趙東旭

(呂梁學院 經(jīng)濟管理系， 山西 呂梁 033001)

論行政合同司法救濟的完善

趙東旭

(呂梁學院 經(jīng)濟管理系， 山西 呂梁 033001)

行政合同雖然已經(jīng)被列入行政訴訟的受案范圍，獲得新《行政訴訟法》及相關司法解釋的認可，但是僅有骨架，枝葉并不豐滿。在一些具體司法實踐中，同案不同待遇，同案不同判的情況仍舊明顯。這與行政合同識別標準不清導致受案范圍限制、司法審查和舉證責任相關規(guī)定粗略模糊、判決適用情形規(guī)定不清晰有關。因此，行政合同在識別上有必要采取綜合說，在受案范圍確定上應采取肯定式加否定式列舉方法，并保留司法自由裁量的開放式條款；運用民事審查規(guī)則配合行政審查規(guī)則，在舉證責任上以民事中主張者舉證為輔助原則；在立法中建立行政合同訴訟判決適用情形的單獨條款。

行政合同；行政優(yōu)益權；司法救濟；行政訴訟

2014年最新通過的《行政訴訟法》將行政合同納入了受案范圍，并在相關司法解釋中規(guī)定了部分專門適用于行政合同訴訟的訴訟規(guī)則。這順應了現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢，引導行政主體與行政相對人彼此之間更加平等、雙向地溝通，從而減少單方?jīng)Q定和對抗。但是，行政合同也有其特殊性，行政性是其更為突出的本性。合同的形式并不能掩蓋或者弱化這種本性。因此，將行政合同納入行政訴訟司法救濟的范圍，能夠更好地保障當事人的權益。但是，由于行政合同本身較為復雜，在理論上存在與民事合同區(qū)分不易的情況，實踐中的區(qū)分更為混亂。此外，在司法訴訟中，專門針對行政合同的相關規(guī)則也尚未完整，司法實踐中對此運用并不統(tǒng)一，導致現(xiàn)實狀況和需求與新《行政訴訟法》的期待并不對稱。行政合同司法救濟有待進一步完善。

一、行政合同的定義、性質(zhì)與類型

(一)行政合同的定義與性質(zhì)

行政合同是行政主體為實施行政管理而和行政相對人就一定事項協(xié)商達成一致，明確雙方權利義務，最終訂立的協(xié)議[1]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干問題的解釋》)中也對行政合同進行了規(guī)定，指出行政合同是指行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共利益的目標而在法定職責范圍內(nèi)與行政相對人協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議。從中可知，行政合同是行政主體與行政相對人之間的合同；其目標是為了實現(xiàn)某些行政管理或者公共利益，故而雖然以合同形式呈現(xiàn)，但目的卻非私人的，而重點在于行政；雖然合同訂立一方的地位較為特殊，是行政主體，但是合同的最終訂立，仍是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物。

那么，行政合同究竟是一種合同行為還是一種行政行為？這一本質(zhì)關系到整個行政合同司法救濟的構建。從新《行政訴訟法》將其納入看，行政合同實際上被承認為一種行政行為，合同是這一行政行為的體現(xiàn)形式。進一步看，行政合同是一種新型的行政行為，它的最終關注點落腳于行政，而不是合同本身。合同是形式、是手段，行政目標才是關鍵。此外，行政合同和普通民事合同相比，也有一些特殊性。首先，是否締結合同的選擇權在行政主體一方，而非行政相對人。行政相對人不能選擇和哪個行政主體締結合同，但是行政主體在選擇行政相對人方面卻具有優(yōu)勢。其次，行政主體在整個合同執(zhí)行過程中具有監(jiān)督權利，能夠?qū)φ麄€合同的進程進行監(jiān)督。第三，如果是為了國家或社會公共利益，無需行政相對人一方同意，行政主體可以自行解除合同，當然，也需要給出必要的補償。第四，行政相對人如果違反了行政合同，不僅要進行民事賠償，行政主體還可以對其進行刑事處罰。因此，行政合同是契約理念和方式在行政法中的滲透，但是并不改變其作為行政行為類型之一的根本性質(zhì)。

