黃文婷，黃曉敏

（廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

論《立法法》修改后地方人大創(chuàng)制性立法的問題與對(duì)策

黃文婷，黃曉敏

（廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

隨著2015年《中華人民共和國(guó)立法法》的修改及頒布，地方人大立法發(fā)生了一些新變化。地方人大立法主體范圍的擴(kuò)大以及地方實(shí)踐的發(fā)展，使得創(chuàng)制性立法具有更廣闊的發(fā)展空間。但目前，創(chuàng)制性立法在我國(guó)存在著立法數(shù)量較少、立法利益訴求不平衡、執(zhí)法和司法方面適用難、過度創(chuàng)新等問題。要完善創(chuàng)制性立法，需要分析原因，從地方人大自身建設(shè)、公眾參與、精細(xì)立法、立法監(jiān)督等方面來著手。探究創(chuàng)制性立法的問題與對(duì)策，不僅能為創(chuàng)制性立法的實(shí)踐提供理論指導(dǎo)，也有利于解決目前存在的問題。

《立法法》；地方人大；創(chuàng)制性立法；問題分析；完善建議

地方人大創(chuàng)制性立法，一直以來都是我國(guó)地方立法的重要組成部分。2015年《立法法》的修改，標(biāo)志著我國(guó)地方立法呈現(xiàn)新局面、步入新階段。設(shè)區(qū)的市可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)進(jìn)行立法，意味著創(chuàng)制性立法的主體進(jìn)一步擴(kuò)大，由此可預(yù)見，未來地方人大創(chuàng)制性立法大有可為。創(chuàng)制性立法對(duì)于促進(jìn)公眾參與立法、構(gòu)建良好法治環(huán)境、解決地方事務(wù)具有深遠(yuǎn)的實(shí)際意義。但囿于目前地方立法的實(shí)際，地方人大開展創(chuàng)制性立法仍任重而道遠(yuǎn)。為進(jìn)一步推動(dòng)地方人大的創(chuàng)制性立法，本文從《立法法》修改后創(chuàng)制性立法現(xiàn)狀入手，詳細(xì)闡述和分析時(shí)下地方人大創(chuàng)制性立法存在的諸多問題及產(chǎn)生原因，并提出完善創(chuàng)制性立法的系列路徑，希為創(chuàng)制性立法的實(shí)踐提供依據(jù)。

一、《立法法》修改后地方人大的創(chuàng)制性立法

2016年4月26日，因法規(guī)草案質(zhì)量問題，一位深圳市人大常委會(huì)委員在深圳市六屆人大常委會(huì)第七次會(huì)議第一次全體會(huì)議審議議程時(shí)行使動(dòng)議權(quán)，要求取消《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全條例（草案）》列入常委會(huì)會(huì)議的議程。這是深圳市人大常委會(huì)委員首次在市人大常委會(huì)會(huì)議中啟用動(dòng)議權(quán)，受到了人們的廣泛關(guān)注。該人大常委會(huì)委員認(rèn)為，《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全條例（草案）》存在著不少問題。第一，創(chuàng)新不夠，并沒有突破2015年實(shí)施的《食品安全法》。第二，沒有突出深圳特色，一些符合深圳實(shí)際情況的監(jiān)管措施在條例中都“輕描淡寫”。[1]深圳市人大常委會(huì)經(jīng)濟(jì)工委也對(duì)該草案給出了“創(chuàng)新性不夠、操作性不強(qiáng)、處罰措施不嚴(yán)”的初審意見。[2]雖然因?yàn)槭孪葴贤ú粔?，委員附議不夠，最后動(dòng)議沒被通過，但該事件卻引發(fā)了對(duì)地方人大立法創(chuàng)新與立法地方特色的反思。特別是《中華人民共和國(guó)立法法》修改后，地方人大立法主體范圍的擴(kuò)大，使得地方人大如何創(chuàng)新立法、制定出有特色、可操作的高質(zhì)量法律，更加成為了一項(xiàng)重要的研究課題。地方立法的生命力在于立法的創(chuàng)新與立法的特色，如何進(jìn)行創(chuàng)新、增進(jìn)地方人大立法的特色，自主進(jìn)行創(chuàng)制性立法是最為關(guān)鍵。

2015年修改的《立法法》第73條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：……（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)?！贝送猓?3條還規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)?！薄读⒎ǚā芬粤⒎ǖ男问酱_定了創(chuàng)制性立法，一是可根據(jù)地方事務(wù)需要進(jìn)行創(chuàng)制性立法，二是在上位法尚未制定的情況下，根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要進(jìn)行創(chuàng)制性立法。目前，地方立法實(shí)踐中，創(chuàng)制性立法的法規(guī)數(shù)量在逐年增加。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，2012年到2014年共有10家省級(jí)人大常委會(huì)進(jìn)行了創(chuàng)制性立法，其中制定1件的有5家，制定2件的有4家，制定了3件以上創(chuàng)制性法規(guī)的有1家。2015年度，有17家進(jìn)行了創(chuàng)制性立法，其中制定1件的有9家，制定2件的有5家，制定3件以上的有3家。[3]39截止2016年底，在新賦予地方立法權(quán)的273個(gè)設(shè)區(qū)的市、自治州、不設(shè)區(qū)的地級(jí)市中，各省、自治區(qū)已經(jīng)確定可以開始制定地方性法規(guī)的已有269個(gè)，占比98.5%；2016年這些設(shè)區(qū)的市的人大常委會(huì)審議通過除地方立法條例之外的其他地方性法規(guī)共139件。[4]在這其中，大部分新獲得地方立法權(quán)的市都在進(jìn)行創(chuàng)制性立法。如濰坊市的《濰坊市電梯安全條例》單獨(dú)設(shè)章節(jié)規(guī)定乘用規(guī)范，這在立法體例上屬國(guó)內(nèi)首創(chuàng)。[5]再如珠海市的《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)安全生產(chǎn)條例》進(jìn)行創(chuàng)新建立盡職免責(zé)制度。這些都為創(chuàng)新立法方式和突出地方特色提供了良好的示范作用。

