馬菱霞，王麗萍

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

子女本位下的父母懲戒制度研究

馬菱霞，王麗萍

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

我國現(xiàn)行法律中規(guī)定了父母對于未成年子女撫養(yǎng)教育的權(quán)利與義務(wù)。實踐中父母過度懲戒子女、傷害未成年人的現(xiàn)象屢見不鮮，這與法律的規(guī)定過于原則概括、父母懲戒制度的法律缺失有關(guān)。 在我國未來民法典的婚姻家庭編中，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以子女權(quán)利救濟(jì)為重要保障的父母懲戒制度，從權(quán)利行使原則、行使主體、行使方式，到權(quán)利濫用的救濟(jì)等方面予以明確和細(xì)化，以切實保護(hù)未成年子女的健康成長。

子女本位；父母懲戒制度；權(quán)利濫用；法律責(zé)任

2015年4月，微博上發(fā)布的一名男童遭到毆打、背部傷痕累累的照片，曝光了“南京虐童案”*《審判鐵錘能否為虐童畫上句點》，http://finance.sina.com.cn/sf/zhuanti/2015/njnuetong.html。事件，引發(fā)公眾的持續(xù)討論。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，受害人的養(yǎng)母毆打孩子是為了教育孩子、糾正其撒謊的不良行為。此案再次將父母懲戒行為引入公眾的視線。雖然父母有權(quán)教育子女，但不意味著法律允許父母出于教育的目的對子女施加暴力。法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)范父母懲戒行為嗎？父母實施懲戒行為的邊界在哪？懲戒權(quán)與教育權(quán)是什么關(guān)系？濫施懲戒的法律責(zé)任是什么？未來民法典中應(yīng)如何規(guī)范父母懲戒制度？這些都是編纂民法典婚姻家庭編不能回避的問題。

一、父母懲戒制度的歷史發(fā)展

(一)源起及流變

父母懲戒制度經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，其源起及流變與親子關(guān)系的發(fā)展一脈相承。在家族本位階段，懲戒權(quán)可追溯至古羅馬法上的家長權(quán)。家長是家族里的最高統(tǒng)治者，擁有極為廣泛的支配范圍，他的子女、孫子女、曾孫子女及其他直系卑親屬都受其支配*王麗萍：《親子法研究》，北京：法律出版社，2004年版，第3、3～7頁。?！妒~表法》中規(guī)定：“家屬終身在家長權(quán)的支配下，家長得監(jiān)禁之，毆打之，使作苦役，甚至出賣或殺死之；縱使子孫擔(dān)任了國家高級公職亦同?！?宇培峰：《“家長權(quán)”研究——中西法文化視野中的“家長權(quán)”》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2011年。家長作為家族里最高權(quán)威者，有權(quán)裁判家族里的一切事務(wù)，家子的生殺予奪盡由家長掌握，家子只能絕對服從*王麗萍：《親子法研究》，北京：法律出版社，2004年版，第3、3～7頁。?！抖Y記·內(nèi)則》所記載的“父母怒、不說，而撻之流血，不敢疾怨，起敬起孝”，描述的就是子女勸諫父母，讓父母不悅而遭受鞭撻的情形，反映了我國古代父母對子女的懲戒行為?？傊易灞疚浑A段的懲戒權(quán)建立在子女對父母強(qiáng)烈的人身依附關(guān)系基礎(chǔ)上，不存在權(quán)利邊界，家長可對子女的一切行為予以懲戒，懲戒方式也沒有太多限制，無法保障子女利益。

至近代，伴隨著家族分產(chǎn)，親子關(guān)系由家族本位向親本位演變，懲戒權(quán)的行使主體也經(jīng)歷了由家長轉(zhuǎn)變?yōu)楦赣H，再轉(zhuǎn)變?yōu)楦改鸽p親的變化。1804年《法國民法典》第372條規(guī)定了親權(quán)的內(nèi)容，父母對子女仍然具有支配、控制地位。1900年的《德國民法典》進(jìn)一步肯定了子女的地位，雖然具有進(jìn)步意義，但還是保留了家長對子女的特權(quán)，強(qiáng)調(diào)子女要服從父母*王麗萍：《親子法研究》，北京：法律出版社，2004年版，第19～23、34頁。。在這一階段里，父母有權(quán)懲戒子女，法律也開始規(guī)范懲戒權(quán)的行使，主張適度行使，但沒有明確規(guī)定適度的具體含義和標(biāo)準(zhǔn)?？傮w而言，與家族本位下的懲戒權(quán)相比，親本位下的懲戒權(quán)初步形成了一定的權(quán)利邊界。盡管這一時期父母不再擁有子女的生殺大權(quán)，但各國關(guān)于懲戒權(quán)的規(guī)定還比較模糊，不能充分保護(hù)子女利益。