(二)行政合同的類型

行政合同出現(xiàn)在上世紀改革開放的初期，并且在隨后幾十年內(nèi)被大量使用，從而滿足特定的行政管理目標及公共需求[2]。許多類型的行政合同已經(jīng)形成，比如國有土地使用權轉(zhuǎn)讓合同、房屋征收補償協(xié)議、政府特許經(jīng)營協(xié)議、行政委托合同等。有學者將其分為六大類，分別為政府采購合同、公用征收合同、行政委托合同、國有土地使用權主轉(zhuǎn)讓合同、國有企業(yè)承包租賃合同和公共工程合同。而在一些地方規(guī)章中，比如《湖南省行政程序規(guī)定》中將政策信貸、委托科研、咨詢合同等也列入行政合同類型的范疇。

如果依據(jù)行政合同在不同行政領域中適用的特點，可以將行政合同大體分為行政組織法、行政活動和行政爭議上的三類。其中，行政組織法上的合同，主要涉及行政委托、采購、政府雇員等方面。行政活動方面的合同，主要涉及行政規(guī)制與行政給付。行政爭議上的合同，則是為了和解目的而訂立的協(xié)議[3]。

當然，現(xiàn)階段行政合同在實踐中的種類很多，尚未在學理上得到學者們一致認可的梳理，不同的學者對此有不同的看法和觀點，這也給司法實踐中行政合同救濟的范圍確定帶來了一定困難。

二、我國行政合同司法救濟現(xiàn)狀分析

(一)立法現(xiàn)狀

新《行政訴訟法》出臺以前，行政合同如何獲得司法救濟，我國司法機關態(tài)度較為搖擺，在行政訴訟和民事訴訟之間難以確定。總體來說，在行政訴訟方面嚴格限定，只將其限定為具體行政行為中行政機關的單方行為，故而排除了行政合同的行政訴訟路徑。行政合同的司法救濟必須通過民事訴訟方可進行。此后，行政合同是否可以進入行政訴訟受案范圍，學界和實務界也一直存在爭議和反復，直到新出臺的《行政訴訟法》將行政訴訟的范圍從“具體行政行為”變?yōu)椤靶姓袨椤焙?，行政合同才不再被排除在行政訴訟受案范圍外。

新《行政訴訟法》第12條又明確規(guī)定了幾類可以列入行政訴訟受案范圍的行政合同，比如政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等，隨后發(fā)布的相關司法解釋中，對行政合同的定義、行政合同司法訴訟的管轄、期限以及審理適用依據(jù)、判決和訴訟費用等進一步進行了說明，基本確立了行政合同在行政訴訟方面的司法救濟?？梢哉f，行政合同尋求行政訴訟的救濟路徑，已經(jīng)在立法上被明確打開。

(二)行政合同司法救濟中存在的問題

盡管立法中已經(jīng)為行政合同的司法救濟確立了基本框架，但是存在的問題仍舊不少。

首先，行政合同識別標準不清限制受案范圍。所謂受案范圍，就是能夠被作為行政訴訟而被法院接受的案件范圍。當下理論界和實務界對于行政合同與民事合同之間的區(qū)分標準還存在著難以統(tǒng)一的一些點，除了新出臺的《行政訴訟法》明確規(guī)定的幾類外，其他一些類型的行政合同是否能夠進入行政訴訟，仍舊存疑。比如農(nóng)村土地承包合同、國有土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，在法律法規(guī)中曾將其視為民事合同對待。而一些學者則認為，它們應當屬于行政合同[4]。目前雖然行政訴訟法的司法解釋對行政合同已經(jīng)進行了定義，依然不能解決這些問題。如此，導致司法實踐的態(tài)度存在差異性。法院在接受上的混亂，也導致了同案不同判、同判不同法的現(xiàn)象，無法保護當事人的合法權益。特別是當法院態(tài)度較為謹慎保守的時候，行政訴訟實際上被限制在較窄范圍內(nèi)，一些類型的行政合同被排除在外，未能夠獲得行政訴訟的救濟途徑。