創(chuàng)制性立法符合地方立法的實(shí)際，今后將會(huì)有更多的地方人大進(jìn)行創(chuàng)制性立法。首先《立法法》修改后立法主體擴(kuò)大，進(jìn)行創(chuàng)制性立法的地方人大將會(huì)越來越多。其次中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完成，給了創(chuàng)制性立法更大的空間。隨著國(guó)家體系的健全和完善，一方面地方實(shí)施性立法的立法空間將會(huì)縮小，另一方面創(chuàng)制性立法將發(fā)揮更大的作用。因?yàn)樯衔环ǖ耐晟?，地方?shí)施性立法只能根據(jù)上位法的規(guī)定來細(xì)化制定地方性法規(guī)。地方實(shí)施性立法在上位法完善的情況下發(fā)揮的空間并不大。但這卻給了創(chuàng)制性立法更大的空間。正是由于地方立法空間的逐步縮小，地方立法才更要把注意力轉(zhuǎn)向解決地方特有問題和適應(yīng)新形勢(shì)的創(chuàng)制性立法上來。最后，全面深化改革要求進(jìn)行立法創(chuàng)新。正如上海在制定《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》時(shí)，按照“大膽闖、大膽試、自主改”的要求研究立法中的重大問題一樣，全國(guó)各個(gè)地方人大也應(yīng)該“大膽想、大膽試、自主立”，創(chuàng)制性立法。特別是我國(guó)正處于全面深化改革時(shí)期，各種制度、規(guī)則和生產(chǎn)關(guān)系在不斷地變革與創(chuàng)設(shè)，只要地方立足實(shí)踐不斷創(chuàng)新，創(chuàng)制性立法的立法形式將不斷得到發(fā)展。

二、地方人大創(chuàng)制性立法的必要性

（一）地方人大創(chuàng)制性立法有利于促進(jìn)公眾參與立法、培養(yǎng)法治思維

一般而言，中央層面的立法大都是綜合性立法。中央處于統(tǒng)領(lǐng)的地位，立法著重于大局，立法內(nèi)容比較抽象或者專業(yè)性較強(qiáng)。因此，中央立法無論在程序上還是內(nèi)容上都離公眾較遠(yuǎn)，公眾直接參與立法的意愿不大。相對(duì)于中央而言，地方的立法就更加具體。地方創(chuàng)制性立法大都是根據(jù)地方的實(shí)際情況來立法的，涉及的內(nèi)容大都是當(dāng)?shù)丨h(huán)境保護(hù)、公共設(shè)施建設(shè)等，規(guī)范著公眾相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，在本質(zhì)上作為一種與公眾利益密切聯(lián)系的立法，與公眾生活息息相關(guān)。地方人大創(chuàng)制性立法讓“立法就在家門口”，公眾參與立法的意愿更大。公眾參與立法，在爭(zhēng)取自身權(quán)利的過程中也是法治思維覺醒的過程。[6]法治思維是以法律作為判斷是非和處理事務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，是一種重要的行為要求。地方人大進(jìn)行創(chuàng)制性立法，是對(duì)原本無法可依的事務(wù)進(jìn)行規(guī)定的過程。在這過程中，公眾表達(dá)利益與訴求，對(duì)權(quán)力的行使加以一定的限制，讓無法可依變得有法可依。地方有法可依之后，公眾就會(huì)充分了解相應(yīng)的規(guī)定，對(duì)于違反規(guī)定的行為將會(huì)予以抵制。法治思維集中體現(xiàn)在利益訴求與權(quán)利限制上。地方人大進(jìn)行創(chuàng)制性立法提供了利益訴求與權(quán)利限制的平臺(tái)，這不僅提升立法者、執(zhí)法者法治思維，也有助于公眾法治思維的培養(yǎng)。

（二）地方人大創(chuàng)制性立法是構(gòu)建良好法治環(huán)境、建設(shè)法治國(guó)家的必然要求

十八屆四中全會(huì)“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”的總目標(biāo)，對(duì)地方立法工作提出了新目標(biāo)和新要求，也使創(chuàng)制性立法成為地方立法活動(dòng)最具活力、最為活躍的組成部分。[7]正如前文所述，目前地方的實(shí)施性立法空間越來越小，但創(chuàng)制性立法卻有可塑性。因?yàn)樵诜膳c行政法規(guī)尚未出臺(tái)的情況下，地方創(chuàng)制性立法還有很大的空間。那么，在憲法、法律、行政法規(guī)的上位法的基礎(chǔ)下，地方性法規(guī)一方面根據(jù)上位法制定地方實(shí)施條例等，另一方面將上位法沒規(guī)定但根據(jù)地方突出的實(shí)際問題進(jìn)行創(chuàng)制性立法，這就構(gòu)建了全面的法律體系、創(chuàng)造了良好的法治環(huán)境、實(shí)現(xiàn)了依法治國(guó)。另外，在我國(guó)實(shí)行依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的大背景下，國(guó)家在大力推行“先行先試”。其實(shí)質(zhì)就是中央賦予地方在沒有規(guī)定的領(lǐng)域可以率先出臺(tái)相關(guān)的法規(guī)，地方依據(jù)這些法規(guī)進(jìn)行管理，進(jìn)而將有益經(jīng)驗(yàn)推廣適用或上升為法律，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用。而創(chuàng)制性立法正是先行先試的重要實(shí)現(xiàn)形式。由地方的創(chuàng)制性立法上升為國(guó)家的法律，既發(fā)揮了地方立法的功能，又完善了法治體系，構(gòu)建了良好的法治環(huán)境。構(gòu)建良好法治環(huán)境、建設(shè)法治國(guó)家要求地方應(yīng)進(jìn)行創(chuàng)制性立法活動(dòng)，同時(shí)創(chuàng)制性立法活動(dòng)對(duì)于創(chuàng)造良好法治環(huán)境、建設(shè)法治國(guó)家具有深遠(yuǎn)的影響。

