鄭鵬程，劉長云

（湖南大學，湖南 長沙 410082）

知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷相關(guān)市場界定制度變遷研究

鄭鵬程1，劉長云2

（湖南大學，湖南 長沙 410082）

20 世紀 80 年代之前知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件大多不需要界定相關(guān)市場。20 世紀 80 年代之后，隨著知識經(jīng)濟的出現(xiàn)，反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件中相關(guān)市場界定的特殊性逐漸受到關(guān)注，出現(xiàn)了技術(shù)市場、創(chuàng)新市場等概念，另外，自然壟斷行業(yè)的關(guān)鍵設(shè)施理論也擴大適用至現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)反壟斷領(lǐng)域，并對知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件中的相關(guān)市場界定產(chǎn)生了一定影響。

知識產(chǎn)權(quán)；相關(guān)市場；關(guān)鍵設(shè)施理論；反壟斷

知識產(chǎn)權(quán)是由法律賦予權(quán)利人的獨占權(quán)、專有權(quán)，其實質(zhì)是一種壟斷權(quán)。在知識產(chǎn)權(quán)許可實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)所有人濫用這種壟斷權(quán)損害被許可人利益的情形，如搭售、強制性回授、拒絕交易等，對此，被許可人有時會根據(jù)反壟斷法的規(guī)定提出濫用市場支配地位訴訟。根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，指控被告濫用市場支配地位的原告必須首先對相關(guān)市場進行界定，以證明被告具有市場支配地位。而相關(guān)市場界定是反壟斷法實施中最困難的工作。實踐中根據(jù)市場支配地位濫用條款提出反壟斷訴訟的原告，敗訴者十之八九，主要原因是原告不能正確界定相關(guān)市場。然而，近幾年我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法與司法實踐似乎打破了這一鐵律，不管是反壟斷執(zhí)法機關(guān)，還是提出反壟斷訴訟的私人原告，在與知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的較量中風聲水起，取得了令世人矚目的成績。這不由得使人思考知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷案件相關(guān)市場界定的特殊性。本文即是這種思考的產(chǎn)物，它從縱（歷史視角）橫（國別比較）兩個角度對相關(guān)市場界定與知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制之間的關(guān)系進行了梳理與總結(jié)，可資知識產(chǎn)權(quán)反壟斷理論實務(wù)兩界參考和借鑒。

一、20 世紀 80 年代前知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件的相關(guān)市場界定

20 世紀 80 年代以前，不管是反壟斷執(zhí)法還是反壟斷司法，知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件都不重視相關(guān)市場界定。究其原因，大致有以下兩個方面。

第一，早期的反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為非常嚴厲，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)濫用行為被定性為“本身違法”。作為最早將反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的美國，自反壟斷法產(chǎn)生至 20 世紀 80 年代，最高法院及其他聯(lián)邦法院的許多法官、幾乎所有的執(zhí)法官員、甚至許多經(jīng)濟學家對專利權(quán)或其他形式的知識產(chǎn)權(quán)都持敵對態(tài)度。1972 年司法部頒布了“九不準”，宣布以下九種知識產(chǎn)權(quán)濫用行為構(gòu)成“本身違法”：（1）搭售；（2）強制性回授；（3）對轉(zhuǎn)售專利產(chǎn)品的限制；（4）獨家交易；（5）被許可人對再行頒發(fā)許可證的否決權(quán)；（6）強制性一攬子許可；（7）對非專利產(chǎn)品索取專利權(quán)使用費，包括總銷售提成費；（8）對專利方法的被許可方銷售 產(chǎn) 品 的限制；（9）限價。[1]583這 九 種 濫用行為雖說沒有涵蓋全部但也涵蓋了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中絕大部分限制性行為。與美國相似的還有日本。20世紀 50、60 年代，日本的對外技術(shù)依賴程度很高，但作為 1963 年加入 OECD 的條件，日本不得不實行技術(shù)貿(mào)易自由化。為了保護作為被許可方的日本企業(yè)不受來自作為許可方的外國企業(yè)濫用優(yōu)勢支配地位的侵害，1968 年 5 月，日本首次公布了《有關(guān)導入國際技術(shù)契約的認定指南》[2]，規(guī)定了九項被禁止的許可限制“黑名單”，包括附加條件、限價、非競爭性盟約、非互惠性回授、未被授予專利項目收取使用費、不必要的質(zhì)量控制、許可者的指令銷售以及在未開發(fā)地區(qū)的出口數(shù)量限制和價格限制等行為。[1]606由于適用“合理規(guī)則”分析的知識產(chǎn)權(quán)壟斷案件很少，而適用“本身違法”規(guī)則的案件多，所以，此階段相關(guān)市場界定不可能成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷案件關(guān)注的對象。