自20世紀(jì)以來，隨著人類向文明社會邁進(jìn)，親子關(guān)系由親本位向子女本位發(fā)展，強(qiáng)調(diào)父母子女之間是平等關(guān)系，父母有照顧、撫養(yǎng)、教育子女的義務(wù)，在處理子女問題上應(yīng)當(dāng)以子女利益為最優(yōu)。這一階段的懲戒權(quán)逐漸與教育權(quán)、管教權(quán)緊密聯(lián)系，在一些國家的法律中表現(xiàn)為父母對子女進(jìn)行管理和教育的權(quán)利。在懲戒權(quán)的具體內(nèi)容上也有了逐漸清晰的界定，主要表現(xiàn)為突出對子女利益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)父母只能在必要時出于教育的目的而行使懲戒權(quán)，不得濫用懲戒權(quán)，懲戒手段以合理為限，不得超出子女的承受能力范圍。例如《德國民法典》第1631條規(guī)定：“父母不得采取侮辱子女人格的教育措施，特別是對于子女身體和精神上的虐待”*王麗萍：《親子法研究》，北京：法律出版社，2004年版，第19～23、34頁。。

(二)父母懲戒權(quán)的當(dāng)代涵義

“懲戒”一詞在英文中的常見表述有：disciplinary authority、physical chastisement、right of chastisement或者lawful chastisement，多數(shù)指父母對子女施以某種方式的懲罰，經(jīng)常與corporal punishment(體罰) 聯(lián)系在一起*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences.在此書中，上述表述皆出現(xiàn)過，甚至有時直接以corporal punishment予以替代。筆者認(rèn)為二者還是有所不同的，下文闡述。。在中文里一般表述為 “懲戒”或“管教”?！掇o海》中“懲戒”二字的意思是“懲治過錯，警戒將來”*《辭?！?，上海：上海辭書出版社，1989年版，第4190頁。?？梢姡皯汀笔鞘侄?，“戒”是目的，通過施以一定的懲處措施，達(dá)到糾正不當(dāng)或過錯行為的目的，杜絕再犯。

雖然 “懲戒”經(jīng)常與“體罰”緊密聯(lián)系在一起，甚至在個別英文文獻(xiàn)中存在混用問題，但二者有所差別，不應(yīng)混淆。從概念范圍上看，懲戒的外延更為廣泛。懲戒包括為了教育和糾偏的目的所施加的多種懲罰方式，不限于對身體的懲罰，還包括言辭懲罰、冷處理等手段；體罰僅指對身體上施加的懲罰，雖然事實上可能也造成對方心理上的痛苦，但體罰的對象是對方的身體，是讓其身體上感到痛苦的一種懲罰方式。兩者的內(nèi)涵雖然相似，但不能等同。在很多國外立法例中明確禁止父母體罰子女，同時允許父母對子女進(jìn)行懲戒。由此可見，懲戒與體罰不完全相同，不能混淆。

目前我國學(xué)者對于懲戒權(quán)的概念界定，主要從權(quán)利來源、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使等方面入手，存在多種表述，稱之為懲戒權(quán)、管教權(quán)或管束權(quán)。如余延滿教授認(rèn)為：“懲戒權(quán)，又稱管束權(quán)，是基于保護(hù)教育權(quán)的權(quán)利，是指當(dāng)未成年子女不服父母管教犯有劣跡時，法律賦予親權(quán)人在必要范圍內(nèi)可對子女進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽徒?，以教育子女改惡遷善。”*余延滿：《親屬法原論》，北京：法律出版社，2007年版，第457頁。楊立新教授指出：“管教權(quán)，是父母對于未成年子女必要時可予以必要管教的權(quán)利。它是基于教養(yǎng)、保護(hù)的人身照顧權(quán)，特別是基于教育權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利?！?楊立新：《家事法》，北京：法律出版社，2013年版，第252～253頁。馬憶南教授提出：“在法律允許的范圍內(nèi)，親權(quán)人可采取說服教育、斥責(zé)等必要手段懲戒子女，對有嚴(yán)重不良行為的未成年子女，其父母應(yīng)當(dāng)采取措施嚴(yán)加管教?！?馬憶南：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年版，第162頁。

