周 雨

（中共廈門市委黨校，福建 廈門 361027）

從司法判例看美國總統(tǒng)與國會外交承認權(quán)之爭

周 雨

（中共廈門市委黨校，福建 廈門 361027）

美國總統(tǒng)和國會的外交權(quán)之爭由來已久，華盛頓特區(qū)巡回法院在判例中明確總統(tǒng)承認權(quán)是一項專屬權(quán)，從而樹立判例典范。美國憲法對總統(tǒng)承認權(quán)無明文規(guī)定，行政機關(guān)和立法機關(guān)在外交政策上的權(quán)力如何分配需要從歷史實踐、司法判例以及分權(quán)原則等方面進行分析。圍繞美國總統(tǒng)承認權(quán)的合憲性討論，通過歷史背景剖析美國總統(tǒng)在外交上的強勢特點，對梳理美國外交特點具有理論意義。

總統(tǒng)承認權(quán)；司法判例；合憲性；唯一元首原則；專屬權(quán)

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2017.02.009

承認權(quán)（Recognize Power）是美國總統(tǒng)外交權(quán)的其中一項，外交承認權(quán)是指總統(tǒng)對新成立的國家或政府具有是否承認并與之建立外交關(guān)系的決定權(quán)。美國憲法規(guī)定總統(tǒng)和國會均有制定外交政策的權(quán)力①總統(tǒng)與國會的外交權(quán)表現(xiàn)如下：總統(tǒng)可以在參議院提出咨詢意見并經(jīng)同意后締結(jié)條約、任命大使和其他官員、接受大使和其他政府外交代表；總統(tǒng)有權(quán)被任命為軍隊司令；國會有權(quán)管制對外貿(mào)易、有權(quán)確定違反國際法的罪行，有權(quán)宣戰(zhàn)；國會有為了共同防務和公共福利而撥款和課稅的權(quán)力、有籌建和供養(yǎng)陸軍和海軍的權(quán)力、有借貸和鑄幣的權(quán)力、有建立郵政系統(tǒng)的權(quán)力，還有為了實施其他權(quán)力和聯(lián)邦政府其他機構(gòu)的權(quán)力制定必要且適當?shù)姆傻臋?quán)力。，卻未明文規(guī)定總統(tǒng)外交承認權(quán)。美國憲法第2條第2款第2項只規(guī)定總統(tǒng)享有派遣和接受外交代表的權(quán)力。外交權(quán)是美國總統(tǒng)在對外交往事務上的一項最重要的權(quán)力?？偨y(tǒng)可否依據(jù)這條憲法規(guī)范享有承認新國家與新政府的權(quán)力？總統(tǒng)與國會的外交權(quán)如何分配？通過季諾夫斯基訴美國國務卿案（Zivotofsky V.Secretary of State，以下簡稱季諾夫斯基案）可以管窺美國總統(tǒng)在外交上的強勢特點。

一、問題的緣起

2003年，一起關(guān)于國會與總統(tǒng)承認權(quán)之爭的季諾夫斯基案成為熱議焦點。美國國務院是主管外交兼管部分內(nèi)政事務的行政部門，直屬美國政府管理的外事機構(gòu)，相當于外交部。2002年，原告梅納赫姆·季諾夫斯基出生于耶路撒冷，其父母均為美國公民。按照血統(tǒng)原則，自動取得美國國籍。2003年，當原告父母為其申請美國護照時，國務院拒絕為其簽發(fā)以色列的護照。原告父母認為根據(jù)國會的《對外關(guān)系授權(quán)法》，國務院有義務為其子簽發(fā)出生地為以色列的護照。然而，根據(jù)布什總統(tǒng)簽署的不承認以色列的長期外交政策草案，美國國務院拒不承認以色列作為其出生地，遂拒絕原告父母的請求。于是，原告父母代表季諾夫斯基以美國國務院首長國務卿為被告提起確認之訴，指控國務院拒絕承認的行為違法。依據(jù)國會法律，季諾夫斯基應享有出生地為以色列的護照權(quán)利，要求國務院按照國會的法律為其頒發(fā)出生地為以色列的護照，并要求禁止美國繼續(xù)簽發(fā)出生地為耶路撒冷的護照。被告辯稱國會的這部法律是對總統(tǒng)外交承認權(quán)之侵犯。

