎo)致吸毒人員大量滋長(zhǎng)，尤其是吸毒的青少年越來(lái)越多，不僅會(huì)造成吸毒者的人格、心理、精神的扭曲和變態(tài)，而且會(huì)導(dǎo)致眾多疾病的傳播，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，甚至?xí)T發(fā)其他違法犯罪活動(dòng)，危害社會(huì)安全。可以說(shuō)，對(duì)毒品犯罪再犯從重處罰，是國(guó)家寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中從嚴(yán)打擊毒品類(lèi)犯罪案件的刑事政策立法化。

中共中央、國(guó)務(wù)院在2014年7月印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)禁毒工作的意見(jiàn)》，意見(jiàn)指出受?chē)?guó)際毒潮持續(xù)泛濫和國(guó)內(nèi)多種因素影響，我國(guó)毒品問(wèn)題已進(jìn)入加速蔓延期，毒情形勢(shì)嚴(yán)峻復(fù)雜，要嚴(yán)厲打擊毒品違法犯罪活動(dòng)。可見(jiàn)，《刑法修正案(八)》僅將未成年人犯罪排除在普通累犯的評(píng)價(jià)之外，卻未對(duì)特殊累犯*特殊累犯條款，主要針對(duì)的是危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪三類(lèi)犯罪而言，該三類(lèi)犯罪所具備的嚴(yán)重社會(huì)危害性不言而喻。和毒品再犯進(jìn)行修改，這并不是立法者的疏忽，而是在目前的法治社會(huì)環(huán)境下，立法者想進(jìn)一步表明其嚴(yán)厲打擊毒品犯罪以及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、危害國(guó)家安全犯罪的決心始終如一。

三、未成年犯罪前科封存、免除報(bào)告與前科消滅比較研究

未成年人犯罪前科封存制度，是指人民法院對(duì)未成年的犯罪人作出有罪判決后，對(duì)符合法定條件的未成年犯罪人封存其犯罪檔案的少年刑事司法救濟(jì)制度[7]。古代的刑罰會(huì)在犯罪人身上留下印記作為標(biāo)志，這種落后的方式已經(jīng)退出歷史的舞臺(tái)，現(xiàn)代社會(huì)卻以犯罪記錄的形式取而代之，為犯罪人貼上標(biāo)簽。由于未成年人是國(guó)家未來(lái)的希望，可塑性強(qiáng)，因此，我國(guó)刑事訴訟法第275條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑法的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存?！?/p>

犯罪前科報(bào)告制度是指在入伍、就業(yè)時(shí)，曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)單位如實(shí)報(bào)告自己曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰的事實(shí)，不得隱藏。免除未成年犯罪前科報(bào)告制度，是與犯罪前科報(bào)告制度相對(duì)的一個(gè)法律概念。我國(guó)刑法第100條第一款規(guī)定了犯罪前科報(bào)告制度，第二款規(guī)定了免除未成年犯罪前科報(bào)告制度。

未成年人犯罪前科消滅制度，是指曾受過(guò)刑事處罰的未成年人在具備法定條件時(shí)，司法機(jī)關(guān)刪除其犯罪前科，使其回歸社會(huì)時(shí)不再具備犯罪污點(diǎn)，從而具備與未犯罪人一樣的法律地位的一種刑事制度。我國(guó)刑事立法中尚未規(guī)定和實(shí)行該項(xiàng)制度。從國(guó)外的刑事立法來(lái)看，未成年人犯罪前科消滅制度，主要分為兩類(lèi)，一類(lèi)是前科自動(dòng)消滅型，如澳大利亞《青少年犯罪起訴法》規(guī)定未成年罪犯一旦成年，其未成年犯罪記錄將自動(dòng)消滅；日本《少年法》規(guī)定未成年罪犯在其刑罰執(zhí)行完畢或者免于執(zhí)行后，其未成年犯罪記錄自動(dòng)消滅。二類(lèi)是附條件的前科消滅型，如《德意志聯(lián)邦共和國(guó)少年法院法》第99條規(guī)定：“……被判處刑罰的少年的行為無(wú)可挑剔，已經(jīng)具備正派品行時(shí)，少年法官可以依職權(quán)，或者經(jīng)被判刑少年及其監(jiān)護(hù)人的申請(qǐng)，宣布消滅該未成年人前科記錄……”。

我國(guó)刑法和刑事訴訟法分別規(guī)定免除未成年犯罪前科報(bào)告義務(wù)和未成年犯罪前科封存制度，這雖是一種法治的進(jìn)步，但是從刑法規(guī)定的免除前科報(bào)告義務(wù)條文上來(lái)看，免除未成年犯罪前科報(bào)告義務(wù)也僅適用于入伍、就業(yè)時(shí)，并不包括刑事訴訟過(guò)程，并且并非所有的未成年人的犯罪前科皆免除報(bào)告的義務(wù)，僅僅只有被判處五年以下有期徒刑的未成年人才可以免除報(bào)告義務(wù)，被判處五年以上有期徒刑的未成年犯罪前科同樣必須報(bào)告；從刑事訴訟法規(guī)定的封存未成年的犯罪前科來(lái)看，封存未成年前科的目的也僅僅是為了消除就業(yè)、升學(xué)時(shí)可能帶來(lái)的影響，即普通公眾和單位不能獲取被封存的未成年時(shí)的犯罪前科，但是在刑事案件的辦案過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)為了進(jìn)一步了解犯罪嫌疑人的主觀惡性和社會(huì)危險(xiǎn)性，以及為進(jìn)一步查清案件的真相，可依職權(quán)進(jìn)行查詢(xún)和使用。

