唐雅蓉

（南開大學(xué)，天津 300350）

習(xí)慣作為法源的條件與方法
——基于《民法總則》第十條的規(guī)范分析

唐雅蓉

（南開大學(xué)，天津 300350）

《民法總則》第十條將習(xí)慣正式納為民法法源，這為習(xí)慣入法并以此指導(dǎo)民事司法判決開辟了法定性道路。對習(xí)慣的定義有事實屬性和規(guī)范屬性兩類，民法總則第十條中的“習(xí)慣”應(yīng)當(dāng)是指具備規(guī)范屬性的習(xí)慣規(guī)則。習(xí)慣規(guī)則成為法源應(yīng)具備各項具體性約束條件。在中國社會轉(zhuǎn)型期，對習(xí)慣與制定法兩者之間關(guān)系的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)超越二元對立的觀念，以實現(xiàn)對等正義為目標(biāo)在司法領(lǐng)域內(nèi)適用習(xí)慣規(guī)則。

習(xí)慣規(guī)則；法源條件；二元對立；司法適用

2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》于第十二屆全國人民代表大會上被表決通過。其中很重要的一條規(guī)定便是將習(xí)慣正式作為民法法源。在我國基層司法實踐中，民間習(xí)慣規(guī)則一直發(fā)揮著諸如補(bǔ)充制定法、解釋制定法和認(rèn)定案件事實等重要作用。此次習(xí)慣作為法源被法定化體現(xiàn)了我國當(dāng)前社會自治的時代法治精神。本文從民法法源條款的立法演變出發(fā)，對比了新舊條款之不同及其立法背景。然后結(jié)合多種對習(xí)慣及習(xí)慣法的定義分析闡釋《民法總則》第十條中“習(xí)慣”一詞應(yīng)有之含義。接著通過理解不同國家和地區(qū)對習(xí)慣司法檢驗之標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)歸納習(xí)慣規(guī)則成為法源應(yīng)具備的條件。最后基于案例對習(xí)慣規(guī)則的適用進(jìn)行規(guī)范性分析。

一、民法法源條款的立法演變

《民法通則》第六條規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策，《民法總則》第十條：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞沒有對民事活動有所規(guī)定時，《民法通則》規(guī)定的是適用國家政策，而最新《民法總則》則是規(guī)定可以適用習(xí)慣。民事領(lǐng)域中，由于法律無法避免的滯后性缺陷，導(dǎo)致民事活動的許多方面都存在“法律漏洞”。國家政策是指國家、政黨為實現(xiàn)一定的政治路線而制定的行動準(zhǔn)則，體現(xiàn)的是自上而下的規(guī)束?！睹穹ㄍ▌t》通過于1986年，那時我國的法制體系尚不完善，在法律沒有規(guī)定的情形下適用國家政策無可厚非，因為國家政策能有效彌補(bǔ)裁判依據(jù)的不足，也能使黨引領(lǐng)法治國家建設(shè)的目標(biāo)通過國家政策在司法中的運用滲透到社會中來。然而，雖然國家政策代表了理想的制度建設(shè)，但缺乏法律強(qiáng)制性和穩(wěn)定性的特質(zhì)，國家政策的優(yōu)越性在于其在應(yīng)對形勢變化時具備較為迅速的反應(yīng)和調(diào)整，但是其優(yōu)點也導(dǎo)致了其程序性約束不及法律那樣嚴(yán)格和專門化。因此，如果國家政策作為民法法源適用后又頻繁變更，這不僅會影響判決的合法性，影響司法在民眾心中的權(quán)威，也會使民眾對正在進(jìn)行的民事活動的合法性預(yù)測處在不確定當(dāng)中，并且國家政策作為行動準(zhǔn)則，規(guī)范民事活動的方方面面，這也有違民法作為私法和任意法的基本屬性。

《民法總則》誕生于我國法制較為完善之時，法官已具備較好的法學(xué)素養(yǎng)，形成了較為正確的適用法律的思維，人們的法律意識和權(quán)力意識也有了較大提高。將“應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”替換為“可以適用習(xí)慣”是法治社會的時代要求。習(xí)慣指的是在一定的地域或特定的人群范圍內(nèi)自發(fā)形成并為人們普遍認(rèn)可和反復(fù)踐行，具有一定社會強(qiáng)制力的行為準(zhǔn)則。習(xí)慣的存在不可回避，在中國這個人際交往密切的社會中，民俗習(xí)慣經(jīng)過了漫長的時間積累和文化沉淀，融合了民間的情理法，成為民眾進(jìn)行民事活動時最普遍遵循的行動指南，也是民眾共同意志的體現(xiàn)，將民間習(xí)慣作為民法的另一法源，使其充分發(fā)揮對制定法的有益補(bǔ)充，對基層司法定紛止?fàn)幒蜕鐣Ч纳拼笥旭砸?。?xí)慣規(guī)則是人們合意的外在體現(xiàn)，此處更改體現(xiàn)了對民法基本屬性即私法和任意法的正確認(rèn)識。即使法律的明文規(guī)定不足，也能依據(jù)社會約定俗成的習(xí)慣對民事糾紛進(jìn)行定紛止?fàn)?，這正是現(xiàn)代法治精神——社會自治的體現(xiàn)。在大陸法系國家，盡管近現(xiàn)代興起的大規(guī)模法典編纂運動在一定程度削弱了習(xí)慣的法源地位，但其仍在法源體系中占據(jù)一席之地。例如1907年的《瑞士民法典》第一條規(guī)定：法律無規(guī)定之事項，法院應(yīng)依習(xí)慣法。許多商法上甚至明確規(guī)定習(xí)慣適用優(yōu)先于法律。我國法律現(xiàn)代化基本遵循大陸法系國家的道路，此次《民法總則》將習(xí)慣明文規(guī)定為法源，賦予了它“合法”的身份，象征著我國在法律現(xiàn)代化道路上的前進(jìn)。