這是一起關(guān)于國會與總統(tǒng)就耶路撒冷承認權(quán)之爭的漫長案件。迄今為止，無論是以色列還是巴勒斯坦均聲稱耶路撒冷是其國家的首府，耶路撒冷的法律地位一直存在爭議。自中東獨立戰(zhàn)爭以來，美國主張巴以問題應通過“兩國方案”來解決，既不承認巴勒斯坦的主權(quán)國家地位，也不承認耶路撒冷為以色列首都。自總統(tǒng)杜魯門伊始，歷經(jīng)艾森豪威爾政府時期，歷屆總統(tǒng)幾乎一致不承認耶路撒冷為以色列的一部分，即美國始終拒絕承認以色列對耶路撒冷的主權(quán)。根據(jù)這一外交政策，美國駐以色列大使館建立在特拉維夫市而非耶路撒冷。

一般而言，使領館根據(jù)國務院的要求，對那些出生于耶路撒冷的公民簽發(fā)出生地為耶路撒冷的護照。這一慣例隨后發(fā)生變化。1995年，國會為了改變這一外交政策，根據(jù)《耶路撒冷大使館法》第3條，要求總統(tǒng)重新將美國駐以色列大使館從特拉維夫市搬遷至耶路撒冷。同時，該法包含一條旨在避免總統(tǒng)與國會就承認問題發(fā)生直接沖突的豁免條款，規(guī)定如果總統(tǒng)認為搬遷大使館將威脅美國國家安全，總統(tǒng)有權(quán)延遲大使館的搬遷時間。2002年，國會頒布的《對外關(guān)系授權(quán)法》第214條（d）款規(guī)定，父母有權(quán)提交申請，要求使領館對那些出生于耶路撒冷的公民簽發(fā)出生地為以色列的護照。布什總統(tǒng)認為《對外關(guān)系授權(quán)法》第214條（d）款干涉了總統(tǒng)的承認權(quán)，于是同年，布什總統(tǒng)簽署了對《外事務綜合條例草案》（ForeignAffairsOmnibusBill）澄清總統(tǒng)的權(quán)力。

案件的首個爭議是本案可否經(jīng)由司法裁決，究竟是總統(tǒng)還是國會在外交政策上享有最終話語權(quán)，總統(tǒng)承認權(quán)是否足以抵抗國會的命令。其次，國會頒布的法律是否合憲，憲法賦予行政機關(guān)的權(quán)力是否遭遇立法機關(guān)的不當干涉，國會立法是否違背美國憲法的分權(quán)原則。案件不僅涉及到國際法問題，還涉及到美國憲法問題，即外交權(quán)力的合法性問題。

2011年夏，這場對耶路撒冷承認權(quán)的府會爭辯進入白熱化階段，訴訟曠日持久，程序跌宕起伏。初審階段，地區(qū)法院基于原告缺乏起訴權(quán)和政治問題不可訴原則駁回原告起訴。上訴法院部分推翻地區(qū)法院的判決，承認原告享有起訴權(quán)，同時，認為憲法賦予行政機關(guān)承認外國政府的權(quán)力不得接受法院的司法審查，即維持地區(qū)法院關(guān)于政治問題不可裁決的判決。原告對此不服，上訴至聯(lián)邦最高法院。根據(jù)美國憲法規(guī)定，憲法的最終解釋權(quán)歸美國聯(lián)邦最高法院，總統(tǒng)與國會間的外交承認權(quán)爭議應由最高法院來裁決。2012年3月26日，聯(lián)邦最高法院推翻下級法院的判決做了明確答復。八名大法官認定本案可訴，認為法院并非解決是否承認以色列對耶路撒冷主權(quán)的政治問題，而是試圖解決該法是否合憲、是否違背分權(quán)原則的法律問題，欲解決出生在耶路撒冷的公民是否享有選擇以色列作為出生地的法定權(quán)利的問題。聯(lián)邦最高法院承認本案的可裁判性，作出了簡潔判決，卻并未進一步探討國會法律的合憲性，而是在雙方辯論后巧妙地將案卷轉(zhuǎn)交給華盛頓特區(qū)巡回法院，要求華盛頓特區(qū)巡回法院作為上訴法院重新審理此案，詳細審查雙方提交的證據(jù)、審查護照權(quán)及承認權(quán)的性質(zhì)，從文本結(jié)構(gòu)及歷史實踐方面做判斷。2013年，華盛頓特區(qū)巡回法院的亨德森法官撰寫判決意見做出最終判決。亨德森運用歷史實踐分析路徑，通過以下三個步驟做出判斷。首先，考慮總統(tǒng)承認權(quán)的性質(zhì)與范圍，她指出憲法對該權(quán)力規(guī)定的模糊性及不確定性：“合憲的承認權(quán)應當是一項決定美國將承認某個政府、與之建交、接受大使并互相視為平等主權(quán)的權(quán)力。憲法沒有具體列舉承認權(quán)，文本和原旨主義之證據(jù)均未能解決分權(quán)原則的追問。制憲者顯然沒有考慮過他們年輕的國家今后將如何承認其他國家?！钡诙瑖鴷ψo照問題的立法就是在管制護照，這就要追問“護照權(quán)”的性質(zhì)。她認為國會無法單獨地享有護照權(quán)，國會對護照的管制一直都不是其專屬的權(quán)力。歷史上，當國會與總統(tǒng)行使承認權(quán)發(fā)生沖突時，國會往往要服從于總統(tǒng)。第三，國會與總統(tǒng)是否相互侵犯彼此權(quán)力。她認為對耶路撒冷出生的公民頒發(fā)出生地為以色列的護照等同于剝奪總統(tǒng)的一項專屬的承認權(quán)。由此，華盛頓特區(qū)巡回法院駁回季諾夫斯基的主張，認為國會的法律試圖粗暴地矯正長久以來行政機關(guān)對耶路撒冷的外交政策，矯枉過正。最終的判決結(jié)果使國會旨在改變這一外交政策的目的落空。聯(lián)邦最高法院認為，總統(tǒng)承認權(quán)應當延伸到承認或接受耶路撒冷的任何行動上。對耶路撒冷的承認權(quán)是總統(tǒng)的專屬權(quán)，國會頒布的規(guī)定剝奪了總統(tǒng)的專屬權(quán)，總統(tǒng)無需執(zhí)行這部法律，國會規(guī)定在耶路撒冷出生的美籍公民護照上標示出生地為以色列的法律違背分權(quán)原則，故國會法律無效。