第二，有些知識產(chǎn)權(quán)濫用案件以知識產(chǎn)權(quán)法為審判依據(jù)，無須界定相關(guān)市場。由于反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)具有內(nèi)在的沖突，不管是訴訟中的當事人，還是執(zhí)法人員、法官，抑或是學者，不同的人對反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系的理解都有很大差異，所以，實務(wù)中對知識產(chǎn)權(quán)濫用案件的法律適用問題一直爭論不休。20世紀早期，司法實踐中根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法審理知識產(chǎn)權(quán)濫用的案件居多。由于知識產(chǎn)權(quán)法以保護權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利而不是競爭秩序為宗旨，所以根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法審理濫用案件，即使知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人是壟斷者，且其行為對競爭產(chǎn)生了不利影響，只要其行使權(quán)利的行為在知識產(chǎn)權(quán)法所保護的范圍之內(nèi)，法院就不會判決這種行為違法。第九巡回法院在加利福尼亞計算機公司訴 IBM 案中曾明確表達過這種觀點。在該案中，由于 IBM 發(fā)明的新型計算機將磁盤驅(qū)動功能直接整合進了 CPU，作為驅(qū)動器、磁盤、打印機等計算機外圍設(shè)備生產(chǎn)者的加利福尼亞計算機公司認為，IBM 的這種設(shè)計變化阻止其與 IBM 有效競爭，使其處于不利地位，IBM 的目的是為了壟斷外圍設(shè)備相關(guān)市場，違反了《謝爾曼法》。第九巡回法院認為，“即使 IBM 是壟斷者，它也有權(quán)利重新設(shè)計其產(chǎn)品，通過降低制造成本或通過改善質(zhì)量，使其產(chǎn)品對購買者更具有吸引力。IBM 沒有義務(wù)考慮加利福尼亞計算機公司或其他外圍設(shè)備制造者的生存或發(fā)展狀大?！盵3]與第九巡回法院類似的判決意見較多。有學者曾經(jīng)指出，“在 20世紀的大部分時間里，聯(lián)邦法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理知識產(chǎn)權(quán)濫用的方法，大都是基于知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法，責任的追究以被禁止的行為而不是競爭后果為基礎(chǔ)，相關(guān)市場界定對于決策者沒有什么意義?！盵4]所以，如果法院是選擇知識產(chǎn)權(quán)法來審理知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的濫用案件，則沒有必要對相關(guān)市場進行界定，因為法院根本就不把它作為一個壟斷案件。進入21世紀后，仍有法院持這種觀點。在2000 年聯(lián)邦巡回法院審理的獨立維修組織訴施樂公司案中，獨立維修組織指控施樂公司濫用專利權(quán)，拒絕向其提供維修施樂設(shè)備的零配件，涉嫌故意壟斷零配件市場。聯(lián)邦巡回法院指出，“即使施樂公司拒絕銷售或許可其專利發(fā)明的行為具有反競爭影響，只要這種反競爭影響沒有超出法定的專利權(quán)范圍，我們也不會調(diào)查其行使法定權(quán)利的主觀目的?！盵5]

二、20 世紀 80 年代后知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷案件的相關(guān)市場界定

20 世紀 80 年代以后，知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域中的作用越來越重要，人們對知識產(chǎn)權(quán)許可中濫用行為的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，1995 年美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》的頒布是這種轉(zhuǎn)變的重要標志。[6]根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》的規(guī)定，反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)的總體原則是：（1）運用標準的反壟斷分析方法來分析知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)既不會免除反壟斷法的審查，也不會受到特別懷疑。（2）不事先假設(shè)專利權(quán)、版權(quán)或商業(yè)秘密賦予其所有人市場支配力。（3）知識產(chǎn)權(quán)許可既有促進競爭的一面，也有限制競爭的一面。由于知識產(chǎn)權(quán)所有人并不被預設(shè)為具有市場支配力，所以，相關(guān)市場界定也就成為知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的基本步驟。在此階段，由于人類社會對創(chuàng)新活動日益重視，創(chuàng)新市場的概念在美國的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷實踐中也應運而生。美國對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為態(tài)度的轉(zhuǎn)變影響了日本、歐盟等對待知識產(chǎn)權(quán)許可限制的態(tài)度和方法，這些反壟斷司法轄區(qū)紛紛通過頒布知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南的形式，就反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)許可限制的態(tài)度包括相關(guān)市場界定進行了說明。雖然各個司法轄區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南的內(nèi)容包括適用范圍、相關(guān)市場的分類、相關(guān)市場的界定方面有一些差異，但總的發(fā)展變化趨勢具有一致性。

（一）美、日、歐等反壟斷司法轄區(qū)知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南關(guān)于相關(guān)市場界定的規(guī)定

繼美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》之后，日本于 1999 年頒布了《反壟斷法下的專利與技術(shù)秘密許可協(xié)議指南》，加拿大于 2000 年頒布了《知識產(chǎn)權(quán)實施指南》，歐盟于 2004 年頒布了《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用羅馬條約第 81條的通告》。這些指南或通告就反壟斷執(zhí)法機構(gòu)如何界定知識產(chǎn)權(quán)許可中的相關(guān)市場作了解釋和說明。