二、對《民法總則》第十條“習(xí)慣”定義的理解

在賦予習(xí)慣以法律淵源地位后，我們需要要對習(xí)慣這一概念有清晰的認(rèn)知，由于習(xí)慣與習(xí)慣法的界定不清，許多學(xué)者都對習(xí)慣和習(xí)慣法給出了定義，但卻莫衷一是。通過文獻(xiàn)的梳理，我們可以歸納出學(xué)者們定義這兩個概念的大致進(jìn)路。

對于“習(xí)慣”，學(xué)界存在兩種定義，第一類以《辭海》中對習(xí)慣的釋義為源泉，認(rèn)為習(xí)慣即是社會事實：習(xí)慣是“由于重復(fù)或多次聯(lián)系而鞏固下來的并且變成需要的行為方式，如良好習(xí)慣、壞習(xí)慣?！盵1]在日常語境中，習(xí)慣可以分為個人生活習(xí)慣和特定群體共同的習(xí)慣，從《辭海》的這個定義來看，我們無法識別習(xí)慣的主體是群體還是個人，而顯然二者是有區(qū)別的，法律的普適性特征意味著法學(xué)意義上的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)且只能指的是某一群體共同遵守的習(xí)慣規(guī)則。再者《辭海》界定習(xí)慣為“行為方式”，行為方式屬于社會事實，不具有規(guī)范性。因此，《辭?！穼嶋H上是將習(xí)慣定義為一種社會事實。以此定義為基礎(chǔ)界定習(xí)慣的學(xué)者主張“習(xí)慣指的是人們在長期的實踐中經(jīng)過不斷、反復(fù)的運用而逐漸認(rèn)可的一種行為模式，是人們在日常生活中有意義的，經(jīng)常進(jìn)行的活動?！盵2]以及“從法社會學(xué)、法文化學(xué)視角觀之，所謂習(xí)慣，是指對一定范圍內(nèi)之社會主體所表現(xiàn)出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述?！盵3]兩位學(xué)者都將習(xí)慣定義為行為模式，即某一群體社會成員反復(fù)行為的定式，是一種從事實視角對習(xí)慣的定義。在司法實踐中，這類被當(dāng)做社會事實予以認(rèn)識的習(xí)慣更像是日常生活經(jīng)驗法則，法官依據(jù)此推斷還原案件事實，這類習(xí)慣的出場能夠幫助法官迅速并盡可能正確地厘清案件事實，節(jié)約司法成本并避免產(chǎn)生不合理的判決。第二類則是認(rèn)為習(xí)慣是一種被社會認(rèn)同的群體成員行為準(zhǔn)則，即社會規(guī)范。這類定義來源于《中國大百科全書一法學(xué)卷》，其中這樣定義習(xí)慣：“習(xí)慣是社會生活中，長期實踐而形成的為人們共同信守的行為規(guī)則?！盵4]45將習(xí)慣定義為是人們在社會生活中形成的以內(nèi)心確信和社區(qū)輿論為約束力的規(guī)范人們行為的規(guī)則系統(tǒng)。李可認(rèn)為習(xí)慣與習(xí)慣法并無區(qū)別，都是指民間社會自發(fā)生成、得到人們奉守的行為規(guī)范[5]。眭鴻明在研究民初習(xí)慣調(diào)查時將習(xí)慣界定為：“國家法律之外的、民間的行為規(guī)則的類名稱或者總稱，它包含風(fēng)俗禮儀、民問習(xí)俗、交易慣例等?！盵6]綜上，我們可以看到學(xué)者們對習(xí)慣定義的落腳點都是規(guī)范或規(guī)則，因此，這類從規(guī)范視角對習(xí)慣作出的定義可以歸納為某一群體成員由于對某一行為作反復(fù)實踐而形成的具有以內(nèi)心確信和社區(qū)輿論為拘束力的行為規(guī)范。在具體個案中，除了制定法規(guī)，習(xí)慣規(guī)則也是法官用以判定行為合理與否的依據(jù)。例如在《鄉(xiāng)土司法》中所舉的一個相鄰權(quán)糾紛案件中，法官在判決書中認(rèn)定，按照當(dāng)?shù)亓?xí)俗，民間私人廁所應(yīng)當(dāng)建在自己院內(nèi)，所以被告把廁所建在院外的做法不合理,應(yīng)予以拆除[7]。