二、歷史慣例是分析總統(tǒng)承認權(quán)合憲的實踐依據(jù)

美國憲法的模糊性和不確定性是外交權(quán)一直介于國會與總統(tǒng)之間來回擺動的根源，憲法的文本從未出現(xiàn)“對外事務”、“外交權(quán)”、“承認權(quán)”等措辭，外交政策的相關(guān)規(guī)范不如國會的列舉權(quán)那般清晰，零星地散落在憲法文本之中。與總統(tǒng)承認權(quán)有關(guān)的規(guī)范分別是憲法第1條第1款第1項：“行政權(quán)屬于美國總統(tǒng)”、憲法第2條第3款：“總統(tǒng)負責聯(lián)邦法律的切實執(zhí)行”、憲法第2條第2款第2項：“總統(tǒng)提名，并經(jīng)咨詢參議院和取得其同意，任命大使、公使和領事……”。前兩項條款涉及行政權(quán)的歸屬與執(zhí)行，后一項條款規(guī)定的權(quán)力又稱為派遣和接見大使權(quán)或任命權(quán)，這與承認權(quán)最直接相關(guān)。

這項權(quán)力可否涵蓋總統(tǒng)承認權(quán)？就國際法的承認而言，承認通常有明示與默示之分。建立領事關(guān)系、互派大使、公使是一種默示承認。與國際法的承認有所不同，憲法文本對總統(tǒng)外交權(quán)的規(guī)定模糊不堪，遠遠少于國會的列舉權(quán)規(guī)定，這就為擴大解釋總統(tǒng)承認權(quán)留有余地。這種解釋很大程度上不依托于憲法文本，而是立足于美國作為獨立國家所享有的地位與主權(quán)，立足于一種國家義務?？偨y(tǒng)任命大使、公使、領事的權(quán)力，在憲法上應該被更多地理解為一種義務，只是到了后來，這項義務不但變成了權(quán)力，而且成為一種相當重要的權(quán)力：是否任命本國大使或接受外國大使，在某種程度上與是否承認他國政府、是否與之建立外交關(guān)系等同起來[1]。