美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》指出，受技術(shù)許可安排影響的競爭市場有三個方面：商品市場、技術(shù)市場、創(chuàng)新市場。商品市場指使用知識產(chǎn)權(quán)的最終產(chǎn)品、中間產(chǎn)品或上游產(chǎn)品。界定受許可協(xié)議影響的商品市場一般適用橫向合并指南所規(guī)定的相關(guān)市場界定方法?！凹夹g(shù)市場由被許可的知識產(chǎn)權(quán)及其密切替代品，即密切到足以限制被許可的知識產(chǎn)權(quán)行使市場力的替代品組成。當知識產(chǎn)權(quán)與使用它的產(chǎn)品分開銷售時，執(zhí)法機構(gòu)可以依賴技術(shù)市場來分析許可協(xié)議的競爭影響?！痹跀?shù)據(jù)許可的情況下，執(zhí)法機構(gòu)將根據(jù)假想壟斷者測試方法對相關(guān)技術(shù)市場進行界定；在數(shù)據(jù)不可得的情況下，執(zhí)法機構(gòu)將通過確定買主以與其使用被許可的技術(shù)可比的成本購買的替代技術(shù)和商品來界定相關(guān)市場?！皠?chuàng)新市場由指向特定新產(chǎn)品或新工藝的研發(fā)及該研發(fā)的密切替代品組成。密切替代品是顯著限制與該研發(fā)相關(guān)的市場力行使的研發(fā)努力、技術(shù)與商品?！薄爸挥性谶M行研發(fā)的能力能夠和特定的財產(chǎn)或具體公司的特征相關(guān)時，執(zhí)法機構(gòu)才界定創(chuàng)新市場。”[7]

日本《反壟斷法下的專利與技術(shù)秘密許可協(xié)議指南》對專利與技術(shù)秘密許可領(lǐng)域中的相關(guān)市場界定方法進行了說明，指出“界定相關(guān)技術(shù)交易市場的方法與界定產(chǎn)品市場或服務(wù)市場的方法沒有什么不同”；“產(chǎn)品市場考慮界定為每一種專利產(chǎn)品，并且包括那些與此專利產(chǎn)品具有類似功能與用途的產(chǎn)品。由于有些專利或技術(shù)秘密許可限制可能對專利或技術(shù)秘密組件或原材料市場或使用這種專利產(chǎn)品制造的產(chǎn)品的競爭產(chǎn)生影響，所以，使用這種專利產(chǎn)品的組件或原材料市場，或使用這種專利產(chǎn)品的產(chǎn)品市場，有時也需要界定。”“技術(shù)市場可能被界定為每個相關(guān)的被許可專利或技術(shù)秘密，并且包括那些具有相似功能或用途的技術(shù)。”[8]

歐盟《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用羅馬條約第81條的通告》對技術(shù)許可領(lǐng)域市場界定的特殊性作了專門說明。該指南指出：“要評價許可協(xié)議對競爭的影響，可能需要界定相關(guān)貨物和服務(wù)市場（產(chǎn)品市場）以及技術(shù)市場”；“相關(guān)產(chǎn)品市場包括，由于產(chǎn)品的特性、價格及其用途，購買者認為可以與結(jié)合了許可技術(shù)的合同產(chǎn)品相互換或相替代的產(chǎn)品?！薄凹夹g(shù)市場由許可技術(shù)及其替代技術(shù)（即由于技術(shù)的特性、使用費及其用途，在被許可人看來可以與許可技術(shù)相互換或相替代的其他技術(shù)）構(gòu)成”；“界定技術(shù)市場的方法，遵循界定產(chǎn)品市場相同的原則。以許可人所轉(zhuǎn)讓的技術(shù)作為出發(fā)點，人們需要考察，當相對價格（即使用費）小幅但持久地上漲時，被許可人可能選擇哪些其他技術(shù)。另一種做法是，看看市場上有哪些產(chǎn)品結(jié)合了該被許可技術(shù)?！盵9]195“有些許可協(xié)議可能會影響創(chuàng)新市場。但在分析這種影響時，委員會一般都只限于考察在現(xiàn)存的產(chǎn)品和技術(shù)市場內(nèi)協(xié)議對競爭的影響?！谏贁?shù)案件中，同時界定創(chuàng)新市場可能是有用且必要的。如果協(xié)議影響了旨在開發(fā)新產(chǎn)品的創(chuàng)新，并且在早期階段就可以把那些從事研究與開發(fā)的力量識別出來，那就尤其需要界定創(chuàng)新市場?！盵9]196除技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議通告之外，2011 年的《橫向合作協(xié)議指南》也有技術(shù)市場、創(chuàng)新市場界定方面的內(nèi)容。