對習(xí)慣法的定義，主要存在“國家認(rèn)可說”與“社會公認(rèn)說”?！吨袊蟀倏迫珪环▽W(xué)卷》將習(xí)慣法定義為“國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實施的習(xí)慣，是法的淵源之一。”[4]87是“國家認(rèn)可說”的典型表述。國家主義認(rèn)為，“國家認(rèn)可說”是以國家權(quán)力介入與否來區(qū)分習(xí)慣與習(xí)慣法的，國家權(quán)力的介入有兩種方式，即立法與司法。立法途徑是通過立法規(guī)定在解決某類糾紛時從習(xí)慣，例如日本曾在其《涉外民事適用法》中規(guī)定：“不違背公共秩序及善良風(fēng)俗之習(xí)慣，經(jīng)法令認(rèn)可者及相關(guān)法令未規(guī)定之事項者，均具有與法律相同之效力”。[8]6在日本的語境中，這兩者都具有習(xí)慣法的效力，無需當(dāng)事人主張和證明，法官原則上就要引用。其中的經(jīng)法令認(rèn)可者（如：相鄰關(guān)系從習(xí)慣）即是“國家認(rèn)可說”的體現(xiàn)。另一種是在司法審判中對習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行識別適用，在特定案件中，習(xí)慣規(guī)則作為當(dāng)事人共同行為的準(zhǔn)則，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，具備一般法的特征，通過法官識別使之作為案件判決的大前提予以適用，判決生效后，習(xí)慣規(guī)則便以判例之形式轉(zhuǎn)換為習(xí)慣法，如此，習(xí)慣規(guī)則便邁進(jìn)習(xí)慣法的領(lǐng)域。正如哈特所說：“在法院將習(xí)慣規(guī)則適用于特定案件之前，它們只是習(xí)慣，絕不是法律；當(dāng)法院適用它們，并依它們下達(dá)了生效的命令時，這些規(guī)則才得到承認(rèn)，才成為習(xí)慣法?！盵9]國家立法的認(rèn)可和國家司法對民間習(xí)慣的適用是習(xí)慣規(guī)則成為習(xí)慣法的路徑，因此依據(jù)該定義，習(xí)慣法是習(xí)慣經(jīng)由國家權(quán)力整合后的產(chǎn)物，習(xí)慣法是一種得到官方認(rèn)證的法律規(guī)范。而習(xí)慣法的“社會規(guī)范說”定義很明顯是一種法社會學(xué)的立場，一種多元主義法律觀，認(rèn)為法是由活生生的制度中的活生生的人所進(jìn)行的一種活動并注重它的社會實際效果。高其才認(rèn)為習(xí)慣法是“獨立于國家制定法外，依據(jù)各種社區(qū)輿論和社會組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和”[10]梁治平也主張習(xí)慣法即“人們一旦有逾越的行為，就會受到來自族長為代表的宗族勢力和來自本村社會共同體的譴責(zé)、蔑視和懲戒?！盵11]兩位學(xué)者都認(rèn)為習(xí)慣法之約束力來源于社區(qū)輿論、宗族勢力亦或共同體的譴責(zé)蔑視等等，其運行的整個過程中并沒有國家權(quán)力的介入，而國家法必定有國家權(quán)力的介入和保障，因此此習(xí)慣法的“法”并非國家法意義上的“法”。

由此，在習(xí)慣，習(xí)慣法的概念區(qū)分上，我們較為認(rèn)同以下觀點：經(jīng)由立法認(rèn)可和司法適用后的習(xí)慣規(guī)則稱之為習(xí)慣法，即習(xí)慣法的“國家認(rèn)可說”，是習(xí)慣規(guī)則中被國家認(rèn)可的一部分習(xí)慣；“社會公認(rèn)說”之習(xí)慣法與“社會規(guī)范”之習(xí)慣一道稱為習(xí)慣，是具備規(guī)范含義的習(xí)慣；而被定義為“社會事實”的習(xí)慣，是具備事實屬性的習(xí)慣，可以稱之為慣行?！睹穹倓t》第十條中的習(xí)慣作為制定法的補(bǔ)充法源存在，它必然也要具備制定法的功能和作用。法律的作用可以分為規(guī)范作用和社會作用。法的規(guī)范作用是指法是調(diào)整人們行為的社會規(guī)范，進(jìn)一步細(xì)分為五種作用：指引、評價、教育、預(yù)測和強(qiáng)制。而只有具備規(guī)范含義的習(xí)慣規(guī)則才有調(diào)整規(guī)范人們行為這一效用。因此，我們認(rèn)為第十條中的“習(xí)慣”應(yīng)當(dāng)指的是具備規(guī)范含義的習(xí)慣。同時，從習(xí)慣和習(xí)慣法的內(nèi)含外延相比較，第十條使用習(xí)慣一詞較之習(xí)慣法更為妥當(dāng)。習(xí)慣法源于習(xí)慣，習(xí)慣之內(nèi)含的外延范圍顯然包含且廣于習(xí)慣法之內(nèi)含的外延。習(xí)慣法只是習(xí)慣中被國家識別出來并被確定認(rèn)可的一小部分，并且一旦經(jīng)確認(rèn)就成為現(xiàn)行法的一部分。中國地域廣闊，民族眾多，不同群體之間的異質(zhì)性非常強(qiáng)，民間習(xí)慣也是瀚如煙海，其中仍有許多未被采擷卻具備法的特質(zhì)且有利于解決民間糾紛的習(xí)慣規(guī)則，我們有理由相信，正是有了習(xí)慣的廣泛內(nèi)含，才能給基層法官更多適用習(xí)慣的空間和選擇并以此更好地定紛止?fàn)帯?/p>