（三）地方人大創(chuàng)制性立法具有解決地方事務(wù)、促進(jìn)地方治理法治化的重要現(xiàn)實(shí)意義

地方人大立法的范圍就是在本地區(qū)執(zhí)行，地方創(chuàng)制性立法在解決地方事務(wù)中具有較高的期待性。一是創(chuàng)制性立法能夠針對(duì)本地區(qū)的實(shí)際問題提出解決的辦法，以問題引導(dǎo)立法，在立法效能上值得期待。二是地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中遇到的新情況、新問題，以及人們?cè)趯?shí)踐中對(duì)現(xiàn)存的事務(wù)認(rèn)識(shí)的再深化、再提高，都促使創(chuàng)制性立法的完善，在立法實(shí)施上值得期待。若地方人大在立法時(shí)，小法抄大法、后法抄前法，甚至簡(jiǎn)單抄襲其他省市法規(guī)，這既不符合地方實(shí)際，又無法促進(jìn)地方的發(fā)展。而創(chuàng)制性立法，以立法的形式創(chuàng)制性地回答應(yīng)由地方自身解決的問題，所立的法規(guī)具有較強(qiáng)的針對(duì)性、自主性和可操作性，既富有獨(dú)特的地方特色，充分反映本區(qū)域的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化發(fā)展和其他各方面利益關(guān)系對(duì)立法調(diào)整的需求程度，又解決了地方的問題。另一方面，創(chuàng)制性立法的制定進(jìn)一步促使地方的城市治理步入法治道路之中。創(chuàng)制性立法是為解決地方問題而立，這樣一來，地方治理才能有理有據(jù)，在法律的約束下運(yùn)行。如2016年，擁有豐富的歷史文化資源的佛山，其人大常委會(huì)制定的《佛山市歷史文化街區(qū)和歷史建筑保護(hù)條例》將歷史文物納入法治管理，按照條例的要求來指導(dǎo)歷史文物保護(hù)。

三、地方人大創(chuàng)制性立法存在的問題及原因分析

在立法工作者看來，創(chuàng)制性立法是符合立法創(chuàng)新、有特色的立法形式。但實(shí)踐中，地方人大真正進(jìn)行立法時(shí)，對(duì)創(chuàng)制性立法卻往往犯難甚至退縮。這是因?yàn)樵谀壳?，?chuàng)制性立法仍然存在不少的問題。這些問題若解決不好，將會(huì)影響創(chuàng)制性立法的發(fā)展。接下來將探討創(chuàng)制性立法存在的問題，并探究問題形成的背后原因，以此來尋求解決創(chuàng)制性立法困境的出路。

（一）創(chuàng)制性法規(guī)數(shù)量較少：地方立法能動(dòng)性較低

雖然目前創(chuàng)制性立法的地方性法規(guī)在不斷增多，但從總體看，創(chuàng)制性立法的法規(guī)在總的地方性法規(guī)中所占比例仍然較小。2012年至2014年，全國(guó)僅僅只有10家省級(jí)人大常委會(huì)進(jìn)行了創(chuàng)制性立法。2015年也只增長(zhǎng)到17家。[3]392016年之后雖然也在增加，但創(chuàng)制性立法在我國(guó)仍然較少，這與我國(guó)眾多的地方立法主體相比是不相適應(yīng)的。

《立法法》第73條的規(guī)定表明了中央支持地方進(jìn)行創(chuàng)制性立法。而中央允許地方擁有立法權(quán)，是允許地方在一定程度上發(fā)揮積極性和主動(dòng)性，顯示著中央放權(quán)、地方分權(quán)的程度，是政治民主發(fā)展的表征。[8]另一方面，創(chuàng)制性立法也是衡量地方立法積極性、能動(dòng)性、主動(dòng)性的重要標(biāo)志，因?yàn)樗窃跊]有上位法可以借鑒的情況下而開展的立法活動(dòng)，地方人大只能發(fā)揮自身的能動(dòng)性來立法。創(chuàng)制性法規(guī)多的省市，一般都是立法積極性高的省市。綜合來看，目前我國(guó)創(chuàng)制性立法的數(shù)量仍較少，與地方立法積極性不高有很大的關(guān)系。實(shí)踐中，地方人大立法往往自主性、積極性不高。事實(shí)上，各級(jí)人大立法機(jī)關(guān)在立法上大多照抄上位法或者重復(fù)其他地方立法，使得各個(gè)地區(qū)的法律出現(xiàn)雷同的現(xiàn)象，毫無地方特色和自主性。有的法律、行政法規(guī)的實(shí)施條例或者實(shí)施辦法，基本上是把法律及其配套的行政法規(guī)抄下來，再加上幾條根據(jù)本地實(shí)際情況和實(shí)際需要做出的規(guī)定，洋洋灑灑一篇，真正帶有地方特點(diǎn)的東西只有那么幾條。[9]地方立法的能動(dòng)性并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。再加上創(chuàng)制性立法本身是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，往往立法操作難度大，成本較高，立法周期較長(zhǎng)，立法技術(shù)高并且要求專業(yè)的人員。雖然《立法法》修改后，立法主體擴(kuò)至設(shè)區(qū)的市，但并不意味著所有的設(shè)區(qū)的市都有能力去立好法規(guī)。在立法能力跟不上的情況下，自主進(jìn)行創(chuàng)制性立法的地方人大也就更少了，因此，創(chuàng)制性立法的數(shù)量也就較少。