從上述這些規(guī)定可以看出，美國、日本、歐盟反壟斷執(zhí)法機構(gòu)關(guān)于技術(shù)許可領(lǐng)域中相關(guān)市場界定的做法既有相同之處，也有不同之處。相同之處在于，除了傳統(tǒng)的產(chǎn)品市場之外，技術(shù)許可領(lǐng)域中的競爭影響分析都包括了技術(shù)市場，而且各司法轄區(qū)采用的界定技術(shù)市場的方法與界定產(chǎn)品市場的方法基本上相同。不同之處在于，美國、歐盟的執(zhí)法機構(gòu)有時需要對創(chuàng)新市場進行界定，而日本的執(zhí)法機構(gòu)不會單獨界定相關(guān)創(chuàng)新市場，而只是將創(chuàng)新作為競爭影響分析的一個方面。另外，從三個司法轄區(qū)頒布的反壟斷指南可以看出，產(chǎn)品市場、技術(shù)市場、創(chuàng)新市場的界定并不是非此即彼，有時它們具有重疊性。譬如，技術(shù)市場不僅包括受知識產(chǎn)權(quán)保護的“技術(shù)”，而且包括可替代商品及未來的技術(shù)。正是這種重疊性，增加了知識產(chǎn)權(quán)反壟斷相關(guān)市場界定的復雜性。由于技術(shù)市場、創(chuàng)新市場是知識產(chǎn)權(quán)反壟斷領(lǐng)域中獨有的現(xiàn)象，下文對技術(shù)市場、創(chuàng)新市場的實踐作一簡要考察。

（二）技術(shù)市場、創(chuàng)新市場界定實踐

1.技術(shù)市場界定的實踐

技術(shù)市場界定的實踐要早于知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南。譬如 1995 年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會處理的蒙特愛迪生等案[10]對聚丙烯技術(shù)市場進行了界定。1998 年，歐委會在對埃琳娜（Elenac）公司收購赫斯特（Hoechst）公司的聚乙烯業(yè)務(wù)進行審查時也界定了技術(shù)市場。埃琳娜公司與赫斯特公司都從事聚乙烯的制造和銷售，并且都向第三方許可聚乙烯技術(shù)，所以除了聚乙烯商品市場，歐委會還界定了一個聚乙烯技術(shù)許可市場。由于該項收購對兩個市場的競爭都不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，所以，歐會委批準了該項集中。[11]知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南頒布之后，各司法轄區(qū)仍然沿著既有思路對技術(shù)市場進行界定。譬如，在美國國民罐公司案[12]中，司法部界定了三個相關(guān)市場：（1）層壓管市場（下游商品市場）；（2）層壓管制造設(shè)備市場（上游投入商品市場）；（3）層壓管制造技術(shù)市場?？疾煲延邪咐?，技術(shù)市場界定并不一定只出現(xiàn)在信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)或高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，也并不一定只出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)許可案件中，是否需要界定技術(shù)市場要根據(jù)具體案情來決定。有學者通過研究相關(guān)案例指出，如果如下標準得以滿足，則可能需要界定相關(guān)技術(shù)市場：（1）使用這種技術(shù)的產(chǎn)品無需求彈性；（2）這種技術(shù)的許可使用費是使用這種技術(shù)的產(chǎn)品的總成本或總價格的一小部分；（3）在備選相關(guān)市場，替代技術(shù)要么不可得，要么替代性不強；（4）由于技術(shù)的專門性，轉(zhuǎn)換至替代性技術(shù)的成本很高。[13]

2.創(chuàng)新市場界定的實踐

創(chuàng)新市場是指研發(fā)市場。早在 1984 年，美國國會頒布的《國家合作研究法》就已經(jīng)提出了創(chuàng)新市場概念，要求執(zhí)法機構(gòu)與法院保護“相關(guān)研發(fā)市場”的競爭。美國對創(chuàng)新市場的界定主要集中在醫(yī)藥行業(yè)的并購案中。由于醫(yī)藥行業(yè)的競爭主要是新技術(shù)的研發(fā)而不是價格競爭，而且新藥需要獲得聯(lián)邦食品藥品管理局（FDA）的批準，醫(yī)藥公司常常能夠追蹤新藥的進入，并且知道哪些公司可能成為競爭者，[14]所以，醫(yī)藥行業(yè)中創(chuàng)新市場的界定相對來說較為容易。譬如，西巴嘉基（Ciba-Geigy）公司與山道士（Sandoz）公司合并案涉及兩個涵蓋基因治療技術(shù)研發(fā)與臨床階段絕大多數(shù)領(lǐng)域的專利組合，由于在合并時，F(xiàn)DA 尚未批準任何基因治療產(chǎn)品的商業(yè)銷售，所以聯(lián)邦貿(mào)易委員會將“基因治療技術(shù)”界定為創(chuàng)新市場，并據(jù)此認定西巴嘉基公司與山道士公司的合并方案控制了開發(fā)基因治療產(chǎn)品的關(guān)鍵投入品，可能阻止競爭者研發(fā)未來的基因治療產(chǎn)品，并可能阻止該新生產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新。[15]創(chuàng)新市場主要適用于經(jīng)營者集中案件，而且是與專利有關(guān)的經(jīng)營者集中案件。與技術(shù)市場一樣，目前界定創(chuàng)新市場的案件也比較少，而且多數(shù)案件的結(jié)果是和解結(jié)案，不管是執(zhí)法機構(gòu)還是司法機關(guān)，基本沒有對創(chuàng)新市場的界定方法進行闡述，社會公眾能從相關(guān)案件中獲取的信息相當少。