盡管總統(tǒng)承認權(quán)在憲法中找不到明確的規(guī)范依據(jù)，歷史慣例很好地闡述了總統(tǒng)承認權(quán)的合憲性。憲法制定批準后，總統(tǒng)權(quán)的演進成為憲法不斷發(fā)展的推動力。這在對外交往事務方面表現(xiàn)得尤為明顯，倘若憲法分別給予總統(tǒng)和國會為直接爭奪美國外交政策的機會，就如愛德華·科溫所言：“總統(tǒng)總是公認的贏家。當外交權(quán)的分配不斷地在總統(tǒng)與國會兩大政治機構(gòu)中引發(fā)爭議時，總統(tǒng)無疑是權(quán)力享有的最大份額者。”[2]國會與總統(tǒng)承認權(quán)的一次又一次交鋒就是最好的佐證：自喬治·華盛頓總統(tǒng)以來，美國便一直強調(diào)總統(tǒng)享有未經(jīng)國會批準承認外國政府的權(quán)力。即便國會主張承認權(quán)，承認權(quán)也一貫地被視為是總統(tǒng)獨有的權(quán)力。1792年至1793年大危機時期，華盛頓總統(tǒng)頂著眾多親法國會議員反對的巨大壓力，未經(jīng)國會授權(quán)，承認了歷經(jīng)法國大革命的法國政府?？偨y(tǒng)是在國會緘默不語之時踩著高蹺過獨木橋，許多議員甚至強烈地譴責總統(tǒng)逾越憲法賦予他的權(quán)力。1817年，國會與總統(tǒng)在智利政府的承認問題上僵持不下，最終詹姆斯·麥迪遜總統(tǒng)占據(jù)上風；1864年與1919年，國會與總統(tǒng)之間就是否承認墨西哥領導一事發(fā)生分歧，曾致力于解放黑奴運動的林肯與威爾遜總統(tǒng)均承認了墨西哥政府；當古巴于1895年宣布獨立并成立共和國臨時政府，克利夫蘭總統(tǒng)在美西之戰(zhàn)告一段落之時，1896年未經(jīng)國會同意正式承認古巴的獨立；1972年尼克松總統(tǒng)訪華的破冰之旅與1978年卡特總統(tǒng)決定與中國建交的歷史事實均是總統(tǒng)行使承認權(quán)的表現(xiàn)，總統(tǒng)兩次訪華均未經(jīng)國會同意，國會對此也毫無有效的制約辦法。

在季諾夫斯基案中，最終華盛頓特區(qū)巡回法院根據(jù)聯(lián)邦最高法院的要求，根據(jù)判例法得出總統(tǒng)承認權(quán)是一項專屬權(quán)（ExclusivePower）①該項權(quán)力又被稱為專屬行政權(quán)（Exclusive Executive Power），以下均用“專屬權(quán)”表述，這只是一種意思的兩種表達方式。，認定國會頒布的一部與行政機關(guān)外交政策相沖突的立法侵犯了總統(tǒng)的專屬權(quán)，違背憲法的分權(quán)原則。恰如首席檢察官在季諾夫斯基案的口頭辯論之中高呼的那樣，歷史事件無疑是至關(guān)重要的。關(guān)于總統(tǒng)對外國政府承認的立法，沒有哪部單獨的立法需要通過國會參眾兩院的同意。歷史實踐為分析總統(tǒng)承認權(quán)的合憲性提供了強大的后盾，歷史事件被作為論據(jù)來解釋總統(tǒng)承認權(quán)的合憲性?？偨y(tǒng)承認權(quán)可否站得住腳，不再單純依賴文本，需要在歷史慣例中尋淵溯本。

三、司法判例是解釋總統(tǒng)承認權(quán)合憲的理論基礎

憲法中關(guān)于承認權(quán)的零散條款隨著聯(lián)邦最高法院對憲法解釋的發(fā)展而發(fā)展，這不僅改變了條款的具體內(nèi)涵，也拓寬了權(quán)力的性質(zhì)?？偨y(tǒng)承認權(quán)的確切性質(zhì)與范圍需要不時地重新予以界定?？偨y(tǒng)承認權(quán)需要立基于聯(lián)邦最高法院的司法先例以及馬歇爾的權(quán)威格言。

1.“唯一元首原則”（Sole Organ Doctrine）

美國總統(tǒng)是美國對外政策的唯一元首，這就是唯一元首原則之精髓。1800年，大法官馬歇爾就首次提到總統(tǒng)在對外交往關(guān)系中是唯一元首，是對外的唯一代表，重要的是，其他國家的請求只能通過總統(tǒng)來完成。這一格言被后人奉為圭臬，成為一個權(quán)威原則。聯(lián)邦最高法院曾在1936年美國訴柯蒂斯·懷特案（以下簡稱柯蒂斯案）中運用這一格言成功地論證總統(tǒng)在對外交往關(guān)系和國家安全方面有權(quán)行使一項充分的、獨立的、固有的、外在于憲法文本的權(quán)力，這項權(quán)力不與成文法和條約沖突，無需從憲法文本中尋求權(quán)力根源?？碌偎拱刚撟C了在對外事務上總統(tǒng)權(quán)的固有屬性，這就是遐邇聞名的總統(tǒng)“固有權(quán)理論”（Inherent Power Theory）。