（二）立法利益訴求不平衡：部門立法、關(guān)門立法

地方人大進(jìn)行創(chuàng)制性立法，由于大都是根據(jù)地方事務(wù)、或者本地方的具體情況和實(shí)際而制定的，因此調(diào)整著地方多方主體的利益。面對(duì)著息息相關(guān)的利益，地方多方主體自然而然會(huì)在地方人大進(jìn)行創(chuàng)制性立法時(shí)表達(dá)訴求，參與立法。但是，這種多方主體的利益訴求在立法中卻得不到平衡，不少地方把立法權(quán)變?yōu)榫S護(hù)部門利益、限制或剝奪了公眾權(quán)利的工具。出現(xiàn)這種情況，重要的原因在于立法的起草者是行政部門，并且許多法規(guī)制定的過程是封閉的。在現(xiàn)有體制下，由行政機(jī)關(guān)起草法律草案，難免不受部門利益的影響，甚至出現(xiàn)“部門利益法”“運(yùn)動(dòng)員立法”等現(xiàn)象。[10]有數(shù)據(jù)表明，我國(guó)80%的地方法規(guī)草案都是由立法機(jī)關(guān)委托政府職能部門起草。在立法方面主要表現(xiàn)為委任立法的比重越來越大，行政機(jī)關(guān)的立法提案越來越多地得到通過，行政的立法否決權(quán)在不斷加強(qiáng)等。[11]誰執(zhí)法，誰起草，相關(guān)法規(guī)成為了部門利益的“保護(hù)神”。一方面，創(chuàng)制性立法之后的執(zhí)法會(huì)存在部門利益法制化的問題，委托行政部門進(jìn)行立法，行政部門在起草和提案時(shí)會(huì)傾向于制定有利于自己的法規(guī)，從而導(dǎo)致許多立法都帶有強(qiáng)烈的行政傾向，以及明顯的部門利益訴求。雖然立法的程序合法，但是立法的內(nèi)容卻并不一定合理。這樣的法規(guī)，更多的是反映部門的利益，而不是公眾的訴求。另一方面，雖然現(xiàn)在創(chuàng)制性立法中也有越來越多的公眾參與立法，但這仍然難以與部門相抗衡。地方人大進(jìn)行立法時(shí)會(huì)采取多種形式廣泛聽取行政部門以外的意見，但是社會(huì)力量和相對(duì)人很難有與部門對(duì)等或者抗衡的意見表達(dá)機(jī)制，其意見對(duì)立法機(jī)關(guān)的影響力與滲透力尚不能與部門相比。[12]盡管現(xiàn)在地方人大立法都提倡“開門立法”，廣泛征求公眾的意見。但是，“開門立法”的意義并不在于征求公眾意見，而在于聽取、采納公眾意見?？墒?，實(shí)踐中只征求、不聽取或者是只聽取、不采納的情況仍占大多數(shù)，這實(shí)質(zhì)上仍然是“關(guān)門立法”。這就是目前創(chuàng)制性立法過程中“征求社會(huì)意見”已成常態(tài)，而“利益訴求不平衡”、“部門利益法制化”現(xiàn)象依然存在的重要原因之一。

（三）執(zhí)法、司法方面適用難：創(chuàng)制性法規(guī)缺乏執(zhí)行性和實(shí)施性

目前，不少創(chuàng)制性立法法規(guī)都存在著實(shí)施難的困境。如2013年1月1日實(shí)施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)性別平等促進(jìn)條例》，這是我國(guó)內(nèi)地第一部性別平等的地方性法規(guī)。該條例第6條規(guī)定：“本條例由市性別平等促進(jìn)工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)組織實(shí)施。具體機(jī)構(gòu)編制事項(xiàng)由市機(jī)構(gòu)編制部門另行確定。”但該條例至今實(shí)施三年多了，深圳市性別平等促進(jìn)工作機(jī)構(gòu)仍未成立。再如2014年8月1日正式實(shí)施的《山東省高速公路交通安全條例》，該條例第11條規(guī)定：“駕駛?cè)瞬坏冒才盼礉M十二周歲的未成年人乘坐在副駕駛位；未滿四周歲的未成年人乘坐家庭乘用車，應(yīng)當(dāng)為其配備并正確使用兒童安全座椅?！痹摋l例創(chuàng)制性地將兒童安全座椅使用首次寫入交通法規(guī)，但該條款在實(shí)際操作中卻很有難度。對(duì)于創(chuàng)制性法規(guī)執(zhí)法、司法法律適用難的問題，主要有兩個(gè)方面的原因。一是創(chuàng)制性立法法規(guī)的效力本身較低，另一方面是法規(guī)缺乏執(zhí)行性和實(shí)施性。

由于創(chuàng)制性法規(guī)效力不明確、層級(jí)低，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)盡量少用或者避免適用創(chuàng)制性法規(guī)；在司法上，法官對(duì)適用創(chuàng)制性法規(guī)也持謹(jǐn)慎的態(tài)度。雖然我國(guó)法律明確規(guī)定地方性法規(guī)可以作為審理案件時(shí)的法律依據(jù)，而創(chuàng)制性法規(guī)作為地方性法規(guī)的一個(gè)部分，當(dāng)然具有法律效力，自然也可以適用于司法，但現(xiàn)實(shí)是法官在審理案件時(shí)很少引用創(chuàng)制性立法的法規(guī)。究其原因，地方性法規(guī)的層級(jí)比法律、行政法規(guī)低，使用地方性法規(guī)作為審理案件的依據(jù)效力較低、說服力不強(qiáng)，更何況是沒有上位法的創(chuàng)制性立法。另一個(gè)更重要的原因是地方人大在進(jìn)行創(chuàng)制性立法時(shí)沒有充分考慮執(zhí)行問題，法規(guī)缺乏執(zhí)行性和實(shí)施性。有些制度雖然具有創(chuàng)新性，但不一定具有可操作性。法律的生命在于實(shí)施，制定可操作的法律規(guī)定無疑是實(shí)施的重要前提。若立法缺乏可行性和針對(duì)性，解決實(shí)際問題有效性不足，往往難以發(fā)揮預(yù)期效果。不少創(chuàng)制性法規(guī)具體性規(guī)定居多、可操作性不強(qiáng)，先天立法不足，再加上實(shí)施后也沒有及時(shí)出臺(tái)相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則和配套設(shè)置，導(dǎo)致出臺(tái)的法律很可能成為“一紙空文”，形成了“法規(guī)很豐滿，執(zhí)行很骨感”的立法現(xiàn)象。