三、習(xí)慣規(guī)則成為法源需具備的條件

習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。如前文所述，習(xí)慣具有社會事實和社會規(guī)范的雙重定義，以事實為定義的習(xí)慣作為一種社會事實被認(rèn)識而缺乏規(guī)范行為的能力，只有當(dāng)習(xí)慣具備規(guī)范定義時才有作為法源的可能性，因而在此基礎(chǔ)之上探討習(xí)慣作為法源運用到司法中應(yīng)具備的條件。

我國目前尚未出臺相關(guān)法律或司法解釋明晰習(xí)慣成為法源需具備的具體條件，即習(xí)慣的司法檢驗標(biāo)準(zhǔn)。對習(xí)慣的司法適用在很大程度上仍是法官自由裁量的結(jié)果。但是，我們可以從其他國家或地區(qū)這方面已有的一些法律規(guī)定中得到一些啟發(fā)。例如英格蘭對習(xí)慣的司法檢驗合格與否取決于習(xí)慣是否符合既定的五個條件：1.久遠(yuǎn)性，1275年的威斯敏斯特條例規(guī)定，只有從1189年即已存在的習(xí)慣才能在法庭上引用；2.合理性，即習(xí)慣需具備合法理由，如若與普通法沖突則不能得到認(rèn)可；3.確定性，一項習(xí)慣必須在總體性質(zhì)、作用群體及作用地區(qū)三方面同時清晰和確定；4.強(qiáng)制力，強(qiáng)制力是法律規(guī)則的基本特征，該習(xí)慣必須具有強(qiáng)制力才能被引用；5.未間斷，該習(xí)慣必須自1189年以來從未間斷過[12]。英格蘭這五項對習(xí)慣的司法檢驗標(biāo)準(zhǔn)可謂是非常嚴(yán)苛，法官必須在有證據(jù)證明某一習(xí)慣完全符合上述標(biāo)準(zhǔn)的前提下才能適用它?？梢娪⒏裉m對習(xí)慣司法適用的態(tài)度是非常謹(jǐn)慎的，事實上能通過檢驗的習(xí)慣規(guī)則也是鳳毛菱角，如若將該標(biāo)準(zhǔn)放在當(dāng)代中國，由于政權(quán)的變更和法律體系的翻新，能被適用的習(xí)慣幾乎不存在。再如我國臺灣地區(qū)，定義習(xí)慣為“多年慣行，地方之人均認(rèn)其有拘束行為之效力”。其多年慣行的表述即表示該習(xí)慣的長久持續(xù)，是該習(xí)慣得以引用時間要件。地方之人均認(rèn)即表明該習(xí)慣必須被某一確定地區(qū)的大眾集體認(rèn)可，要達(dá)到共識的地步。拘束行為之效力即表明該習(xí)慣是有約束力的，若有人違反就會受到社區(qū)輿論的譴責(zé)，這種約束力也是社區(qū)共識的外在表現(xiàn)。盡管上述地區(qū)對習(xí)慣司法檢驗的標(biāo)準(zhǔn)并不一定適合我國國情，但它們?nèi)苑从吵隽?xí)慣能作為法源應(yīng)具備的基本特質(zhì)。

（一）主體認(rèn)同性

習(xí)慣的主體認(rèn)同性是指在一定地域內(nèi)的公眾普遍確信規(guī)制他們行為的習(xí)慣股則。事實上公眾對這種“法”的確信就是對公平、正當(dāng)?shù)拇_信。該習(xí)慣作為社區(qū)成員的基本共識即所有人都應(yīng)該受其約束的信念，一旦有成員違背該習(xí)慣就會受到社區(qū)集體的輿論譴責(zé)。社會主體的認(rèn)同是習(xí)慣正當(dāng)性的來源。無論是英格蘭還是臺灣對習(xí)慣司法檢驗的標(biāo)準(zhǔn)都有時間長久持續(xù)的要求，這也是側(cè)面強(qiáng)調(diào)了作為法源的習(xí)慣應(yīng)具備主體認(rèn)同性，因為如果沒有公眾的認(rèn)同，習(xí)慣的存在則不可能持續(xù)長久。