擺在法院面前的柯蒂斯案，其爭議焦點是國會是否享有授予總統(tǒng)一項在南美洲宣告一部武器禁運令的立法權(quán)力。羅斯?？偨y(tǒng)經(jīng)由國會的聯(lián)合決議，接受國會的授權(quán)并頒布禁運令。該案在地區(qū)法院初審時遭至強烈反駁，最終，聯(lián)邦最高法院認為在對外事務方面，聯(lián)邦政府不是憲法唯一列舉的權(quán)力機關(guān)，無論憲法是否規(guī)定，合眾國均享有作為國家和國家主權(quán)所固有的權(quán)力。如果制憲者沒有指明聯(lián)邦政府的外交權(quán)，那么當然他們也未指明這些未列舉的權(quán)力是如何在總統(tǒng)與國會之間進行分配的。聯(lián)邦最高法院在判決中甚至對權(quán)力如何分配只字未提。憲法本身也未指明權(quán)力之范疇，只有薩瑟蘭大法官反其道而行之，運用唯一元首原則深刻地分析總統(tǒng)權(quán)的性質(zhì)，推導出總統(tǒng)的固有權(quán)標準，認為這項權(quán)力不受其他部門乃至國會人民代表的約束。薩瑟蘭大法官區(qū)分了對內(nèi)與對外關(guān)系，認為在對外關(guān)系中，美國自《獨立宣言》以來享有充分的宣戰(zhàn)權(quán)、維護和平、組成聯(lián)盟、建立貿(mào)易以及與所有獨立的國家一樣享有采取行動、行事的一切權(quán)力[3]。他把國家對外主權(quán)、對外事務與總統(tǒng)緊密相連，極大地擴張了總統(tǒng)的行政權(quán)。他強調(diào)，總統(tǒng)的外交權(quán)是固有的，且是憲法以外的權(quán)力。路易斯安購地案就是美國作為獨立國家行使一種固有權(quán)的表現(xiàn)。簡言之，薩瑟蘭定義了一個寬泛的總統(tǒng)固有權(quán)理論：當總統(tǒng)面對對外交往事務上的大量、復雜、棘手、多方面的問題時，總統(tǒng)作為國家的代表，有權(quán)獨自發(fā)言或聆聽；有權(quán)在參議院的建議與同意下對外締結(jié)條約，但他有權(quán)獨自談判，參議院無權(quán)干預談判，國會更是無此權(quán)力。薩瑟蘭認為，法院主要解決的不僅僅是立法機關(guān)授予總統(tǒng)的權(quán)力問題，更多的是明確總統(tǒng)的權(quán)力?？偨y(tǒng)作為聯(lián)邦政府的唯一元首在對外交往關(guān)系中行使充分的、獨有的權(quán)力。就像政府的其他權(quán)力那樣，總統(tǒng)權(quán)不以國會某部法律為前提，必須合憲地行使。按照薩瑟蘭的觀點，總統(tǒng)的固有權(quán)理論是一項獨立的、默示的、固有的、外在于憲法文本的權(quán)力。這樣的解釋放大了總統(tǒng)在對外交往關(guān)系中所扮演的角色，擴大了總統(tǒng)的行政權(quán)。薩瑟蘭大法官在該案中似乎走得太遠，但值得肯定的是“唯一元首原則”形塑了總統(tǒng)外交權(quán)的解釋路徑，總統(tǒng)的固有權(quán)理論逐漸成為解釋總統(tǒng)承認權(quán)合憲性的理由。

2.司法判例與總統(tǒng)專屬權(quán)理論（Exclusive Power Theory）的演變

與總統(tǒng)承認權(quán)有關(guān)的聯(lián)邦最高法院判例屈指可數(shù)。在季諾夫斯基案以前，一共有6個判例與總統(tǒng)承認權(quán)直接相關(guān)。然而，沒有一個與季諾夫斯基案情相似。其中，有5個判例甚至無法清楚地闡明總統(tǒng)如何有效地排除國會的干涉；有4個判例①這4個判例分別是：1839年威廉訴薩克福馬有限公司案（Williams V.Suffolk Ins.Co.,38 U.S.（1 Pet.）415,420,1839）；1962 年貝克訴凱爾案（Baker V.Carr,369 U.S.186,212,1962）；1942年美國訴平克案（United States V.Pink,315 U.S.203,229,1942）；1938 年瓜爾托斯拉有限公司訴美國案（Guar.Trust Co.V.United States,304 U.S.126,137,1938）。糾結(jié)于外交政策的政治問題究竟能否作為法律問題加以裁決，這4個判例近乎一致地認為，在不考慮國會是否有權(quán)否定行政決策或不考慮國會的干涉是否對法院的判斷作何影響時，政府的承認權(quán)最終取決于司法機關(guān)。唯有美國訴貝爾蒙特案（UnitedStatesV.Belmont以下簡稱貝爾蒙特案）意識到總統(tǒng)有權(quán)未經(jīng)參議院同意承認其他國家。法院在貝爾蒙特案中運用“唯一元首原則”含蓄地表達總統(tǒng)權(quán)只能被描述為一項固有而非專屬的權(quán)力。值得注意的是，該案已經(jīng)提及固有權(quán)和專屬權(quán)的不同，但未作深究。法院的判決意見既未肯定也未否定國會對承認權(quán)的影響，這種模棱兩可的態(tài)度又讓固有權(quán)理論變得混亂不堪。最終，1964年古巴國民銀行訴薩巴蒂諾案迎來新的發(fā)展，該案同樣援引馬歇爾的權(quán)威格言，但比以往的判例走得更遠。法院認為，判斷承認權(quán)的屬性需要兩個前提，即只有在不受司法影響的情況下或與國會無關(guān)的情況下，承認權(quán)才能發(fā)揮行政機關(guān)的這項專屬權(quán)功能。盡管該案只提到權(quán)力的專屬功能而尚未厘清專屬權(quán)的范圍，但從“唯一元首原則”及“固有權(quán)理論”發(fā)展到“專屬權(quán)理論”，總統(tǒng)承認權(quán)的合憲性解釋出現(xiàn)了新的契機。