雖然懲戒權(quán)存在多種表述，但實質(zhì)內(nèi)涵是一樣的，即父母(或者其他自然人監(jiān)護(hù)人)為了未成年人健康成長的需要，于子女存在不良行為時，在法律規(guī)定的合理限度內(nèi)施加必要懲戒的利他性權(quán)利。

(三)父母懲戒權(quán)的定位

父母懲戒權(quán)的定位涉及兩個問題：懲戒權(quán)與親權(quán)、教育權(quán)的關(guān)系問題以及懲戒權(quán)是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成權(quán)。關(guān)于懲戒權(quán)與親權(quán)、教育權(quán)的關(guān)系問題，我國學(xué)者存在不同意見。有的學(xué)者認(rèn)為，懲戒權(quán)是親權(quán)的內(nèi)容之一，如王利明教授*王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，北京：法律出版社，2005年版，第72～73頁。。有的學(xué)者認(rèn)為，懲戒權(quán)是教育權(quán)的一項內(nèi)容。如于靜認(rèn)為，懲戒權(quán)是“包含在父母對未成年子女的教育權(quán)中的一項內(nèi)容”*于靜：《比較家庭法》，北京：人民出版社，2006年版，第169頁。。從權(quán)利基礎(chǔ)來看，懲戒權(quán)是親權(quán)的內(nèi)容之一。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，懲戒權(quán)源自父母對未成年子女的人身照顧權(quán)。因此，在建立親權(quán)制度的國家，懲戒權(quán)一般是作為親權(quán)的一項獨(dú)立內(nèi)容。從權(quán)利內(nèi)容看，懲戒權(quán)與教育權(quán)密不可分，二者是表與里、手段與目的的關(guān)系。懲戒行為只是手段和工具，行使懲戒權(quán)的最終目的是教育未成年子女。因此，在我國未來民法典婚姻家庭編中，父母對于未成年子女的懲戒應(yīng)作為教育權(quán)的內(nèi)容之一，強(qiáng)調(diào)權(quán)利行使的利他性，明確合理懲戒的界限以及懲戒過限的法律后果。

對于懲戒權(quán)是否單獨(dú)成權(quán)問題，我國學(xué)者存在肯定說和否定說。主張單獨(dú)規(guī)定懲戒權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，父母懲戒行為在我國普遍存在，由于缺乏明確的法律規(guī)范，導(dǎo)致濫用懲戒權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。只有明確懲戒權(quán)的行使方式、范圍及法律責(zé)任，才能有效規(guī)范父母懲戒行為，切實保護(hù)子女利益*湯建華：《我國當(dāng)前家長懲戒權(quán)的立法思考》，《長春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》 2014年第6期；薛潤瑩：《父母懲戒權(quán)若干法律問題研究》，《法制視點》2014年第4期。。反對懲戒權(quán)單獨(dú)成權(quán)的學(xué)者則認(rèn)為，單獨(dú)成權(quán)有可能導(dǎo)致父母借權(quán)利之名，肆無忌憚實施懲戒，事實上鼓勵父母濫施懲戒，不利于未成年子女的利益保護(hù)。懲戒權(quán)的立法目的在于“限權(quán)”而非“賦權(quán)”，關(guān)鍵不在于是否單獨(dú)成權(quán)，而在于對具體行為予以規(guī)范*李松曉：《子女利益最大化原則視角下的懲戒權(quán)重構(gòu)——對中國親子法中懲戒權(quán)問題的思考》，《黑龍江社會科學(xué)》2014年第4期。。筆者贊同懲戒權(quán)單獨(dú)成權(quán)的觀點，認(rèn)為單獨(dú)成權(quán)會鼓勵父母濫施懲戒的觀點說服力不強(qiáng)。因為單獨(dú)成權(quán)的目的在于，明確權(quán)利的行使界限和法律責(zé)任，是給父母以引導(dǎo)和警示作用，讓父母明白懲戒子女時的可為與不可為，以及濫用懲戒權(quán)會承擔(dān)怎樣的法律后果?，F(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定懲戒權(quán)，更不存在單獨(dú)成權(quán)的法律規(guī)定，但也無法有效制止父母濫用懲戒的行為，甚至造成嚴(yán)重后果?？梢姡瑔为?dú)成權(quán)造成父母濫施懲戒的觀點說服力不強(qiáng)。