（二）確定公開性

秩序是社會健康運行發(fā)展的基礎(chǔ)，也是法律的基本價值之一。要想維系秩序價值，習(xí)慣就必須具備規(guī)范確定性和社會公開性，因為只有習(xí)慣規(guī)范指明了確定的行為模式，只有該習(xí)慣為廣大社會成員所知曉，人們才能以此作為自身行為的指南，才能預(yù)測并合理安排自己的行為，如此社會才能擁有秩序。同時，習(xí)慣還應(yīng)當(dāng)具有能被抽象出具體權(quán)利義務(wù)范式的內(nèi)含，這是由習(xí)慣進(jìn)入司法的實用主義目的決定的，如果一個習(xí)慣規(guī)則權(quán)利義務(wù)配置模糊不清，無法作為裁判依據(jù)解決糾紛，則它也就失去了進(jìn)入司法領(lǐng)域的意義。

（三）普遍約束性

對習(xí)慣的普遍約束性要求來源于法律的普適性和強(qiáng)制力。法律的制定適用都是為調(diào)整不特定的社會成員之間關(guān)系而非單個特定群體的糾紛而存在，因此能司法適用的習(xí)慣規(guī)則應(yīng)當(dāng)要是不特定的社會成員中內(nèi)化的共同信念。約束性則是指習(xí)慣應(yīng)具備自身的“強(qiáng)制力”，即社區(qū)成員都對該習(xí)慣規(guī)則一致遵守，當(dāng)然，習(xí)慣的這種強(qiáng)制力無法比肩法律以國家為后盾的強(qiáng)制力，但是也應(yīng)該看到其作用的實際效果，這種強(qiáng)制力更多來源于社區(qū)輿論，在中國的語境下，還有中國人特有的人情、面子等機(jī)制制約。

（四）合理正義性

亞里士多德是古希臘著名的思想家，他早在兩千多年前就對法治作出了明確的界定，他認(rèn)為良法是法治的核心要素之一，主張法治的根本和內(nèi)在基礎(chǔ)就是良法。良法是指法作為一種規(guī)范體系本身必須具有正義性?！皭悍ǚ欠ā痹缫殉蔀榇蟊姽沧R，公序良俗原則也是我國民法明文確定的法律原則，因此符合合理、正義應(yīng)是習(xí)慣規(guī)則成為法官裁判依據(jù)的前提。正如博登海默所說：“合理性乃是某一慣例的有效要件之一，所以法院不能確立一種不合理的或荒謬的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利。”[13]

（五）不得與制定法強(qiáng)制規(guī)范沖突

《民法總則》第十條給了習(xí)慣在民法領(lǐng)域正式法源的地位，該條文明確表示是在法律沒有明文規(guī)定時，可以適用習(xí)慣。而民法規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，民法以私法自治作為最高原則，在其任意規(guī)范范圍內(nèi)，當(dāng)事人的契約規(guī)范在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范和不危害國家公共與他人利益的前提下優(yōu)于任意規(guī)范，而當(dāng)事人的契約通常來源于習(xí)慣規(guī)則，因此，具體而言，習(xí)慣規(guī)則得以適用而不能與之沖突的應(yīng)當(dāng)是制定法的強(qiáng)制性規(guī)定，而非一言以蔽之的法律，這是具體優(yōu)于抽象的適用。因此，習(xí)慣不與制定法的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突是其司法適用的基礎(chǔ)條件。

四、對習(xí)慣規(guī)則適用的規(guī)范分析

民事制定法存在漏洞或是與習(xí)慣相遇于同一案件并存在結(jié)果矛盾時，“不得拒絕裁判”使得法官陷入困境。存在立法空白尚可以通過吸收習(xí)慣規(guī)則作為裁判依據(jù)，但當(dāng)制定法與習(xí)慣產(chǎn)生矛盾，法官便會陷入兩難，一方面，基層法官是國家法治的踐行者，其裁判應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)遵制定法的規(guī)定，而另一方面，習(xí)慣規(guī)則作為裁判依據(jù)能達(dá)到更好的社會效果。此時，就應(yīng)當(dāng)回歸到民法的社會功能即預(yù)防和解決私人間利益沖突去考量，民法是以實現(xiàn)對等正義為其終極目標(biāo)，代表國家行使審判權(quán)的法官作為中立的第三方應(yīng)當(dāng)以追求對等正義最大化為己任[8]10，無論是制定法還是習(xí)慣都應(yīng)效力于追求對等正義。但是，法官對習(xí)慣規(guī)則的適用仍應(yīng)當(dāng)止步于憲法的基本分權(quán)原則，即使是在民事領(lǐng)域，民事規(guī)范原則上仍應(yīng)由具備民意基礎(chǔ)的立法者決定。[8]11因此在此前提之下分析對習(xí)慣規(guī)則的適用。

（一）超越二元對立的意識理念之習(xí)慣與制定法的矛盾與融合

【案例】山東“頂盆繼承案”[14]