（四）過度創(chuàng)新：缺乏有效監(jiān)督

在立法中，有不少人對(duì)創(chuàng)制性立法存在著質(zhì)疑。質(zhì)疑者認(rèn)為創(chuàng)制性立法影響法制統(tǒng)一、降低立法質(zhì)量、助長(zhǎng)地方保護(hù)等。這些質(zhì)疑其實(shí)都是針對(duì)創(chuàng)制性立法“過度創(chuàng)新”的問題。一些與國(guó)家法律原則和精神相沖突，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律相背離的所謂“立法創(chuàng)新”：如對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行政干預(yù)過多，濫用立法實(shí)行地方保護(hù)，部門利益嚴(yán)重膨脹等。[13]如《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第67條規(guī)定：“行人、非機(jī)動(dòng)車、拖拉機(jī)、輪式專用機(jī)械車、鉸接式客車、全掛拖斗車以及其他設(shè)計(jì)最高時(shí)速低于七十公里的機(jī)動(dòng)車，不得進(jìn)入高速公路?！痹摋l款并沒有規(guī)定作為機(jī)動(dòng)車的摩托車不能上高速。但是地方人大根據(jù)《交通安全法》制定地方性法規(guī)時(shí)，比如《山東省高速公路交通安全條例》卻“創(chuàng)新式”地將摩托車納入禁止進(jìn)入高速公路的行列當(dāng)中。地方人大立法，特別是創(chuàng)新性強(qiáng)的創(chuàng)制性立法，由于沒有上位法的規(guī)定，很容易走向越權(quán)立法，所立的下位法違反上位法，法規(guī)規(guī)章之間自相矛盾、相互抵觸，這就引起了人們的質(zhì)疑。

之所以會(huì)產(chǎn)生“過度創(chuàng)新”問題，最根本的是地方人大缺乏有效的監(jiān)督，特別是備案審查制度尚未落實(shí)。立法監(jiān)督能夠監(jiān)督地方人大嚴(yán)格遵守權(quán)限，在法律的范圍內(nèi)創(chuàng)制性立法。備案審查制度則是對(duì)法規(guī)等被審查的對(duì)象是否合憲、合法，甚至是是否“恰當(dāng)”進(jìn)行檢驗(yàn)，并對(duì)違憲、違法、不恰當(dāng)?shù)谋粚彶閷?duì)象予以變更或撤銷。[14]目前正是因?yàn)槲覈?guó)缺乏有效的監(jiān)督，所以過度創(chuàng)新的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。越權(quán)立法、違反上位法屢見不鮮，法規(guī)規(guī)章之間互相打架，這不僅破壞了我國(guó)法制的統(tǒng)一，降低了立法質(zhì)量，也使創(chuàng)制性立法受到質(zhì)疑。實(shí)踐中，只要地方人大合理把握立法權(quán)限，創(chuàng)制性立法不僅不會(huì)受到質(zhì)疑，還會(huì)促進(jìn)法制的統(tǒng)一與發(fā)展，提高立法質(zhì)量。而地方人大需要合理把握立法權(quán)限，不僅要靠自身來遵守，還要靠立法監(jiān)督。

四、完善地方人大創(chuàng)制性立法的對(duì)策

（一）主動(dòng)立法，提升地方立法能力

《立法法》修改后，地方立法體制出現(xiàn)了重大調(diào)整。很多省市都在采取有效措施，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)地方人大立法工作，也取得了不少的進(jìn)展。但是地方創(chuàng)制性立法的積極性不高與立法能力較弱的問題仍困擾著不少省市。要改變這種局面，地方人大就要抓住機(jī)遇，從自身做起，積極提高自己的能力，主動(dòng)立法。

創(chuàng)制性立法實(shí)際上反映著地方立法的主動(dòng)性和積極性。地方人大要想進(jìn)行創(chuàng)制性立法就要提高立法的積極性。地方人大應(yīng)遵守立法的基本要求之一“有特色”，轉(zhuǎn)變重復(fù)、照抄上位法的觀念，主動(dòng)結(jié)合地方實(shí)際立法。一味地照抄上位法并不能解決地方實(shí)際問題，立法應(yīng)該立足當(dāng)?shù)?，深入?dāng)?shù)卣{(diào)研，吸收當(dāng)?shù)爻晒ψ龇?，總結(jié)本地經(jīng)驗(yàn)，主動(dòng)立法，從而將當(dāng)?shù)亟?jīng)驗(yàn)上升為法規(guī)，使法規(guī)具有地方特色。另一方面，創(chuàng)制性立法本身立法技術(shù)要求高，因此地方人大要提升自己的立法能力。一是要積極儲(chǔ)備立法人才，完善立法機(jī)構(gòu)。結(jié)合本地情況，根據(jù)立法需要，積極在當(dāng)?shù)靥暨x或者引進(jìn)從事法律工作的法官、檢察官、政府法制人員、律師以及法學(xué)專家學(xué)者中合適的人員，充實(shí)立法人才。此外，地方人大還可建立人大智庫(kù)，成立立法基地，發(fā)揮專家智庫(kù)的作用。二是地方人大應(yīng)該積極學(xué)習(xí)借鑒別的省市經(jīng)驗(yàn)，要通過多種方式來解決立法隊(duì)伍普遍存在的立法經(jīng)驗(yàn)不足、立法能力欠缺等問題。