在明確承認(rèn)懲戒權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)明確懲戒權(quán)的義務(wù)權(quán)屬性。明確權(quán)利屬性是規(guī)范權(quán)利行使的邏輯基礎(chǔ)。學(xué)界關(guān)于懲戒權(quán)的屬性存在爭議，有的學(xué)者認(rèn)為懲戒權(quán)是一種權(quán)利*陳群峰：《對親權(quán)制度的否定與解析》，《甘肅理論學(xué)刊》2009年第6期。，有的學(xué)者認(rèn)為懲戒權(quán)屬于義務(wù)*姜虹：《試論親權(quán)的義務(wù)性》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。，還有的學(xué)者認(rèn)為懲戒權(quán)實為義務(wù)權(quán)。在筆者看來，父母懲戒權(quán)屬于義務(wù)權(quán)的觀點更為合理。認(rèn)為懲戒權(quán)僅屬于權(quán)利或者義務(wù)的觀點過于片面，沒有看到權(quán)利屬性的雙面性。從權(quán)利的取得來看，父母懲戒權(quán)是基于父母與未成年子女之間的身份關(guān)系而獲得的，懲戒權(quán)屬于父母權(quán)利是強(qiáng)調(diào)權(quán)利取得的資格。從權(quán)利的內(nèi)容來看，教育未成年子女本身，既是父母的權(quán)利，也是父母的義務(wù)。懲戒權(quán)行使的目的是教育子女，是把子女的利益放在首位而非推重父母的利益，這也說明懲戒權(quán)在內(nèi)容上更強(qiáng)調(diào)父母的責(zé)任屬性。因此，父母懲戒權(quán)具有權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的屬性，這與監(jiān)護(hù)具有權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的屬性具有一致性。

二、父母懲戒制度的域外法考察

(一)父母懲戒權(quán)的法律定位

一個國家的法律對于父母懲戒權(quán)的態(tài)度與該國的歷史文化傳統(tǒng)、法律價值觀念等緊密相關(guān)，這些觀念隨著時代的發(fā)展而變化。各國就是否允許父母懲戒子女一直存在爭議。從法國、德國、意大利、西班牙、荷蘭、比利時、捷克、日本、英國、美國和澳大利亞的相關(guān)法律看，大多數(shù)國家承認(rèn)父母作為監(jiān)護(hù)人或親權(quán)人具有懲戒其子女的權(quán)利，并且對父母行使權(quán)利的具體方式和限度作出了必要限制。即使不承認(rèn)父母懲戒權(quán)的國家，也在其法律中予以明示，不存在模糊地帶。囿于篇幅，本文選取具有代表性的國家進(jìn)行說明。

承認(rèn)父母懲戒權(quán)的國家主要有：英國、法國、德國、西班牙、荷蘭、日本、美國等。上述國家一般首先規(guī)定父母有權(quán)懲戒子女，然后明確規(guī)定了父母懲戒子女可采取的方式與不得采取的方式，最后針對父母濫施懲戒的行為，從刑法和民法角度進(jìn)行規(guī)制。例如，西班牙民法典第154條規(guī)定父母享有“更正權(quán)”(right of correction)。更正權(quán)被認(rèn)為與父母責(zé)任中的教育目的相關(guān)，因此只能在給子女以合理教育時行使才是合法的。懲戒行為要符合比例原則，當(dāng)父母行為過限時會承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，這被寫入西班牙1973年刑法典第420條。目前，西班牙法學(xué)界的主流觀點是：父母對孩子造成傷害或經(jīng)常性的粗暴的懲戒行為是不合法的，應(yīng)當(dāng)廢除一切暴力形式的懲戒，僅允許父母為教育子女偶爾實施不會引起任何身體傷害的懲戒*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences,PP.229～230、122、8、90～91.。又如，德國法律允許父母對子女的嚴(yán)重錯誤行為進(jìn)行輕微體罰，要求：一是必須出于教育的目的而不是報復(fù)，二是以輕微為限。德國法律在2000年闡明了任何形式的體罰都是不允許的，事實上廢除了體罰*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences,PP.229～230、122、8、90～91.。再如，日本民法典第822條第1款規(guī)定，在合理限度內(nèi)親權(quán)人可以自行懲戒子女或者經(jīng)過家庭法院的許可將其送至指定懲戒場所*梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，北京：法律出版社，2013年版，第263、262頁。。還有，2004年《英國兒童保護(hù)法(修正案)》第5條第3款規(guī)定，任何對兒童造成“身體上實質(zhì)傷害”的行為都不得使用教育懲戒作為抗辯，并廢除了允許父母使用藤條毆打孩子的規(guī)定，代之以“溫和懲戒”行為*《英新法案規(guī)定父母對子女體罰過重將面臨監(jiān)禁》， http://news.sina.com.cn/s/2005-01-17/15075575824.shtml 。。