不再糾纏于早期承認權(quán)的固有屬性，不再追問政治問題的可訴性與否，那些曾被聯(lián)邦最高法院多次援引且被下級法院奉為圭臬的權(quán)威格言被賦予了新的含義。立基于“唯一元首原則”和“固有權(quán)理論”，華盛頓特區(qū)巡回法院的亨德森法官巧妙地推出最終結(jié)論：總統(tǒng)承認權(quán)是總統(tǒng)的專屬權(quán)（ExclusivePower），這是“唯一元首原則”的詮釋。華盛頓特區(qū)巡回法院將先例中大量的固有權(quán)理論作為專屬權(quán)理論的主導性解釋，盡管法院未區(qū)分固有權(quán)與專屬權(quán)的差異，甚至有混淆兩者理論之嫌，但通過固有權(quán)的證據(jù)支持專屬權(quán)的主張，運用累積的先例論證專屬權(quán)的特征，使美國總統(tǒng)的對外話語權(quán)不言自明。司法先例隨著時光慢慢沉淀，總統(tǒng)從先例積累到更多權(quán)力，獲得更大信心。

早期先例關(guān)注總統(tǒng)權(quán)力的固有特征。固有權(quán)理論側(cè)重國會是否準許與同意的介入因素，即無論國會行動與否、同意與否，總統(tǒng)行使權(quán)力依然有效。國會的批準與否是關(guān)鍵前提。如今的專屬權(quán)強調(diào)總統(tǒng)權(quán)力本身的存在與否，強調(diào)權(quán)力的獨占性與排他性。專屬權(quán)是指那些勢必屬于總統(tǒng)權(quán)的領域并且超越國會管控的權(quán)力，它無需考慮國會的批準與否。顯然，固有權(quán)的排他性不如專屬權(quán)來得強烈?！拔ㄒ辉住钡倪@種隱喻方式恰如其分，專屬權(quán)的確立為論證總統(tǒng)承認權(quán)的合憲性鋪平了道路，這標志著總統(tǒng)的外交權(quán)之路暢通無阻，權(quán)力不斷膨脹的總統(tǒng)日益成為舉足輕重的角色。

四、分權(quán)是平衡國會與總統(tǒng)承認權(quán)合憲的砝碼

季諾夫斯基案是美國國會與總統(tǒng)承認權(quán)的較量，實質(zhì)是美國行政機關(guān)與立法機關(guān)的權(quán)力制衡，根源在于美國憲政體系，即三權(quán)分立的憲政結(jié)構(gòu)。人民交出的權(quán)力首先分給兩種不同的政府，然后把每種政府分得的那部分權(quán)力再分給幾個分立的部門[4]（P256-266）。所謂“兩種不同政府”的分權(quán)，是聯(lián)邦和州兩級政府的縱向分權(quán)，即聯(lián)邦制；一級政府內(nèi)部的橫向分權(quán)，即立法、行政、司法三部門的分權(quán)，即三權(quán)分立制。兩種分權(quán)正是麥迪遜所言的輔助性預防措施，用權(quán)力制約權(quán)力。解釋總統(tǒng)承認權(quán)的合憲性還需要借助分權(quán)理論。分權(quán)原則能適度調(diào)整總統(tǒng)與國會的權(quán)力配置，有效地制約國會與總統(tǒng)的外交權(quán)。