青島市李滄區(qū)石家村村民石君昌擁有平房一套，在其妻子兒子相繼病死后，石君昌也患病身亡，該房屋被村民認(rèn)為是“兇宅”。該村仍有“頂盆發(fā)喪”的習(xí)俗，一般由長子為死者發(fā)喪，如為絕戶，則可以頂盆者為嗣子，由頂盆者為其發(fā)喪并繼承其遺產(chǎn)。石君昌為絕戶，只有一兄石坊昌，村民證實，當(dāng)時石坊昌因嫌棄該房屋為兇宅，拒絕為石君昌發(fā)喪。石君昌有一遠(yuǎn)房侄子石忠雪見其叔叔無人發(fā)喪，自愿為其頂盆并繼承石君昌的住宅，獲得該房房產(chǎn)證和土地證。八年之后，因城區(qū)擴(kuò)建該村拆遷，石君昌留下的住宅因在拆遷范圍，石忠雪可以獲得新居一套，但此時，石坊昌向法院起訴主張該房產(chǎn)的所有權(quán)。石坊昌訴稱其是該房產(chǎn)的法定繼承人，擁有該房屋的法定繼承權(quán)，石忠雪系非法侵占。（石坊昌主張其所有權(quán)的另一依據(jù)是贈與合同，因該合同與習(xí)慣與制定法沖突的論述并無關(guān)聯(lián)，因此省略）石忠雪辯稱，其以按照民間風(fēng)俗為死者頂盆，已過繼為石君昌的嗣子，獲得該房的繼承權(quán)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，石忠雪因農(nóng)村習(xí)俗，為死者石君昌頂盆發(fā)喪因而繼承其房產(chǎn)，并非非法侵占，因此對石坊昌的訴求不予支持。石坊昌不服判決后上訴，青島市中級人民法院做出了維持原判的終審判決。

依據(jù)《中華人民共和國繼承法》第十條的規(guī)定遺產(chǎn)的繼承順序：“第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母...沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。繼承法中所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女...”通過對案件事實的查明，先從制定法的視角分析本案，石君昌死亡后，因其生前沒有訂立遺囑，其遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)依照法定繼承的順序被繼承。石君昌的妻兒先于他死亡，依照繼承法對“子女”含義的規(guī)定，石忠雪是石君昌的遠(yuǎn)房侄子，并不符合石君昌子女的身份，因此石君昌沒有第一順序的繼承人，因此其兄石坊昌作為第二順位的繼承人，依據(jù)繼承法的規(guī)定享有該房產(chǎn)的繼承權(quán)。但是依照民間習(xí)慣，因石忠雪在石君昌死后為其“頂盆發(fā)喪”，石忠雪就成為石君昌過繼的“嗣子”，享有石君昌遺產(chǎn)的繼承權(quán)，該房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸石忠雪所有。至此，案件中繼承權(quán)的歸屬能引發(fā)如此大的爭議，實際上是因為案件中摻雜了兩套規(guī)范系統(tǒng)，即制定法與民間習(xí)慣。本案所涉的民間習(xí)慣——“頂盆過繼”，來源于中國傳統(tǒng)宗祧繼承里的立嗣制度。所謂立嗣，指的是當(dāng)不存在符合條件的親生子孫時,當(dāng)事人另擇繼承人以延續(xù)自家香火。立嗣實際上是防止戶絕的一種補(bǔ)救辦法。在傳統(tǒng)中國社會，一旦立嗣關(guān)系成立,嗣子就與被繼承人的親生子孫無異，取得相應(yīng)的繼承權(quán)及財產(chǎn)權(quán),但同時也需承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。由于中國社會受儒家禮教影響至深，非常重視家族的后代延續(xù)，這一習(xí)俗依舊沿習(xí)至今。然而國家法作為精英理性的建構(gòu)，認(rèn)為宗祧繼承作為一種落后的、迷信的封建宗法制度，以宗法倫理外衣來掩飾其爭奪財產(chǎn)的野心應(yīng)當(dāng)予以剔除，因而我國制定法并未保護(hù)“嗣子”的財產(chǎn)權(quán)益。但是事實上，宗祧制度體現(xiàn)的并非全是封建落后的思想，其中不乏美好的傳統(tǒng)美德，而國家法對宗祧制度的徹底否決，導(dǎo)致的也并非全是理想的社會秩序。具體到本案中，石忠雪在石坊昌對石君昌死后置之不理導(dǎo)致石君昌面臨無人料理喪事的窘迫困境下毅然決定頂盆過繼為石君昌的嗣子為其料理后事，當(dāng)時石君昌的房產(chǎn)不過是農(nóng)村的一間平房還被認(rèn)為是“兇宅”，并不值錢，可見石忠雪并沒有爭奪財產(chǎn)意圖，他只是因為善良不忍心看著石君昌死后無人為其發(fā)喪才決定過繼為他的嗣子，這是中華美德的體現(xiàn)。而反觀石坊昌，在其弟石君昌去世時不管不問，任由其“戶絕”，還因嫌棄石君昌的房產(chǎn)為“兇宅”不愿為其發(fā)喪，當(dāng)房屋面臨拆遷，房屋價值倍增時，石坊昌就主張依據(jù)繼承法享有其弟房產(chǎn)的繼承權(quán)，真是惟利所在，真小人也。如果依照繼承法肯定他的繼承權(quán)，則很顯然與社會之公平正義觀相去甚遠(yuǎn)。其實，本案中習(xí)慣所體現(xiàn)的正義觀與民法中權(quán)利義務(wù)一致原則是相符的，石忠雪獲得石君昌遺產(chǎn)的權(quán)利是基于其履行了為石君昌發(fā)喪祭祀的義務(wù)。而石坊昌沒有履行任何義務(wù)卻想擁有石君昌留下的財產(chǎn)權(quán)利，顯然是權(quán)利與義務(wù)的不對等。這從村民們對石忠雪的正面評價和對石坊昌的負(fù)面評價中也可窺得一二。本案法官結(jié)合具體案情，充分吸收了民法權(quán)利義務(wù)相一致原則和民間“頂盆繼承”習(xí)慣規(guī)則，肯定石忠雪的財產(chǎn)權(quán)益，是一種對制定法和習(xí)慣規(guī)則的融合適用。