（二）人大主導(dǎo)、公眾參與地方立法

地方人大立法時(shí)委托行政部門起草，行政部門以其專業(yè)性來起草當(dāng)然也有其優(yōu)勢(shì)，但如前文所述，在地方利益多元化、公眾訴求日益增多的立法背景下，部門起草法規(guī)仍習(xí)慣于強(qiáng)化本部門權(quán)力，忽視社會(huì)公眾的合理訴求，這并不利于地方多方主體權(quán)益的保護(hù)。為了解決單純由行政部門起草法規(guī)存在的問題，簡(jiǎn)單地否定政府起草顯然不是可取之策，發(fā)揮人大的作用，加強(qiáng)地方人大主導(dǎo)法規(guī)起草工作才是應(yīng)對(duì)方法。特別是立足于地方實(shí)際、自主性強(qiáng)的創(chuàng)制性立法更是要求地方人大積極主導(dǎo)，自主立法。地方人大作為地方立法機(jī)關(guān)，由其起草地方性法規(guī)是行使地方立法權(quán)力的重要表現(xiàn)，也是表現(xiàn)民意的重要途徑。地方人大主導(dǎo)，并不是就此否定委托政府起草，而是在立法的過程——從立項(xiàng)到審議人大應(yīng)處于主導(dǎo)的地位。具體而言，地方人大可以單獨(dú)立法，也可以以組織起草、參與起草、指導(dǎo)起草等形式來防止部門利益。

在人大主導(dǎo)立法、防止部門利益的同時(shí)，人大主導(dǎo)立法也要開門立法，保證立法決策民主化。但開門立法需要制度保障，如果單純地談?wù)撻_門立法，卻沒有相應(yīng)的制度來落實(shí)，那么公眾的意見仍然得不到采納。另外，如何保證在創(chuàng)制性立法過程中，公眾有效參與、地方人大有效采納訴求，也考驗(yàn)著立法工作者。這就需要引入公眾參與立法制度，以建立長(zhǎng)效的開門立法機(jī)制。如廣州市在2013年制定并發(fā)布了《廣州市公眾參與地方立法指南》，在全國(guó)地方人大系統(tǒng)開創(chuàng)了向社會(huì)發(fā)布立法參與指南的先河，為公眾參與立法提供詳細(xì)的“路線指引”。[15]公眾參與立法中，社會(huì)組織是一個(gè)重要的載體。以往，地方人大立法都將目光放在專家學(xué)者的身上，忽視了社會(huì)組織的作用，公眾單一的訴求，如個(gè)人的意見、專家的建議、利益集團(tuán)整體的意見，都是零散的、碎片化的意見，將其直接作為地方人大立法的制定依據(jù)或民意基礎(chǔ)，說服力恐怕并不強(qiáng)。但社會(huì)組織由于與立法利益相關(guān)群體經(jīng)常接觸，收集的意見建議很有代表性，地方人大在進(jìn)行創(chuàng)制性立法時(shí)，可以將社會(huì)組織作為地方人大與公眾建立溝通的橋梁，發(fā)揮社會(huì)組織的作用，激活民意表達(dá)機(jī)制，做到開門立法、民主立法。

（三）一事一法、精細(xì)立法

創(chuàng)制性立法法規(guī)因?yàn)槿狈刹僮餍远嬖谥m用難的問題，要解決這一問題，就要遵循立法的“可操作”的基本要求，就要做到一事一法，精細(xì)立法。首先在立法項(xiàng)目的選擇上，可以選擇具體的事項(xiàng)來立，而不是綜合性的事項(xiàng)。創(chuàng)制性立法的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是立足于一事一法，針對(duì)一個(gè)具體的問題來立一部法。沒有一部法律能夠做到面面俱到，也沒有一部法律能夠調(diào)整方方面面。地方層面的創(chuàng)制性立法更多的應(yīng)該是具體性的立法，而不是綜合性立法。在立項(xiàng)階段選好立法項(xiàng)目，明確創(chuàng)制性立法的具體需求，然后根據(jù)該需求具體來定，才能從一開始防止立法過于抽象、模糊。

當(dāng)立法項(xiàng)目做到一事一法后，法規(guī)的內(nèi)容上也應(yīng)該精細(xì)化，提高精確性。地方人大在創(chuàng)制性立法上大可不必片面追求體例完美，也不應(yīng)貪大求全，而是實(shí)實(shí)在在立足于地方實(shí)情，使法規(guī)具有操作性。目前，立法精細(xì)化模式在地方立法中普遍受到了認(rèn)可。作為一種全新的立法模式，立法精細(xì)化要求通過精細(xì)化的立法準(zhǔn)備、精細(xì)化的內(nèi)容選擇、精細(xì)化的程序設(shè)定、精細(xì)化的立法技術(shù)來實(shí)現(xiàn)立法目的正當(dāng)、立法內(nèi)容科學(xué)、立法程序民主和立法實(shí)施有效的目的。[16]立法精細(xì)化最重要的內(nèi)容是地方性法規(guī)內(nèi)容的細(xì)化，也就是地方人大立法時(shí)應(yīng)精簡(jiǎn)體例，采用“有幾條立幾條”的立法模式，由問題引導(dǎo)立法，立法解決問題。“有幾條立幾條”，要求地方立法機(jī)關(guān)在地方立法時(shí)，在不違背上位法的條件下，不照搬上位法，而是根據(jù)本地實(shí)際，突出本地特點(diǎn)或者民族特色，規(guī)范和調(diào)整本地事務(wù)，最終成熟幾條定幾條。[17]這樣制定出的法規(guī)更有針對(duì)性，更便于地方操作。創(chuàng)制性立法的基本要求之一就是立法要具有可操作性。具體而言，立法精細(xì)化可以是各地人大機(jī)關(guān)立法時(shí)可以將上位法中就某一事項(xiàng)已經(jīng)作出規(guī)定，但散見于不同法律的內(nèi)容進(jìn)行整合歸并，根據(jù)地方實(shí)際情況制定出更便于本地操作執(zhí)行的地方性法規(guī)。也可以就是單獨(dú)立法，在上位法沒有規(guī)定的情況下，通過調(diào)研論證找出問題所在，然后由問題引導(dǎo)立法，有幾條立幾條，成熟幾條定幾條。通過精細(xì)創(chuàng)制性立法，使法規(guī)具體明確，法規(guī)規(guī)定好“關(guān)鍵性的幾條規(guī)定”，執(zhí)法司法才能適用，才能樹立地方人大立法的實(shí)效性與權(quán)威性。