分權(quán)原則是美國憲法上歷久彌新的話題，權(quán)力分立的要義是立法機關(guān)、司法機關(guān)、行政機關(guān)各就其位、各司其職、相互制衡。代表行政機關(guān)的總統(tǒng)和代表立法機關(guān)的國會以及代表司法機關(guān)的法院在其所屬的地位上盡自己的義務，做與之相適宜的事情。他們的權(quán)力于法何據(jù)？國會的立法權(quán)是以列舉權(quán)的方式規(guī)定在憲法第1條中：“本憲法所授予的立法權(quán)屬于國會”、“一切法律案必須由參議院和眾議院通過”。誠如美國國務院法律顧問科爾所說：“憲法的第1條幾乎賦予國會在對外事務上所有列舉權(quán)，憲法的第2條卻什么都沒留下”[5]。憲法的第2條僅規(guī)定行政權(quán)屬于總統(tǒng)。顯然，文本關(guān)于總統(tǒng)外交權(quán)寥寥無幾。憲法第3條規(guī)定法院在聯(lián)邦體制下行使司法審查的職能。布蘭代斯大法官曾認為分權(quán)原則是為了避免專斷獨行的現(xiàn)象，而不是為了提高效率。分權(quán)的目的不是避免摩擦，而是通過兩個部門分享統(tǒng)治權(quán)力時不可避免的摩擦，來使人民避免遭受獨裁的宰制。權(quán)力的分立原則并不要求嚴格的分工，政府的每個部門也并非被賦予單獨的權(quán)力來履行某些職能。事實上，憲法規(guī)定的政府權(quán)力多數(shù)由兩個或是更多的機構(gòu)分享。權(quán)力的分立對于代表們來說更多意味著分立的機構(gòu)，共同分享權(quán)力[6]?？偨y(tǒng)和國會共同分享外交權(quán)，權(quán)力的重疊現(xiàn)象司空見慣。然而，時至今日，沒有一種能夠令人滿意的確定這兩者關(guān)系的絕對標準，也沒有一條能讓兩者權(quán)力涇渭分明的界限。因為如果總統(tǒng)的某項對外權(quán)得以完全實現(xiàn)，勢必在一定程度上犧牲或否定國會的主張。為此，總統(tǒng)與國會的外交權(quán)如何配置？國會的何種干預行為合憲，何種行為違背分權(quán)原則？

值得注意的是，亨德森法官在季諾夫斯基案中引述了1952年杰克遜大法官在楊斯頓鋼鐵與管道公司訴索伊案（以下簡稱楊斯頓案）中富有創(chuàng)意的分權(quán)理論。該案對國會與總統(tǒng)的權(quán)力關(guān)系做了如下三種分類：（1）當總統(tǒng)按照國會的明示或默示授權(quán)行事時，總統(tǒng)是在最大限度地行使其權(quán)力，這既是行使總統(tǒng)自身的權(quán)力，也是行使國會授予的權(quán)力；（2）當總統(tǒng)既未獲得國會授權(quán)又未遭到國會否決時，總統(tǒng)只能在行政與立法權(quán)并存或權(quán)力分配不定的“半陰影區(qū)”①國內(nèi)學者對“ZoneofTwilight”翻譯各不相同，此處以學者鄧正來在《憲政·民主·對外事務》中的翻譯為準。內(nèi)行使其自己的權(quán)力；（3）當總統(tǒng)的行為與國會明確表達的或隱含的意志不相符時，那么總統(tǒng)的權(quán)力處于最低谷，因為那時，他只能依賴他自己的憲法權(quán)力，而缺少國會憲法權(quán)力的支持。奧巴馬政府拒絕執(zhí)行國會的法律，顯然有違國會的明示意志，屬于楊斯頓案中的分類三。根據(jù)分類三，總統(tǒng)只能依靠自己的憲法權(quán)力，總統(tǒng)自己的憲法權(quán)力恰恰與前述的專屬權(quán)理由相得益彰。旨在簽發(fā)以色列為出生地的國會立法顯然不合理地阻礙總統(tǒng)行使耶路撒冷的承認權(quán)，不合憲地限制總統(tǒng)專屬的某種決定外交政策的憲法權(quán)力。這種憲法權(quán)不僅限于對外國政府的承認，也可能關(guān)乎爭議領土的承認。