不承認(rèn)父母懲戒權(quán)的國家以澳大利亞為代表。澳大利亞民法典第146條a款明確規(guī)定，父母對孩子沒有懲戒權(quán)，父母對孩子使用任何暴力或施加身體或精神上的痛苦都是不合法的。但是澳大利亞承認(rèn)教師擁有懲戒權(quán)，允許教師以教育為目的，實施手段合理的懲戒措施*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences,PP.229～230、122、8、90～91.。

(二)父母懲戒權(quán)的行使標(biāo)準(zhǔn)及限度

在承認(rèn)父母懲戒權(quán)的國家，其法律都對懲戒權(quán)的行使從必要性與合理性兩方面進(jìn)行限制。必要性方面的限制在域外法中一般表述為“于必要范圍內(nèi)”、“……是必要的”等。例如，法國法律認(rèn)為，盡管懲戒是一項傳統(tǒng)權(quán)利，已不符合當(dāng)今社會的道德標(biāo)準(zhǔn)，但允許父母以及教師在教養(yǎng)子女過程中享有約束權(quán)，條件是懲罰必須是“合適且必要的”；我國臺灣地區(qū)“民法”第1085條規(guī)定：“父母得于必要范圍內(nèi)懲戒子女”*梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，北京：法律出版社，2013年版，第263、262頁。。必要性方面的限制內(nèi)容可以歸納為三個方面：一是父母行使懲戒權(quán)的目的是教育子女，而非滿足父母個人之欲。二是懲戒權(quán)僅在子女行為嚴(yán)重不當(dāng)，需要對其嚴(yán)厲管教時行使。三是只有相對溫和的教育措施效果甚微時，才能采取更嚴(yán)厲的懲戒措施。合理性方面的限制是通過父母的實際行為予以衡量，指懲戒目的與懲戒措施要符合比例原則，具體包括考量懲戒措施的內(nèi)容、持續(xù)時間、措施本身及其對孩子的影響；懲戒行為的強(qiáng)度是否與孩子的年齡、個性和身體特質(zhì)相適應(yīng)。此外，相關(guān)法律都強(qiáng)調(diào)，懲戒措施在任何時候都不得使孩子遭受暴力傷害或侵犯其作為人的尊嚴(yán)。懲戒權(quán)的合理性限制在法律中一般表述為“父母不得采取……的措施”、“父母可以施加的行為是……”、“父母有權(quán)采取合理的……”、“父母偶爾可以采取……”等。例如，法國法律允許父母“可以對年幼子女施以輕柔的掌擊”*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences,PP.229～230、122、8、90～91.；德國法律規(guī)定父母至多只能輕輕擊打孩子的手心，并且不能對孩子造成持續(xù)性傷害*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences，P122、90、144.；英國法律規(guī)定允許父母施加“溫和懲戒”，即懲戒不得留下疤痕或?qū)е律眢w紅腫*《英新法案規(guī)定父母對子女體罰過重將面臨監(jiān)禁》， http://news.sina.com.cn/s/2005-01-17/15075575824.shtml。；荷蘭法院則在個案中區(qū)分父母偶爾掌摑子女的行為與頻繁長期毆打子女的行為，在判斷父母行為是否合理時，法官會給親權(quán)留出一定空間。由此可見，合理性方面的限制內(nèi)容可歸納為：行使懲戒權(quán)的手段應(yīng)當(dāng)與子女的年齡、身體狀況、心理素質(zhì)相適應(yīng)，行使懲戒權(quán)應(yīng)當(dāng)是偶爾為之而非長期、頻繁的教育措施，不得采取暴力傷害、侮辱等嚴(yán)重?fù)p害子女身心健康的懲戒措施。

(三)父母濫用懲戒權(quán)的法律后果

針對父母濫用懲戒權(quán)給孩子造成身心傷害的行為，多數(shù)國家都從刑法和民法角度規(guī)定父母的法律責(zé)任。父母應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，一般在刑法典中設(shè)置單獨(dú)條款予以明確。關(guān)于民事責(zé)任，有的國家在民法典中特別規(guī)定，有的國家未作特別規(guī)定，而是適用侵權(quán)法、婚姻家庭法的一般規(guī)則。