我們應(yīng)當(dāng)看到，進(jìn)入21世紀(jì)的中國，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)民流動的增加，社會發(fā)生了巨大變化，鄉(xiāng)村社會已不再是一個僅靠地方性共識就可維系秩序的熟人社會，由于鄉(xiāng)土社會“信息對稱”程度即農(nóng)民之間互相熟識度的降低與“地方性共識”約束力的弱化甚至喪失，導(dǎo)致“鄉(xiāng)土邏輯”變成了“禮俗社會”和“法理社會”都無法解釋的社會形態(tài)，它突破了“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”的二元框架，在現(xiàn)代社會關(guān)系還沒有建立起來的情形下，村民之間的傳統(tǒng)社會關(guān)系卻在逐漸解體[15]。在這種社會轉(zhuǎn)型期，許多糾紛都不是純粹的法律或是習(xí)慣糾紛，制定法與民間習(xí)慣之間的沖突與互動在鄉(xiāng)土社會廣泛存在。如同本案中，當(dāng)事人不僅有立嗣制度的傳統(tǒng)認(rèn)識也有現(xiàn)代繼承法的認(rèn)識。若將“法律—習(xí)慣”、“現(xiàn)代—傳統(tǒng)”對立起來，這種非此即彼的二元思維會使法官在面對“經(jīng)驗合法性”和“規(guī)范合法性”的沖突中變的手足無措。一方面，盡管依據(jù)民間習(xí)慣已經(jīng)符合“經(jīng)驗合法性”，但是由于害怕依據(jù)民俗習(xí)慣判案缺乏足夠的說服力，法官在制定法上找不到直接的條文規(guī)則就不敢輕易作出判決；而另一方面，如果依照“規(guī)范合法性”嚴(yán)格適用制定法，有時會產(chǎn)生明顯的社會不公，不僅判決結(jié)果難以有效執(zhí)行，還可能引起民眾和輿論的嘩然和圍攻，從近年來法官被攻擊、威脅事件頻發(fā)便可見一斑。中國目前所處轉(zhuǎn)型社會中基層法官的現(xiàn)實處境，顯然不能同西方法治社會理想狀態(tài)中的基層法官之處境比肩，依照蘇力教授的觀點，允許習(xí)慣規(guī)則進(jìn)入司法，對基層法官尤為重要的一點是能讓他們在當(dāng)代中國基層社會和制度環(huán)境中生活得更好和更安全一點。因此，《民法總則》賦予習(xí)慣規(guī)則法源地位不僅有利于基層法官獲得更好更安全的司法職業(yè)生涯，更重要的是當(dāng)基層法官在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)對習(xí)慣規(guī)則的適用更有底氣時，對等正義的實現(xiàn)將更有保障，這才真正有利于基層司法的發(fā)展。