這是關(guān)于國會與總統(tǒng)是否僭越權(quán)力的問題?？偨y(tǒng)，作為美國的唯一代表，其獨一無二的地位在對外關(guān)系中不言而喻?？偨y(tǒng)應當用一個聲音說話，以一致行動對外。行政機關(guān)歷來保有外交政策的自由裁量權(quán)之悠久傳統(tǒng)。出于國家利益和國家主權(quán)的考量，總統(tǒng)享有承認權(quán)的優(yōu)勢確實比國會更多。耶路撒冷的承認與否關(guān)系到美國在中東地區(qū)的安全與公共利益。法院負責審查那些影響對外關(guān)系的國會立法以及行政機構(gòu)行為的合憲性，法院在對外關(guān)系中一貫持中立態(tài)度并遵從政治機構(gòu)的意見。關(guān)于外交權(quán)的較量，司法審查極少否定立法機關(guān)的意志，更多的是針對行政行為而非立法行為。法院實際上很少否定國會所代表的人民意志。這不同于對傳統(tǒng)法律合憲性的司法審查。法院往往更樂意站在國會這一邊。那么，季諾夫斯基案一改常態(tài)地選擇支持總統(tǒng)專屬權(quán)，其理由何在？實際上，當國會的法律僅僅關(guān)注純粹的行政領域問題時，或者當國會的法律僅僅關(guān)注外交政策問題時，行政領域中的問題已然超越傳統(tǒng)的純粹的行政領域范疇。在這種情況下，法院不再只去追問一部國會法律超出純粹行政領域的范圍有多遠，而是追問執(zhí)行這部法律對總統(tǒng)行使專屬承認權(quán)的干涉程度有多深。在法院看來，國會的法律近乎于粗暴地干涉總統(tǒng)承認權(quán)，是對分權(quán)原則的踐踏。因此，法院作為政府行為合憲與否的最高監(jiān)控者十分謹慎地行事，在普遍承認國會立法的大趨勢中，時刻協(xié)調(diào)國會與總統(tǒng)外交權(quán)此消彼長的關(guān)系，適時地將總統(tǒng)的權(quán)力協(xié)調(diào)到到一個與國會權(quán)力不相上下的位置。

五、結(jié)論

正如斯卡利亞大法官所言：“唯一元首與決定外交政策根本就是兩碼事?？偨y(tǒng)是國家機關(guān)，國會有權(quán)對國家機關(guān)將要做什么指手劃腳?！盵7]（P113）國會與總統(tǒng)承認權(quán)之爭頻頻發(fā)生，屢見不鮮。行政機關(guān)和立法機關(guān)在外交政策上的權(quán)力重疊及兩者間的矛盾是幾百年來兩項權(quán)力不斷斗爭的結(jié)果。從憲法的視閾來看，總統(tǒng)承認權(quán)沒有明確的規(guī)范依據(jù)，但歷史慣例與司法判例是分析總統(tǒng)承認權(quán)合憲性的實踐依據(jù)，“唯一元首原則”是對總統(tǒng)承認權(quán)性質(zhì)認定的理論基礎?？偨y(tǒng)承認權(quán)是固有的，更是專屬的，一旦國會無理侵犯，就是對分權(quán)原則的挑釁與違背。但是，并非所有的總統(tǒng)外交權(quán)都具有專屬性。一如我們所見，分權(quán)原則依舊發(fā)揮巨大作用，三權(quán)分立是平衡立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)的重要砝碼。至少就季諾夫斯基案而言，司法機關(guān)的力量不容忽視，聯(lián)邦最高法院在關(guān)鍵時刻機敏地將這個燙手山芋轉(zhuǎn)由下級法院接管，這種迂回繞圈的態(tài)度避免了與其他兩機關(guān)的直接對峙，也間接反映出司法遵從行政機關(guān)的原則。法院的監(jiān)督作用讓總統(tǒng)與國會承認權(quán)之爭在總體上達至一種制約與平衡。

[1]胡曉進，任東來.美國總統(tǒng)與國會的對外事務權(quán)之爭——以憲法為中心的考察[EB/OL].http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=9949.

[2]Louis Henkin.Foreign Affairs and the Constitution[J].New York,1996.

[3]Louis Fisher.The Law:Presidential Inherent Power:The“Sole Organ”Doctrine[J].Presidential Studies Quarterly,2007,（37）.

[4]漢密爾頓,等.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如,等.北京:商務印書館,1980.

[5]Koh H H.Why the President（Almost）Always Wins in Foreign Affairs:Lessons of the Iran-Contra Affair[J].Yale Law Journal,1988.

[6]孫仲.論美國總統(tǒng)與國會外交決策權(quán)的消長[J].浙江大學學報,2000,（4）.

[7]路易斯·亨金.憲政·民主·對外事務[M].鄧正來.上海:三聯(lián)書店,1996.

（責任編輯 李淑芳）

周雨（1988），女，山東泗水人，法學博士，中共廈門市委黨校講師，研究方向為憲法學與行政法學。

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