（三）小結(jié)

雖然技術(shù)市場、創(chuàng)新市場的界定有其必要性，但由于界定技術(shù)的密切替代品比界定產(chǎn)品的密切替代品更為困難，所以，目前各司法轄區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南對技術(shù)市場、創(chuàng)新市場特別是對創(chuàng)新市場的態(tài)度有較大差異。實踐中，單獨對技術(shù)市場特別是單獨對創(chuàng)新市場進行界定的案件也很少。

三、關(guān)鍵設(shè)施理論與知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷案件的相關(guān)市場界定

（一）關(guān)鍵設(shè)施理論在知識產(chǎn)權(quán)濫用案件中的引入

關(guān)鍵設(shè)施理論又稱“瓶頸理論”，是美國聯(lián)邦法院在對自然壟斷行業(yè)適用《謝爾曼法》第2條時提出的一種學說或規(guī)則，是一個對具有支配地位的企業(yè)施加與其競爭者共享資源義務(wù)的理論。根據(jù)該理論，如果一個具有市場支配力的企業(yè)控制了關(guān)鍵設(shè)施，則它就負有與競爭對手進行交易的義務(wù)，否則就構(gòu)成排它性的限制競爭行為。早期的關(guān)鍵設(shè)施理論主要適用于有形設(shè)施案件，但到了 20世紀80、90 年代，關(guān)鍵設(shè)施理論開始適用于知識產(chǎn)權(quán)這一無形設(shè)施領(lǐng)域。這種擴展的原因，一是新經(jīng)濟的發(fā)展，新經(jīng)濟具有明顯的范圍經(jīng)濟效應；二是知識產(chǎn)權(quán)保護新技術(shù)的不斷發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)本身是一種壟斷權(quán)，盡管這種權(quán)利不能想當然地被視為知識產(chǎn)權(quán)的擁有者具有支配地位，但這種權(quán)利是一種法定權(quán)利，不可復制。這些特征使知識產(chǎn)權(quán)符合關(guān)鍵設(shè)施的一般構(gòu)成要件。

1995 年，歐盟將關(guān)鍵設(shè)施理論擴展適用至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其代表性案件是邁吉爾案。該案因BBC等三家廣播電視臺拒絕將他們的電視節(jié)目預告表許可邁吉爾電視指南公司出版而起。盡管 BBC等對其節(jié)目表享有著作權(quán)，但歐委會認為，該項拒絕系濫用市場支配地位，因為它阻止了一種新產(chǎn)品即綜合性節(jié)目收視指南的進入。歐委會拒絕了該行為因受版權(quán)保護而具有正當性的辯護理由，責令三個組織停止濫用行為，在收取合理費用的條件下，允許第三人按要求并在非歧視的基礎(chǔ)上刊登其節(jié)目預告表。歐委會認定電視公司的行為系利用其支配地位來阻止新產(chǎn)品進入市場，從而為其自己保留指南周刊的派生市場。[16]繼邁吉爾案之后，歐洲法院繼續(xù)在 IMS 案[17]中將關(guān)鍵設(shè)施理論適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并進一步明確了該理論的適用條件。該案中的 IMS 公司開發(fā)了一種跟蹤醫(yī)藥產(chǎn)品銷售的專利系統(tǒng)，根據(jù)系統(tǒng)提供的信息，IMS 可以將原始數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為有價值的銷售信息出售給醫(yī)藥供應商。IMS由此創(chuàng)設(shè)了一種受版權(quán)保護的數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)，并事實上成為衡量藥品銷售的行業(yè)標準。而當競爭者開始對其系統(tǒng)產(chǎn)生依賴時，IMS 起訴它們侵犯了自己的版權(quán)。IMS 的競爭者認為，雖然該系統(tǒng)受到版權(quán)保護，但是由于該系統(tǒng)已經(jīng)成為行業(yè)標準，對于這些公司而言是在市場中競爭“必要的”產(chǎn)品。如果無法獲得該系統(tǒng)，它們將被迫退出市場，這對市場競爭不利。在該案中，歐盟法院承認了邁吉爾案中確定的基本原則，即在特殊情況下，知識產(chǎn)權(quán)人負有許可競爭者使用其專利的義務(wù)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件引入關(guān)鍵設(shè)施理論后的相關(guān)市場界定