父母濫用懲戒權(quán)可能觸犯的刑法罪名包括過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪等。各國刑法的具體規(guī)定各有不同，一般是處以年限不等的監(jiān)禁。例如，英國法律規(guī)定如果父母懲戒過重，對子女造成了實質(zhì)傷害，將面臨最多5年的監(jiān)禁*《英新法案規(guī)定父母對子女體罰過重將面臨監(jiān)禁》， http://news.sina.com.cn/s/2005-01-17/15075575824.shtml。。

父母濫用懲戒權(quán)要承擔(dān)的民事責(zé)任主要包括：侵權(quán)責(zé)任、損害賠償責(zé)任以及喪失監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)。就侵權(quán)責(zé)任而言，各國的規(guī)定有所不同。例如，法國法律沒有就父母侵害子女的行為作特別規(guī)定，適用侵權(quán)法一般規(guī)則。父母侵權(quán)等同于第三方侵權(quán),子女可就其受到的損害向父母提起侵權(quán)之訴，主張損害賠償，而父母則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences，P122、90、144.。在美國，由于各州對侵權(quán)豁免原則持不同態(tài)度，司法實踐中有不同做法。在完全認(rèn)同侵權(quán)豁免原則的州，法院傾向于不對父母管教子女的行為進(jìn)行干涉；在完全廢除侵權(quán)豁免原則的州，法院以“理性父母”的判斷標(biāo)準(zhǔn)來應(yīng)對子女對父母的侵權(quán)之訴*高婷：《懲戒權(quán)問題研究》，煙臺大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。。就撤銷父母監(jiān)護(hù)權(quán)而言，各國規(guī)定大致相同，列舉了父母嚴(yán)重侵害子女的行為，規(guī)定民事法院撤銷父母監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的情形。例如，意大利民法典第330條和刑法典第34條都規(guī)定，父母濫用懲戒權(quán)而對子女造成嚴(yán)重傷害或虐待的，將被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences，P122、90、144.。

三、我國法律的相關(guān)規(guī)定及面臨的挑戰(zhàn)

(一)現(xiàn)行法律中的相關(guān)規(guī)定

懲戒權(quán)在我國現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定，但在一些法律條文中有跡可循。我國《憲法》第49條規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)和教育未成年子女的義務(wù)?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第7條第3款規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：教育、引導(dǎo)未成年人養(yǎng)成良好的思想品德、行為習(xí)慣，增強(qiáng)其自我保護(hù)意識。”第5款規(guī)定：“了解未成年人的心理狀況和行為習(xí)慣，預(yù)防和制止其吸煙、飲酒、曠課、沉迷網(wǎng)絡(luò)等不良行為?！钡?1條規(guī)定：“父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆椒ń逃⒂绊懳闯赡耆恕??！督逃ā返?9條規(guī)定：“未成年人的父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)配合學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，對未成年子女或其他被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育?！薄额A(yù)防未成年人犯罪法》第 35條規(guī)定：“對有本法規(guī)定嚴(yán)重不良行為的未成年人，其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)相互配合，采取措施嚴(yán)加管教，也可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育?！薄痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

由上可知，涉及父母懲戒行為的規(guī)定比較粗疏，主要表現(xiàn)在：語言表述主要采用主觀性、宣誓性用語，缺少底線性條款，例如“……嚴(yán)加管教”或者“以適當(dāng)?shù)姆椒ń逃边@種表述，何為“嚴(yán)”，何為“適當(dāng)”，都是主觀性較強(qiáng)的用語，各人判斷會相差很大。因此在保留行為人自由選擇空間的同時，應(yīng)當(dāng)設(shè)置底線性條款，明確父母行使懲戒權(quán)所不得實施的行為。對此，域外立法例已經(jīng)提供了有益的經(jīng)驗。此外，《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》所列舉的父母管教子女的情形(子女打架斗毆、聚眾賭博等)比較狹隘，實際生活中父母懲戒子女多是因為不完成作業(yè)、考試成績不理想、調(diào)皮貪玩兒等，因此父母行使懲戒權(quán)的情形不限于子女有不良或嚴(yán)重不良行為，還應(yīng)當(dāng)包括子女存在不符合道德規(guī)范及不利于其健康成長的行為。

(二)面臨的挑戰(zhàn)