由此可見(jiàn)，不管是我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的未成年犯罪前科封存制度還是我國(guó)刑法規(guī)定的免除未成年犯罪前科報(bào)告義務(wù)與國(guó)外規(guī)定的未成年人犯罪前科消滅制度都大相徑庭。所以，并不能因?yàn)槲覈?guó)刑法規(guī)定了未成年犯罪前科免除報(bào)告義務(wù)，刑事訴訟法又規(guī)定了未成年犯罪前科封存制度，得出未成年的毒品犯罪前科不可作為認(rèn)定毒品再犯的成立條件[8]。

四、結(jié)語(yǔ)

未成年人毒品犯罪再犯可以細(xì)分為兩類(lèi)，一類(lèi)是前后兩罪皆系未成年犯罪，二類(lèi)是前罪系未成年犯罪，后罪系成年犯罪。否認(rèn)未成年人毒品犯罪可以作為毒品犯罪再犯的觀點(diǎn)主要基于立法者對(duì)未成年人采取寬大處理的刑事政策，并且認(rèn)為只有排除未成年人犯罪成立毒品犯罪再犯才能真正的貫徹對(duì)未成年人挽救和教育的方針。但是當(dāng)未成年人再次進(jìn)行毒品犯罪時(shí)，說(shuō)明其根本沒(méi)有改造教育好，在刑法未對(duì)毒品再犯條款進(jìn)行修改的情況下，一味的將對(duì)未成年人挽救的方針，寬宥處理的刑事政策強(qiáng)加在再次進(jìn)行毒品犯罪的未成年人身上，未免有些過(guò)為已甚。特別是當(dāng)后罪系成年犯罪時(shí)，還要繼續(xù)對(duì)其采取教育挽救的方針和寬宥處理的刑事政策，未免有失偏頗，很明顯與我國(guó)刑法規(guī)定的罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則皆背道而馳[9]。即便是以法律的形式對(duì)未成年人前科消滅制度進(jìn)行了確認(rèn)的國(guó)家，也只是為了給犯罪后真心悔改的未成年人融入社會(huì)重新做人提供保障,德國(guó)少年法院法更是要求被判刑的未成年人已經(jīng)具備正派品行時(shí)方能消滅其前科。

針對(duì)未成年人的心理和生理特點(diǎn)對(duì)其采取寬宥處理的刑事政策無(wú)可厚非，未成年人犯罪前科消滅制度的普遍設(shè)立是法制進(jìn)程的必然趨勢(shì)，但在我國(guó)刑事法治進(jìn)程中何時(shí)建成卻是我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策進(jìn)一步落實(shí)從寬處理未成年人犯罪的刑事政策何時(shí)立法化的問(wèn)題。因此，就目前的法制來(lái)說(shuō)，不管是實(shí)務(wù)界還是理論界，都不能僅基于刑法修正案(八)將未成年人排除累犯條款的規(guī)定類(lèi)推出未成年人犯罪也不成立毒品犯罪再犯。

[1]胡紅軍,王彪.未成年人毒品犯罪記錄不能作為毒品再犯的依據(jù)[J].人民司法，2014,(12).

[2]何榮功.未成年人不應(yīng)構(gòu)成毒品犯罪再犯[N].檢察日?qǐng)?bào),2016-01-13.

[3]馮欣,羅關(guān)洪.未成年人犯罪記錄被封存后再犯罪的認(rèn)定[J].中國(guó)檢察官，2014,(11).

[4]鐘文華.犯罪記錄封存語(yǔ)境下的毒品再犯認(rèn)定[J].中國(guó)檢察官，2014,(6).

[5]張睿.論我國(guó)刑法中的再犯制度[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002,(6).

[6]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2011:513.

[7]張子敏,花秀駿.我國(guó)未成年人犯罪前科封存制度的實(shí)施及其完善[J].人民司法(應(yīng)用)，2012,(23).

[8]喬梅,高蘊(yùn)嶙.未成年人毒品犯罪前科應(yīng)作為認(rèn)定毒品再犯的依據(jù)[J].人民檢察，2016,(7).

[9]莫丹丹.未成年人毒品犯罪的誘因分析及防治對(duì)策——以犯罪綜合動(dòng)因論為視角[J].預(yù)防青少年犯罪研究，2015,(5).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

2017-03-10

高蘊(yùn)嶙(1984-)，男，四川富順人，助理檢察員，從事中國(guó)刑法學(xué)研究；周玉玲(1984-)，女，重慶忠縣人，審判員，從事中國(guó)刑法學(xué)研究。

D914.1

A

1008-7966(2017)03-0022-03