雖然知識產(chǎn)權(quán)在某些方面與自然壟斷行業(yè)具有某些共性，譬如壟斷性、不可或缺性等，這也是關(guān)鍵設(shè)施理論適用于知識產(chǎn)權(quán)的主要原因，但知識產(chǎn)權(quán)與自然壟斷行業(yè)有一個很大的差別，那就是知識產(chǎn)權(quán)的無形性。這種無形性可能擴大關(guān)鍵設(shè)施理論的適用范圍，進而挫傷私人投資者的研發(fā)積極性。這使關(guān)鍵設(shè)施理論與相關(guān)市場界定之間的關(guān)系變得比自然壟斷行業(yè)要復雜。在自然壟斷行業(yè)，涉及關(guān)鍵設(shè)施的案件一般不需要界定相關(guān)市場，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域卻并未必如此。在電視通信網(wǎng)絡(luò)公司（TVCN）訴特納網(wǎng)絡(luò)電視公司（TNT）案[18]中，第十巡回法院明確指出，根據(jù)關(guān)鍵設(shè)施理論提出訴訟必須證明相關(guān)市場。盡管如此，知識產(chǎn)權(quán)濫用案件中相關(guān)市場界定的要求、作用與其他案件仍有較為明顯的區(qū)別。從相關(guān)市場界定的要求來看，總體來說，涉及關(guān)鍵設(shè)施的案件，對相關(guān)市場界定的要求不如普通案件那樣嚴。從相關(guān)市場界定的作用來看，在關(guān)鍵設(shè)施理論案件中，界定相關(guān)市場的一個重要功能就是識別競爭關(guān)系，即通過相關(guān)市場界定確定原告與被告是否存在競爭關(guān)系，借以確認被告控制的設(shè)施是否屬于關(guān)鍵設(shè)施。當然，也有極少數(shù)關(guān)鍵設(shè)施案件，相關(guān)市場界定的要求與其他案件基本上沒有區(qū)別。

1.通過相關(guān)市場界定來確定競爭關(guān)系

關(guān)鍵設(shè)施理論是反壟斷法而不是知識產(chǎn)權(quán)法中的規(guī)則，其對知識產(chǎn)權(quán)持有人所施加的強制交易義務(wù)是以保障公平競爭為前提的。所以，原告與被告之間是否存在競爭關(guān)系是原告根據(jù)關(guān)鍵設(shè)施理論提出的訴訟能否勝訴的關(guān)鍵因素。而要確定原告與被告之間是否存在競爭關(guān)系，必須求助于相關(guān)市場界定。在時尚肥皂劇公司訴網(wǎng)絡(luò)出版公司案[19]中，原告就因未能證明其與被告屬于同一相關(guān)市場的競爭者而敗訴。關(guān)于競爭關(guān)系在關(guān)鍵設(shè)施理論中的地位及市場界定對于確定競爭關(guān)系的作用，鷹圖公司訴英特爾公司一案[20]作了明確闡述。

英特爾是世界上最大的計算機微處理器生產(chǎn)商。鷹圖公司開發(fā)和銷售的計算機工作站以英特爾微處理器為基礎(chǔ)，需要英特爾的微處理器及相關(guān)技術(shù)信息。1996 年下半年，鷹圖公司指控英特爾的客戶侵犯了其專利權(quán)，這些客戶要求英特爾賠償他們遭受的損失。在要求鷹圖公司放棄專利侵權(quán)訴訟的要求遭拒之后，作為報復，英特爾不再向鷹圖公司提供芯片和相關(guān)技術(shù)支持。1997 年 11 月，鷹圖公司對英特爾提出反壟斷訴訟。地區(qū)法院根據(jù)關(guān)鍵設(shè)施理論、杠桿理論等法律理論，認定英特爾是一個壟斷者，其行為違反了反壟斷法，要求英特爾停止違法行為，并繼續(xù)向鷹圖公司提供芯片和技術(shù)信息。英特爾承認其在微處理器市場上的市場份額高，但它在上訴中提出，沒有哪一部法律要求它向起訴它、要求它給予損害賠償并損害其核心業(yè)務(wù)的經(jīng)營者提供芯片和相關(guān)技術(shù)支持；其對鷹圖公司提出的訴訟作出商業(yè)上的回應沒有違反反壟斷法。鷹圖公司提出，根據(jù)關(guān)鍵設(shè)施理論，英特爾必須以合理且非歧視性的條件將其專利和技術(shù)秘密許可給鷹圖公司，因為英特爾的芯片和技術(shù)對其經(jīng)營來說必不可少。英特爾反駁說，反壟斷法所禁止的行為必須影響相關(guān)市場，必須指向競爭者；其與鷹圖公司之間的關(guān)系是供貨商與客戶間的關(guān)系，而不是競爭者之間的關(guān)系；不管相關(guān)市場如何界定，英特爾與鷹圖公司都不存在競爭，因此，鷹圖公司的訴訟理由是不成立的。