關(guān)于父母懲戒未成年子女的問題，目前面臨巨大挑戰(zhàn)。由于相關(guān)法律制度不健全，父母懲戒子女的行為缺乏指引，實踐中存在“過”和“不及”兩種極端：一種是濫施懲戒，以教育之名行過度懲戒甚至虐待之實，另一種則是不敢懲戒，難以對未成年子女的嚴(yán)重偏差行為進(jìn)行教育。

上述兩種極端現(xiàn)象，更為普遍和典型的是“過”——濫施懲戒行為。其深層原因在于現(xiàn)行法律關(guān)于父母懲戒權(quán)的模糊態(tài)度，導(dǎo)致父母難以正確認(rèn)識懲戒行為。法律規(guī)定父母對子女享有教育權(quán)，是否意味著法律允許父母懲戒子女？法律不明，事實上就默許、縱容了父母過度懲戒、傷害子女的行為。從現(xiàn)有資料來看，我國父母過度懲戒子女，甚至構(gòu)成家庭暴力的問題突出。在認(rèn)識層面，父母普遍存在使用打罵方式教育子女的觀念；在行為層面，父母對子女的懲戒行為存在過度和濫用的問題。2014年《廣州市反家庭暴力情況研究調(diào)查報告》顯示，認(rèn)為父母打罵孩子是正常教育手段的受訪者超過了60%，僅有37.5%的人認(rèn)為父母打孩子屬于家庭暴力行為*陳香：《家長懲戒權(quán)的刑法邊界探析》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年。。早在2003年，鳳爾翠等學(xué)者就對管教兒童中的責(zé)打行為進(jìn)行過調(diào)查。在被調(diào)查的安徽某農(nóng)村地區(qū)的1884戶家庭共2363名1—14歲兒童中，有930名兒童在近一個月內(nèi)遭受過責(zé)打，比例高達(dá) 39.3%；其中一個月內(nèi)受責(zé)打3次以上并且身體出現(xiàn)淤青、紅腫、出血或更嚴(yán)重情形的占3.3%。兒童受責(zé)打的原因主要是學(xué)習(xí)問題以及淘氣、不聽話，父母一般是用手或者棍棒毆打孩子的頭部和臀部*鳳爾翠等：《農(nóng)村兒童責(zé)打的頻度和強(qiáng)度及其影響因素分析》，《中國兒童保健雜志》2003年第6期。。2005年，中國青少年研究中心進(jìn)行的“中小學(xué)生人身傷害基本情況調(diào)查”結(jié)果表明：從未被家長打過的孩子占39.1%，經(jīng)常在家里被家長打的占3.5%，偶爾被打的占被調(diào)查者的57.3%*陳香：《家長懲戒權(quán)的刑法邊界探析》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年。。根據(jù)《中國兒童福利政策報告2011》，家長最普遍使用的懲戒方式就是毆打和責(zé)罵，多數(shù)子女都遭到過父母的打罵，其中構(gòu)成虐待的打罵行為占5%以上。從2012年溫州“狼爸”懲罰6歲的女兒跑步6小時致死事件，到2016年11歲女孩兒因夜不歸宿被父親抽打致死事件，都凸顯了父母過度懲戒和濫用懲戒的問題。

事實上，父母子女關(guān)系中往往父母是主導(dǎo)，未成年子女處于被動地位，父母的懲戒行為會對子女的身體或精神產(chǎn)生一定的不利影響。因此，民法典編纂中，應(yīng)當(dāng)回應(yīng)現(xiàn)實的呼聲，謹(jǐn)慎地對待父母懲戒權(quán)，從權(quán)利行使前提、行使方式、權(quán)利濫用的后果等方面建立完整的父母懲戒制度，規(guī)范人們以正確的方式引導(dǎo)未成年子女健康成長?？梢哉f，重構(gòu)父母懲戒制度，從權(quán)利行使到權(quán)利救濟(jì)，構(gòu)建一個完整的制度運(yùn)行機(jī)制，是目前亟待解決的問題。

四、重構(gòu)父母懲戒制度的思考

重構(gòu)父母懲戒制度應(yīng)當(dāng)以規(guī)范懲戒行為為邏輯起點，以完善權(quán)利救濟(jì)為重要保障。規(guī)范懲戒行為，首先應(yīng)當(dāng)確定父母懲戒權(quán)的行使原則，明確權(quán)利行使主體、規(guī)范權(quán)利行使方式、限定權(quán)利行使范圍，通過細(xì)化懲戒行為來防止權(quán)利濫用。完善權(quán)利救濟(jì)，關(guān)鍵是落實權(quán)利濫用的法律責(zé)任，懲罰濫用權(quán)利人，震懾潛在的濫用懲戒權(quán)人，以保障受侵害的子女得到及時、有效的救濟(jì)。