其次，行政合同的司法審查和舉證責任有待統(tǒng)一并細化。行政合同體現(xiàn)出行政性和契約自由的雙重特點，但本質(zhì)上仍舊受行政規(guī)則制約。訴訟中行政合同如果完全采用民事訴訟法的相關條款，就違背了其行政法公權性質(zhì)；如果完全采用行政訴訟規(guī)則，那么又不能與其合同的性質(zhì)相契合。因此，行政合同在行政訴訟中，特別是在司法審查和舉證責任方面，無法采用一邊倒的審判規(guī)則，而更宜采用兩者結合的模式。但是，當下立法中規(guī)定并不明確，雖然《若干問題的解釋》中指出，可以適用民事法律的相關規(guī)定。但是，缺乏進一步的指導，導致實踐中無法明確具體如何實施。此外，舉證責任上，行政訴訟中采用的主要是舉證責任倒置的模式，將主要的舉證責任放在行政機關身上，要求行政機關提供行政行為作出與其依據(jù)規(guī)范的相關文件。然而，由于行政合同也兼具民法中契約自由和平等協(xié)商的特性，行政機關單方面承擔舉證義務，顯然也欠妥[5]。但是完全按照民事訴訟中的舉證規(guī)則操作，同樣不行。各地在具體操作中，往往沒有統(tǒng)一標準。這導致了最終案件審理結果受到影響，并且呈現(xiàn)出不統(tǒng)一的局面。

最后，判決適用情形規(guī)定不清晰。所謂判決適用情形，指法院做出特定判決的時候，案件事實應當滿足的特定情形。比如，何種情況下判決行政行為撤銷、無效或者變更，都應當有具體的條件。根據(jù)《若干問題的解釋》第15條的規(guī)定，法院判決行政合同繼續(xù)履行的適用情形為行政機關對行政合同不履行、不按約定履行、違法變更或解除；行政機關雖然有前面這些情形，但是如果無法繼續(xù)履行，或者沒有必要繼續(xù)履行的時候，行政機關要采取補救措施；相對方因行政機關的這些行為或者行政機關基于公共利益和其他法定理由變更、接觸合同的情形而出現(xiàn)利益損失后，行政機關應當依法補償損失。此外，第15條第2款也規(guī)定了原告可以請求解除合同，理由成立的情況下，法院也應當判決解除。但是什么理由是成立的，相關法律卻沒有進一步說明，導致法院對此有極大自由裁量權。此外，法院同樣可以判決行政合同無效，但是具體情形仍舊未說明?，F(xiàn)有的法院判決撤銷行政行為、變更行政行為和確認行政行為無效的相關規(guī)定，并不能完全適用在行政行為上，因為后者具有特殊的性質(zhì)。因此，法律有必要在該方面進一步細化和完善。

三、我國行政合同司法救濟的完善建議

根據(jù)以上存在的問題，筆者認為，當下我國行政合同司法救濟的相關立法有必要進一步完善和細化，從而更好地指導司法實踐。

(一)統(tǒng)一行政合同識別標準，明確行政合同受案范圍

如何統(tǒng)一行政合同的識別標準，就學理上來說，主要有“目的說”“主體說”和“法律關系說”三種判定方法。筆者認為，以上三種說法都只是概括了行政合同識別的一方面，仍舊容易將一些民事合同納入其中[6]。只有三種判定方法綜合起來，行政合同在滿足合同一方為行政主體，目的是為了公共利益或者行政管理目標以及合同內(nèi)容有屬于行政法意義上的權利義務內(nèi)容的時候，才能判定為一個行政合同。

但是，如此判定是否仍舊會限制行政合同的受案范圍？筆者認為，以上判定雖然能夠統(tǒng)一行政合同的識別標準，但是在涉及到具體類別的行政合同的時候，仍舊較為抽象。為了使得行政合同能夠有一個合理的受案范圍，既不過分狹窄，也不過分泛濫，筆者認為可以對行政合同的受案范圍采取肯定式加否定式的方式進行列舉，并且在立法中保留一定開放式條款，將疑難情況留待法官自由裁量[7]。比如，在立法中直接列出一些具體的行政合同類型，指出其屬于可以提起行政訴訟的范圍；對一些形似行政合同實為民事合同的類型，列舉其主要特征和類型，否定其可以提出行政訴訟。對日后可能出現(xiàn)的新型行政合同，或者難以判定是否為行政合同的類型，留給法官自由裁量。如此，就明確把一些非行政合同排除在外，又給了新型的行政合同進入行政訴訟的機會。