（二）習(xí)慣規(guī)則在司法實踐中的適用

在以民法實現(xiàn)對等正義的最高追求之下，習(xí)慣規(guī)則與制定法適用有跡可循。首先，如果國家制定法的法理與傳統(tǒng)習(xí)慣的情理在解決民事糾紛時兩者是高度契合且處理結(jié)果近似的，那么我們就可以將習(xí)慣有所取舍地柔和到國家制定法的判決中去。其次，在國家制定法沒有規(guī)定之時，即按照我國的民法總則之規(guī)定，將可適用習(xí)慣引入民事領(lǐng)域的實體法與程序法中，從而將民事糾紛予以成功結(jié)案化解社會矛盾并保障了我國司法運行的高效穩(wěn)定?！叭魏渭m紛的解決，都不能以服從嚴(yán)格的規(guī)則主義為主的，而是以解決糾紛、解決問題為主...在一個具體糾紛的處理中，在法律規(guī)定的彈性空間內(nèi)，需要我們合理和靈活地考慮和運用民俗習(xí)慣的資源和做法。”[16]將習(xí)慣引入民事司法領(lǐng)域可以很有效地將糾紛解決，這樣在當(dāng)今民事糾紛紛繁復(fù)雜的局面，習(xí)慣適用的入法實際上也使國家立法機(jī)構(gòu)認(rèn)識到適用習(xí)慣旺盛的生命力和張力，從而在張力充足的空間內(nèi)將民事糾紛最終成功化解，這樣也維護(hù)了我國司法體系的正常運轉(zhuǎn)。最后，在相關(guān)的習(xí)慣規(guī)則不符合前文所述可司法適用的習(xí)慣且與制定法的強(qiáng)制規(guī)范有不可調(diào)和的沖突時，我們就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照國家制定法的內(nèi)容來對其進(jìn)行解決，通過一個個的判決將法治思維和法律規(guī)定內(nèi)化為當(dāng)?shù)鼗蛟撁褡宓膬?nèi)心，從而直接培養(yǎng)和促使民眾心中的法治思維的構(gòu)建。這樣國家制定法就必須以強(qiáng)硬的姿態(tài)進(jìn)行介入，盡管糾紛解決不可能讓當(dāng)事雙方都滿意，但這就是法治的通行，社會民眾之后就會形成依照“法治”規(guī)則進(jìn)行民事活動而非去尋求“人治”路徑來解決糾紛，這樣國家制定法的權(quán)威性和法治國家的建設(shè)在民間都得到滲透貫徹。

基層司法還要善于運用調(diào)解制度化解民間糾紛，由于我國“無訟”和“和為貴”的傳統(tǒng)思想依舊在民間社會占據(jù)重要地位，不僅僅是普通民眾，基層司法也是偏愛調(diào)解制度。由于調(diào)解內(nèi)容以當(dāng)事人意思優(yōu)先，制定法的約束力較弱，習(xí)慣規(guī)則作為當(dāng)事人的行為依據(jù)在調(diào)解中展現(xiàn)了其優(yōu)越性。范愉教授認(rèn)為，調(diào)解適宜調(diào)動當(dāng)事人的參與和認(rèn)同，避免僵化適用法律規(guī)則、軟化程序的對抗性，求的情理法的融通和良好的解紛效果。甚至更認(rèn)為，民間社會規(guī)范最適當(dāng)?shù)淖饔梅绞街饕钦{(diào)解[17]。在許多民間糾紛中，當(dāng)事人行為依據(jù)的多是社會習(xí)慣，當(dāng)矛盾無法調(diào)和訴諸法院時，他們心中的裁判標(biāo)準(zhǔn)依然是他們所熟識的習(xí)慣規(guī)則。因此，基層法官依據(jù)習(xí)慣規(guī)則主持調(diào)解往往能達(dá)到較好的解紛結(jié)果。

結(jié)語

民法是私法的基本法，被譽為法制健全完善的標(biāo)示。《民法總則》將習(xí)慣法源地位的法定化保持了民法對社會生活調(diào)整的開放性，使民法可以從社會優(yōu)良的習(xí)慣中汲取養(yǎng)分補(bǔ)充完善民法規(guī)則，同時也有助于人們將民法規(guī)范內(nèi)化于心，外化于行。通過對現(xiàn)有諸多定義的辨析，我們認(rèn)為對第十條中“習(xí)慣”一詞的理解應(yīng)當(dāng)建立在其規(guī)范含義上，它只有具備約束、指引公眾行為的作用才能作為補(bǔ)充制定法的法源。其次，本文僅從英國和臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定中歸納出習(xí)慣司法檢驗的若干一般條件，但是地區(qū)間的巨大差異客觀存在，適合我國國情的司法檢驗標(biāo)準(zhǔn)仍需進(jìn)一步的研究和探討。最后，基層司法應(yīng)當(dāng)基于我國半鄉(xiāng)土社會的現(xiàn)實狀況，突破制定法與習(xí)慣的二元對立，使二者都服務(wù)于對等正義的實現(xiàn)，這樣才能實現(xiàn)司法的公平、正義。

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The Conditions and Methods of Customary as the Source of law

TANG Ya-rong
（Nankai University,Tianjin, 300350）

Article 10 of the General Principles of Civil Law defines the custom as a source of civil law, which opens up a legal path for the customary becoming guidance of civil judicial judgment.The definition of custom has two kinds of fact attribute and normative attribute. The “custom” in article 10 of the general principles of civil law should refer to the customary rules with normative attributes.Customary rules become legal sources should have the specific constraints.In the period of social transformation in China, the understanding of the relationship between the customary and the law should go beyond the concept of binary opposition,in order to achieve the goal of reciprocity justice in the field of justice.

customary rules；source of law conditions；binary opposition；judicial application

D902

A

2095-1140(2017)04-0014-08

2017-05-18

唐雅蓉（1993- ）女，湖南郴州人，南開大學(xué)法學(xué)院 2015 級法理學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事法理學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：天下溪）