上訴法院支持了英特爾公司的上訴理由。上訴法院認為，“競爭關(guān)系的存在是援引《謝爾曼法》強制接入它人財產(chǎn)的基礎(chǔ)?！薄氨M管關(guān)鍵設(shè)施理論的活力與適用范圍常常引起學術(shù)界的評論，但沒有法院超出與關(guān)鍵設(shè)施控制者競爭的范圍適用關(guān)鍵設(shè)施理論，不管這種競爭是關(guān)鍵設(shè)施本身的競爭，還是由關(guān)鍵設(shè)施控制的相關(guān)縱向市場的競爭。也就是說，必須有一個原告與被告競爭的市場，以致壟斷者通過拒絕原告使用其控制的關(guān)鍵設(shè)施將其壟斷擴展至下游市場?！薄叭绻麤]有相關(guān)市場與競爭關(guān)系，關(guān)鍵設(shè)施理論就不支持根據(jù)《謝爾曼法》提出的違法行為?！盵21]由于鷹圖公司不能證明其與英特爾有一個相互競爭的相關(guān)市場，故其關(guān)鍵設(shè)施主張最終沒有獲得法院的支持。

2.通過相關(guān)市場界定來確認關(guān)鍵設(shè)施

關(guān)鍵設(shè)施理論的引入有很多原因，其中最重要的原因是解決財產(chǎn)權(quán)與競爭政策間的沖突。由于市場支配力本身并不違法，因此，對于那些擁有市場支配力而拒絕他人使用自己財產(chǎn)的人，法律并無強制其許可使用的規(guī)定。但市場支配力確實可能對競爭產(chǎn)生了不利影響。因此，法院提出了關(guān)鍵設(shè)施理論，以調(diào)和財產(chǎn)權(quán)與競爭權(quán)的沖突。但是關(guān)鍵設(shè)施理論的引入使原告的訴訟變得更容易，往往使被告處于不利地位，這樣可能會遏制知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新精神，因而法院對關(guān)鍵設(shè)施理論的適用都比較謹慎。有些司法轄區(qū)如澳大利亞在其立法中還特別將知識產(chǎn)權(quán)排除在關(guān)鍵設(shè)施理論的適用范圍之外。另一些司法轄區(qū)則要求即使是根據(jù)關(guān)鍵設(shè)施理論對知識產(chǎn)權(quán)濫用案件提出訴訟，也要對相關(guān)市場進行界定。不過，知識產(chǎn)權(quán)關(guān)鍵設(shè)施案件中的相關(guān)市場界定與一般案件中的相關(guān)市場界定也有差別。具體來說，就是原告不僅要通過相關(guān)市場界定來確定被告是否屬于壟斷者，而且要根據(jù)界定相關(guān)市場的理論和方法來確定被告的設(shè)施是否構(gòu)成關(guān)鍵設(shè)施。歐盟的布朗內(nèi)爾案[22]就屬于這種情況。

布朗內(nèi)爾案涉及一家小報社與一家大報社之間的投遞網(wǎng)絡(luò)糾紛。媒體印務(wù)是奧地利一家大報社，它建有全國唯一的上門投遞服務(wù)體系。小報經(jīng)營者布朗內(nèi)爾想通過媒體印務(wù)的上門投遞網(wǎng)絡(luò)發(fā)行報告，但遭到媒體印務(wù)的拒絕。布朗內(nèi)爾認為，根據(jù)關(guān)鍵設(shè)施理論，媒體印務(wù)應當允許其進入，因為這種網(wǎng)絡(luò)對其商業(yè)非常必要，自己建立這樣的網(wǎng)絡(luò)對小報來說在經(jīng)濟上不具有可行性。盡管原告提出的訴訟提到了關(guān)鍵設(shè)施理論，并將相關(guān)市場界定為上門投遞服務(wù)市場，但歐洲法院認為，在審查一個企業(yè)是否具有反壟斷法意義上的支配地位時，界定該企業(yè)從事妨礙有效競爭的濫用行為的相關(guān)市場至關(guān)重要。本案中，法院應當審查上門投遞服務(wù)是否構(gòu)成獨立的市場，是否有其它必須考慮的足以與上門投遞服務(wù)互換的日報銷售方式，如商店銷售、報刊亭銷售或郵寄。如果這種審查得出的結(jié)論，是媒體印務(wù)的全國銷售網(wǎng)絡(luò)與其他銷售方式?jīng)]有足夠的可替代性，則存在獨立的上門投遞服務(wù)市場。通過審查上門投遞與其他銷售方式的可互換性程度，法院認定上門投遞體系不構(gòu)成關(guān)鍵設(shè)施。因為在奧地利有其他的報紙銷售方法如郵寄、零售商店、報刊亭等存在。即使這些替代方法不如上門投遞那樣好，也不足以將媒體印務(wù)的銷售網(wǎng)絡(luò)視為關(guān)鍵設(shè)施。而且，歐洲法院還認為，沒有技術(shù)、法律或經(jīng)濟上的障礙阻止其他人獨立或與他人合作建立自己的全國銷售網(wǎng)絡(luò)。