(二)進一步細化并統(tǒng)一審查標準，合理分配舉證責任

行政合同雖然是行政行為，但是也體現(xiàn)出一部分民事合同的性質(zhì)。因此，對行政合同進行審查的時候，不能僅僅采用行政法律法規(guī)進行審查，也需要合理運用一些民事規(guī)則配合審查。鑒于當下立法中對此規(guī)定并不明確的現(xiàn)狀，筆者認為，有必要進一步細化《若干問題的解釋》中已有的規(guī)定，特別是如何合理適用民事法律相關規(guī)定，要進一步給出具體的指導。筆者認為，首先，對于行政合同的審查，除了運用合法性審查，也需要運用合理性、合約性審查，兼具行政行為和民事合同的審查原則。對于行政主體的行政優(yōu)益權和合同義務，采取合法性審查，但是在行政合同的內(nèi)容上，則需要同時采取合法性、合理性與合約性審查。

此外，在舉證責任上，如前所述，不能僅僅將舉證責任放在行政機關身上，要求行政機關提供全部相關證據(jù)。當然，具體如何分配舉證責任，還需要進入到具體案件中。筆者認為，可以以行政機關承擔主要的舉證責任為原則，特別是涉及到行政優(yōu)益權、特定義務、行政行為合法性等只有行政機關可以舉證的方面，采用舉證責任導致規(guī)則；但是對于合同內(nèi)容本身以及合同損失大小等而言，可以采取民法中的舉證規(guī)則，主張者負有舉證義務。

(三)明確行政合同訴訟判決適用情形

明確行政合同訴訟判決適用情形，便于法院在裁判的時候，將行政合同的判決情形和理由與普通行政行為區(qū)分，從而更好地順應行政合同的特性，保障當事人的合法權益。行政合同的行政性與合意性使其在行政合同的變更、撤銷和無效情形方面不同于行政行為的變更、撤銷與無效。對此，可以在《行政訴訟法》中按照行政行為的變更、撤銷與無效適用情形的體例模式，在現(xiàn)有的《若干問題的解釋》第15條規(guī)定的基礎上，單獨列入一條行政合同的變更、撤銷與無效情形。在現(xiàn)階段難以立法的情況下，可以在司法解釋中進一步補充，特別是補充什么情況下原告也可以請求解除行政合同；法院在什么理由下可以判決行政合同解除或者無效。

當然，這些也需要在司法實踐中不斷梳理總結，然后才能夠列入到司法解釋中。進一步列入立法中，則需要進一步等待時機成熟，非一蹴而就。但是筆者認為，將行政行為和行政合同之間判決適用情形分開并列，具有必要性，它能夠指導司法實踐中法官更好地進行審判，并盡可能實現(xiàn)同案同判。

四、結語

新《行政訴訟法》及其相關司法解釋的出臺，為我國行政合同尋求司法訴訟的救濟途徑提供了法律保障和基本制度框架。但是僅有骨架而無具體的皮肉，制度并不能豐滿，從而不能在現(xiàn)實中良好運作。但是，制度的豐滿，并非一蹴而就，需要司法實踐和理論構建的雙重努力。行政合同作為一個兼具行政性與合意性的特殊行政行為，如何能夠更好地結合行政規(guī)則與民事規(guī)則，獲得司法救濟上的保障，也需要進一步研究和挖掘。

[1] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2015:23.

[2] 葉必豐.行政合同的司法探索及其態(tài)度[J].法學評論，2014(1):66-74.

[3] 楊解君.行政法與行政訴訟法[M].北京：清華大學出版社，2009:76.

[4] 陳無風.行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望[J].清華法學，2015(4):94-108.

[5] 夏文菊.論我國行政合同訴訟制度的完善——以新修改的 《行政訴訟法》為視角[J].內(nèi)江師范學院學報，2015(9):104-107.

[6] 滿先進.論我國行政合同司法救濟制度的不足及完善[J].西華大學學報(哲學社會科學版)，2015(6):54-59.

[7] 李艷豐，雷建國.行政合同救濟的反思與重構[J].行政與法，2007(5):87-90.

2017-06-11

D922.1

A

1673-8535(2017)05-0032-04

趙東旭(1981-)，男，山西呂梁人，呂梁學院經(jīng)濟管理系講師，碩士，研究方向：行政法、經(jīng)濟法。

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