（四）上級(jí)把關(guān)，完善審查地方立法

地方人大創(chuàng)制性立法賦予立法新內(nèi)容，具有創(chuàng)新性、新穎性。但這種創(chuàng)新必須是在立法權(quán)限范圍內(nèi)，不得過度創(chuàng)新。地方人大進(jìn)行創(chuàng)制性立法，首先要做到“不抵觸”。所謂不抵觸，一是不得與憲法、法律、行政法規(guī)的具體條文的內(nèi)容相沖突、相違背（即直接抵觸）；二是不得與憲法、法律、行政法規(guī)的精神實(shí)質(zhì)、基本原則相沖突、相違背（即間接抵觸）。[18]要做到“不抵觸”，需要依靠長(zhǎng)效的立法監(jiān)督機(jī)制來處理。同時(shí)，隨著《立法法》修改后地方人大創(chuàng)制性立法數(shù)量的不斷增長(zhǎng)，“過度創(chuàng)新”的問題將對(duì)立法監(jiān)督帶來新的挑戰(zhàn)。因此，一定要通過建立有效而完善的立法監(jiān)督機(jī)制，將創(chuàng)制性立法納入監(jiān)督之下，從而將“過度創(chuàng)新”向“適度創(chuàng)新”轉(zhuǎn)變，在頂層設(shè)計(jì)的制度下落實(shí)創(chuàng)制性立法。立法監(jiān)督，一是監(jiān)督創(chuàng)制性法規(guī)跟上位法的具體要求與基本精神有無抵觸，二是審查地方人大立法是否嚴(yán)格遵守法定的權(quán)限，在立項(xiàng)、調(diào)研、起草、審議等各個(gè)環(huán)節(jié)是否合乎規(guī)定。我國(guó)的立法監(jiān)督體制主要是以國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，也即人大立法的監(jiān)督依賴于人大自身行使監(jiān)督權(quán)。

首先，上級(jí)人大對(duì)下級(jí)人大的立法監(jiān)督有利于地方人大創(chuàng)制性立法實(shí)現(xiàn)不抵觸。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的批準(zhǔn)制度實(shí)際上是省級(jí)人大監(jiān)督市級(jí)人大的一項(xiàng)重要機(jī)制。根據(jù)《立法法》第72條的規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)。”新獲得立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市，由于沒有立法的經(jīng)驗(yàn)，在對(duì)立法權(quán)限把握尚不到位的情況下，需要省級(jí)人大來指導(dǎo)把關(guān)。《立法法》的規(guī)定，將設(shè)區(qū)的市立法權(quán)納入了省級(jí)的監(jiān)督之下，設(shè)區(qū)的市人大只有半個(gè)立法權(quán)，其立法需要得到上級(jí)人大的批準(zhǔn)。省級(jí)人大在審議時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先對(duì)法規(guī)的合法性進(jìn)行審查，這種審查既可以在立法過程中進(jìn)行一定的提前介入，如在市人大的一審二審邀請(qǐng)專家進(jìn)行論證、征求省有關(guān)部門的意見等，也可以在立法后進(jìn)行審查，確保地方創(chuàng)制性立法不抵觸上位法，這是對(duì)設(shè)區(qū)的市創(chuàng)制性立法的一種事前監(jiān)督。同時(shí)，包括設(shè)區(qū)的市在內(nèi)的所有省市創(chuàng)制性立法法規(guī)，都受到全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的監(jiān)督。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。

其次，建立一套有效的事后備案審查監(jiān)督機(jī)制。隨著《立法法》的修改，地方立法主體擴(kuò)大，地方性法規(guī)數(shù)量增加，地方創(chuàng)制性立法“過度創(chuàng)新”問題將會(huì)更加顯露出來。若不建立起一套行之有效的審查機(jī)制，將會(huì)影響國(guó)家的法治。《立法法》規(guī)定，地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)在全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院備案，但是只備案不審查的情況較多，我國(guó)的備案審查制度還無法成為有效的監(jiān)督機(jī)制。因此，要通過完善對(duì)地方性法規(guī)的備案審查機(jī)制來防止地方立法權(quán)的任性?！读⒎ǚā返男薷耐晟屏朔ㄒ?guī)的備案審查制度，但是仍存在一些不足。第一，《立法法》沒有明確違反報(bào)備義務(wù)的主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。地方性法規(guī)備案審查制度首先依靠于地方人大向相關(guān)主體報(bào)備，沒有相應(yīng)的問責(zé)制度，地方人大容易違反報(bào)備義務(wù)，從而使備案審查制度的功能無法實(shí)現(xiàn)。第二，備案審查的內(nèi)容并沒有相關(guān)規(guī)定。雖然可以參照第96條改變與撤銷的標(biāo)準(zhǔn)，但《立法法》沒有明確規(guī)定并不利于審查工作的順利開展。第三，關(guān)于備案審查的提出主體以及結(jié)果公開的完善?！读⒎ǚā芬?guī)定，部分國(guó)家機(jī)關(guān)有權(quán)提出審查要求，公眾有提出審查建議權(quán)。然后審查機(jī)關(guān)將審查、研究情況向提出審查主體反饋，并可以向社會(huì)公開。這里面存在兩個(gè)問題。一是公眾只有審查建議權(quán)而存在相關(guān)利益關(guān)系的國(guó)家機(jī)關(guān)會(huì)怠于行使審查要求權(quán)，不利于公眾維護(hù)自身權(quán)利并使地方性法規(guī)的立法監(jiān)督力度大大減弱。二是審查結(jié)果是可以向社會(huì)公開，而不是“應(yīng)當(dāng)”，不利于社會(huì)對(duì)備案審查的監(jiān)督。綜上所述，可以通過對(duì)地方性法規(guī)備案審查制度的完善來監(jiān)督地方人大創(chuàng)制性立法。