(一)確定權(quán)利行使原則

在“子女本位”的當(dāng)下，子女利益最大化是處理子女事務(wù)的基本原則。父母懲戒權(quán)的行使必須具有利他性，必須以子女利益最大化作為原則和根本出發(fā)點。

(二)明確權(quán)利行使主體及相對人

關(guān)于父母懲戒權(quán)的權(quán)利主體范圍，學(xué)界有不同認(rèn)識*如張淑蘭認(rèn)為只有具有血緣關(guān)系的生父母才能行使懲戒權(quán)；高婷認(rèn)為父母應(yīng)當(dāng)包括生父母、養(yǎng)父母以及形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母；付海濤認(rèn)為由于我國不區(qū)分監(jiān)護(hù)與親權(quán)制度，監(jiān)護(hù)人也有教育未成年人的職責(zé)，因此也可以行使懲戒權(quán)；陳香則將“父母懲戒權(quán)“解釋為”家長懲戒權(quán)”，認(rèn)為未成年人的父母、祖父母、外祖父母及成年同胞兄姐均享有懲戒權(quán)。?？紤]到我國目前采用統(tǒng)一監(jiān)護(hù)制度，應(yīng)把父母懲戒權(quán)的權(quán)利行使主體限定為生父母、養(yǎng)父母、繼父母或其他監(jiān)護(hù)權(quán)人?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《教育法》都規(guī)定可以實施懲戒行為的主體是“父母或其他監(jiān)護(hù)人”。

關(guān)于權(quán)利行使相對人，應(yīng)是未成年子女(或者未成年人)，具體包括親生子女、養(yǎng)子女以及形成撫養(yǎng)關(guān)系、共同生活的繼子女。我們不贊成婚生子女與非婚生子女的分法，不應(yīng)以父母是否存在婚姻關(guān)系而將子女區(qū)別對待，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)稱為“親生子女”。

(三)規(guī)范權(quán)利行使方式

現(xiàn)有資料表明，我國父母多數(shù)采用打和罵的方式懲戒子女。其實，懲戒方式是多樣的，法律可以采用不完全列舉的方法規(guī)范懲戒方式，父母可以針對不同情況，以必要性與合理性為前提，對于未成年子女的不良行為進(jìn)行言辭斥責(zé)和行為懲戒。無論采取何種懲戒方式，都應(yīng)當(dāng)堅持子女利益最大化，不能超過合理的限度，不得虐待子女，不得損害子女的人格尊嚴(yán)。

(四)建立撤銷父母(或監(jiān)護(hù)人)資格制度

未來民法典婚姻家庭編中，應(yīng)當(dāng)建立撤銷父母(或監(jiān)護(hù)人)資格制度，明確規(guī)定在哪些情形下、由哪些主體提起撤銷父母(或監(jiān)護(hù)人)資格訴訟，父母(或監(jiān)護(hù)人)資格被撤銷后未成年人臨時監(jiān)護(hù)問題，父母(或監(jiān)護(hù)人)資格被撤銷后在哪些情形下可以恢復(fù)以及請求的程序等。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的父母，對于未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)并不因此而受到影響，他們?nèi)匀回?fù)有支付未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。

(五)依法處理監(jiān)護(hù)侵權(quán)案件

對于父母(或其他監(jiān)護(hù)人)性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人，教唆、利用未成年人實施違法犯罪行為，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，以及不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，嚴(yán)重危害未成年人身心健康等行為，應(yīng)依法追究行為人的法律責(zé)任。父母(或其他監(jiān)護(hù)人)的行為構(gòu)成違反治安管理行為的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予治安管理處罰，情節(jié)特別輕微不予治安管理處罰的，應(yīng)當(dāng)給予批評教育并通報當(dāng)?shù)卮?居)民委員會。父母(或其他監(jiān)護(hù)人)的行為構(gòu)成虐待罪的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知未成年人及其近親屬有權(quán)告訴或者代為告訴，并通報所在地同級人民檢察院，依法追究行為人的刑事責(zé)任。

[責(zé)任編輯:魏 磊]

馬菱霞，女，山東大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向為民商法學(xué)；王麗萍，女，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為民商法學(xué)。

D923.9；D921

A

1002-3909(2017)02-0143-07