結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)法是保護壟斷、限制競爭之法，而反壟斷法是保護競爭、限制壟斷之法，兩者具有內(nèi)在的矛盾和沖突。由于反壟斷制度具有較大的不確定性和靈活性，而且反壟斷制度的產(chǎn)生比知識產(chǎn)權(quán)制度要晚很多，所以在兩者發(fā)生沖突的時候，采取調(diào)和措施的任務(wù)主要由反壟斷制度來完成。自反壟斷制度產(chǎn)生之后，反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)許可限制的態(tài)度發(fā)生了從強反壟斷法弱知識產(chǎn)權(quán)法向弱反壟斷法強知識產(chǎn)權(quán)法的轉(zhuǎn)變，相關(guān)市場界定在知識產(chǎn)權(quán)反壟斷中的地位與作用也隨之發(fā)生了變化：早先不需要界定相關(guān)市場的知識產(chǎn)權(quán)濫用案件，現(xiàn)在則需要界定相關(guān)市場；不僅需要界定產(chǎn)品市場，有時還需要界定技術(shù)市場與創(chuàng)新市場。不過，實踐中知識產(chǎn)權(quán)濫用案件中的相關(guān)市場界定并沒有其他濫用案件那樣嚴格，當事人對相關(guān)市場界定大小的爭論也不多，因為知識產(chǎn)權(quán)本身畢竟具有壟斷性。

[1][美 ]小德雷特勒 .知識產(chǎn)權(quán)許可（下）[M].王春燕，譯 .北京：清華大學出版社，2003：583.

[2][日 ]根岸哲，舟田正之 .日本禁止壟斷法概論 [M].王為農(nóng)，陳杰，譯 .北京：中國法制出版社，2006：398.

[3]California Computer Products v. IBM，613 F.2d 727，744（1979）.

[4]Joshua A. Newberg， Antitrust for the Economy of Ideas：The Logic of Technology Markets，14 Harv. J. Law & Tec 83，92（2000）.

[5]In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation v. Xerox Corp， 203 F.3d 1322， 1327-1328 （Fed. Cir. 2000）

[6]Joshua A. Newberg，the Emergence of Technology Markets in Antitrust Analysis，14 Antitrust ABA 13（1999）.

[7]U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，，§3.2.2，§3.2.3（1995）.

[8]Japan Fair Trade Comm'n， Guidelines for Patent and Know-How Licensing Agreements Under the Antimonopoly Act，§5.1 （1999）.

[9]許光耀 .歐共體競爭立法 [M].武漢：武漢大學出版社，2006.

[10]Montedison， S.p.A.， 1995 FTC LEXIS 140， （May 25， 1995），see Joshua A. Newberg，the Emergence of Technology Markets in Antitrust Analysis，14 Antitrust ABA 13，16（1999）.

[11]Elenac/Hoechst， 1998 O.J. （C 405），see Joshua A. Newberg，the Emergence of Technology Markets in Antitrust Analysis，14 Antitrust ABA 13，14（1999）.

[12]United States v. American National Can Co.， No. 96 1458 （D.D.C. filed Jun. 25， 1996），see Joshua A. Newberg，the Emergence of Technology Markets in Antitrust Analysis，14 Antitrust ABA 13，16（1999）.

[13]Joshua A. Newberg， Antitrust for the Economy of Ideas： The Logic of Technology Markets，14 Harv. J. Law & Tec 83，107-108（2000）.

[14]David A.Balto，James F.Mongoven，Antitrust Enforcement in Pharmaceutical Industry Mergers，54 Food Drug L.J. 255，267（1999）.

[15]Ciba-Geigy Ltd， 123 FTC 42， P9 （1997）.

[16]Radio Telefis Eireann （RTE） andIndependent Television Publications Ltd （ITP） v Commission （Magill），Joined Cases C 241/91 P and C 242/91 P [1995] ECR 743.

[17]IMS Health v NDC Health，Case C 418/01[2004] ECR I 5039.

[18]TV Communications Network， Inc. v. Turner Network Television， Inc.， 964 F.2d 1022， 1025 （10th Cir.1992）.

[19]Soap Opera Now， Inc. v. Network Publishing Corp.，737 F.Supp. 1338（1990）.

[20]Intergraph Corp. v. Intel Corp.， 195 F.3d 1346 （Fed. Cir. 1999）.

[21]Intergraph Corp. v. Intel Corp.， 195 F.3d 1346，1357-1358 （Fed. Cir. 1999）.

[22]Oscar Bronner GmbH&Co KG v. Mediaprint Zeitungsund Zeitschriftenverlag GmbH&Co. KG， Case C-7/97[1998]ECR I-7791.

責任編輯：葉民英

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：1004-3160（2017）03-0142-07

2017-02-26

國家社科基金重點項目“反壟斷相關(guān)市場界定基本法律問題研究”（項目編號：13AFX021）。

1.鄭鵬程，男，湖南隆回人，湖南大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向：經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論、競爭法、財稅法；2.劉長云，男，湖南耒陽人，湖南大學法學院 2011 級經(jīng)濟法博士研究生，主要研究方向：競爭法。