毋庸置疑，地方人大立法作為我國(guó)立法不可或缺的一支重要力量，為我國(guó)全面依法治國(guó)作出了積極的貢獻(xiàn)。新形勢(shì)下，地方人大立法需立足實(shí)踐開拓創(chuàng)新，進(jìn)行創(chuàng)制性立法，制定出符合地方實(shí)際情況的法規(guī)。當(dāng)然，地方人大進(jìn)行創(chuàng)制性立法是一項(xiàng)重大工程，需要地方人大持之以恒地進(jìn)行。況且時(shí)下創(chuàng)制性立法仍面臨著立法數(shù)量較少、立法利益訴求不平衡、執(zhí)法和司法方面適用難、過度創(chuàng)新等諸多問題，亟需地方人大工作者從地方人大自身建設(shè)、公眾參與、精細(xì)立法、立法監(jiān)督等方面不斷予以完善。隨著各地人大創(chuàng)制性立法的蓬勃開展以及不斷完善，將會(huì)極大地促進(jìn)我國(guó)法治的發(fā)展，進(jìn)一步充實(shí)和完善中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系。

[1]市人大常委會(huì)委員首次啟用動(dòng)議權(quán)，盡最大努力立好食品安全條例[EB/OL].（2016-04-27）[2017-06-03].http://sztqb.sznews.com/html/2016-04/27/content_3512484.htm.

[2]市人大常委會(huì)委員首次使用動(dòng)議權(quán)[EB/OL].（2016-04-29）[2017-06-05].http://news.163.com/16/0429/07/BLQ7NBM300014AED.html.

[3]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法治指數(shù)創(chuàng)新工程項(xiàng)目組.中國(guó)地方人大立法指數(shù)報(bào)告（2015）——基于省級(jí)人大常委會(huì)網(wǎng)站的考察[R]//中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所.中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016.

[4]中國(guó)社會(huì)科學(xué)法院學(xué)研究所.中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告[R].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017：38.

[5]《濰坊市電梯安全條例》將于2017年1月1日起實(shí)行，國(guó)內(nèi)首創(chuàng)“乘用”規(guī)范[EB/OL].（2016-11-28）[2017-06-03]. http://weifang.sdnews.com.cn/wfxw/201611/t20161128_2167326.htm.

[6]馮玉軍，劉雁鵬.中國(guó)城市立法的實(shí)踐演變與理論爭(zhēng)鳴[J].地方立法研究，2016（1）：68.

[7]陳金霞，袁任新.地方立法新境界——?jiǎng)?chuàng)制性立法[N].河北日?qǐng)?bào)，2016-06-28（12）.

[8]連艷.地方立法創(chuàng)新的法律思考——北京市物業(yè)管理創(chuàng)新立法的法律評(píng)析及啟示[C]//中國(guó)立法研究會(huì).地方立法的理論與實(shí)踐.北京：法律出版社，2013：59.

[9]楊景宇.加強(qiáng)地方立法工作，提高地方立法質(zhì)量[J].求是，2005（14）：7.

[10]李軍.論《立法法》修改后地方立法的風(fēng)險(xiǎn)與控制[C]//石佑啟，朱最新.軟法治理、地方立法與行政法治研究.廣州：廣東教育出版社，2016：155.

[11]曹海晶.中外立法制度比較[M].北京：商務(wù)印書館，2016：116.

[12]劉松山.中國(guó)立法問題研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2016：223.

[13]柳經(jīng)緯，黃洵.關(guān)于地方立法創(chuàng)新問題的思考[J].理論與改革，2004（3）：142.

[14]陳道英.全國(guó)人大常委會(huì)法規(guī)備案審查制度研究[J].政治與法律，2012（7）：108.

[15]張琳琳.科學(xué)立法、民主立法，創(chuàng)造多個(gè)“第一”[J].人民之聲，2016（11）：27.

[16]郭躍.論立法精細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)現(xiàn)路徑[J].學(xué)術(shù)界，2016（2）：165-166.

[17]曹眾.地方立法,做好“精細(xì)化”立法[N].檢察日?qǐng)?bào)，2016-04-11（005）.

責(zé)任編輯 溫優(yōu)華

Discussion on the Problems and Solutions of Creative Legislation of the Local People’s Congress after the Amendments ofThe Legislation Law

HUANG Wen-ting,HUANG Xiao-min
（Faculty of Law,Guangdong University of Foreign Studies,Guangzhou,Guangdong,51006）

Since the amendments ofThe Legislation Lawof People’s Republic of China in 2015,the legislation of Local People’s Congress has changed a lot.With the expansion of the scope of the Local People’s Congress legislation and the development of local practice,the creative legislation can be more expected.But at present,there are still some problems in creative legislation in our country,such as the small amount of legislation,the imbalance of demands for legislation interests,the difficul?ties in the application of the law enforcement and judiciary,and excessive innovation.To improve cre?ative legislation,we need to set out on these aspects including the construction of Local People’s Congress,the public participation,the explicit legislation and the legislative supervision.Exploring the ways to improve creative legislation will not only be helpful to solve the current problems,but also be beneficial to the practice of creative legislation.

The Legislation Law；Local People’s Congress；creative legislation；the analysis of problems；suggestions for improvement

D 901

A

1007-6883（2017）05-0074-08

2017-04-01

黃文婷（1991-），女，廣東廉江人，廣東外語外貿(mào)大學(xué)2015級(jí)碩士生。