呂振興

（310000 杭州師范大學(xué) 浙江 杭州）

論違法構(gòu)成要件

呂振興

（310000 杭州師范大學(xué) 浙江 杭州）

文章從三個(gè)層面對(duì)構(gòu)成要件理論展開考察：一是違法構(gòu)成要件概述，主要從違法構(gòu)成要件的概念及其機(jī)能進(jìn)行論述；二是違法性概述。如何區(qū)分形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性，客觀的違法性與主觀的違法性，結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值；以及可罰的違法性三是構(gòu)成要件的形式性與實(shí)質(zhì)性。三是違法性與構(gòu)成要件的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)悟犯罪論體系精髓的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的重構(gòu)展開探索。

違法構(gòu)成；違法性；刑罰

一、違法構(gòu)成要件概述

犯罪的違法構(gòu)成要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種要素。首先，違法構(gòu)成要件具有法定刑。違法構(gòu)成要件由刑法明文規(guī)定，我國(guó)刑法分則條文通常比較明確、具體地規(guī)定了各種犯罪的違法構(gòu)成要件；有些罪名由于眾所周知，刑法沒有詳細(xì)描述其要件內(nèi)容，但我們可以從刑法對(duì)罪名的規(guī)定中把握其違法構(gòu)成要件。由于違法構(gòu)成要件具有法定性，故必須嚴(yán)格依照刑法規(guī)定確定其具體內(nèi)容。一般來說，人們?nèi)菀鬃R(shí)別刑法分則條文所規(guī)定的要素是否屬于違法構(gòu)成要件要素。應(yīng)當(dāng)注意的是，分則條文對(duì)責(zé)任構(gòu)成要件的描述也可能指明了違法構(gòu)成要件的部分內(nèi)容。其次，違法構(gòu)成要件的內(nèi)容說明行為對(duì)法益的侵犯性。因而，為違法性提供根據(jù)的要素，都屬于違法構(gòu)成要件的內(nèi)容，例如，行為，結(jié)果，行為主體本身，特殊身份等。作為違法構(gòu)成要件內(nèi)容的要素，表明行為人在怎樣的條件下，通過什么樣的行為，侵犯了刑法所保護(hù)的法益。

最后，違法構(gòu)成要件是成立犯罪所必備的條件。不具備這一要件，就表明沒有侵犯法益的事實(shí)，因而不能構(gòu)成犯罪；或者雖然有侵犯法益的事實(shí)，但由于沒有被刑法類型化，而不以犯罪論處。

二、違法性概述

1.違法性意義

犯罪行為必須是實(shí)質(zhì)上為法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。如果客觀上不存在違法性，即使責(zé)任再重大，也不成立犯罪。這就是違法性和有責(zé)性分別論述的意義之所在。所謂違法，就是之行為違反法律，即行為為法律所不允許，在法律上是無價(jià)值、反價(jià)值的。

2.形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性

形式的違法性，意指行為違反法規(guī)范，違反法的禁止或命令。根據(jù)形式的違法性論，在德國(guó)、日本的三階層體系中，只要行為符合構(gòu)成要件，而又不具備法定的違法阻卻事由，即具備違法性。

形式的違法性沒有說明違法性的實(shí)體，人們不能不進(jìn)一步深究法秩序禁止和允許什么。另一方面，形式的違法性論，否認(rèn)了超法規(guī)的違法性阻卻事由。于是，產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的違法性論，它是用違反實(shí)定法規(guī)以外的實(shí)質(zhì)的根據(jù)來說明違法性的。實(shí)質(zhì)的違法性，有利于考察行為的違法程度，有利于對(duì)違法構(gòu)成要件的解釋以及對(duì)違法構(gòu)成要件符合性的判斷，還有利于合理確定正當(dāng)化事由的根據(jù)與范圍。關(guān)于實(shí)質(zhì)的違法性理解，主要是法益侵害說與規(guī)范違反說的爭(zhēng)論。規(guī)范違反說認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是違反法規(guī)范或者違反法秩序。顯然，說違法的實(shí)質(zhì)是違反法或者違反法秩序，意味著什么也沒有說。以往的“法規(guī)范違反說的實(shí)質(zhì)的特色在于用違反道義只需、違反文化規(guī)范、缺乏社會(huì)的相當(dāng)性等說明法規(guī)范違反的內(nèi)容”?，F(xiàn)在有力的規(guī)范違反說認(rèn)為，刑法的目的是維護(hù)法規(guī)范的效力，違法性的實(shí)質(zhì)是違反與倫理道德無關(guān)的，保護(hù)法益所需要遵守的行為規(guī)范。可是，規(guī)范違反說存在疑問。①什么是法秩序的精神、目的，什么是作為法秩序基礎(chǔ)的社會(huì)倫理規(guī)范，其內(nèi)容不明確。②規(guī)范違反的本質(zhì)是違反規(guī)范的人的意思，所重視的是主觀的犯罪意思。如果將這點(diǎn)徹底化就形成只要犯罪的意思就有刑罰的局面。③倫理規(guī)范與刑法規(guī)范在原理上有相同之處，但倫理規(guī)范與刑法規(guī)范本身并沒有價(jià)值，他們是為了保護(hù)一定的價(jià)值才存在的。④即使承認(rèn)刑法具有行為規(guī)制機(jī)能，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)刑罰的目的是維護(hù)規(guī)范效力。國(guó)家是為了保護(hù)法益才制定規(guī)范的。法益侵害說認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益的侵害與威脅。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，刑法的任務(wù)與目的是保護(hù)法益。反過來，對(duì)法益的侵害或者威脅，也就成為刑法禁止的根據(jù)。換言之，刑法之所以禁止某種行為，是因?yàn)樗趾蛘咄{了法益。所以，侵害法益是違法性的實(shí)質(zhì)。形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性，不是對(duì)立的概念，將二者相結(jié)合有利于說明違法性的本質(zhì)。不過，形式違法性是指行為違反現(xiàn)行刑法，而實(shí)質(zhì)違法性雖不位于憲法之前卻位于刑法之前。當(dāng)一個(gè)行為不具備形式違法性時(shí)，不能以實(shí)質(zhì)違法性為由肯定形式違法性的存在；但可以用實(shí)質(zhì)違法性概念檢測(cè)成文刑法。另一方面，可以根據(jù)實(shí)質(zhì)違法性，承認(rèn)刑法沒有明文規(guī)定的超法規(guī)的違法阻卻事由。（不僅排除形式違法性，也排除實(shí)質(zhì)違法性）

3.客觀的違法性與主觀的違法性

客觀的違法性論將法律理解為客觀的評(píng)價(jià)規(guī)范，不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性。這樣，無責(zé)任行為能力人的侵害行為，也具有違法性，能夠成為正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象。主觀的違法性論將法規(guī)范理解為對(duì)行為人的命令性規(guī)范，因此，違反法規(guī)范的人必須是能夠理解法規(guī)范內(nèi)容的人，只有能夠做出意思決定的人的行為，才談得上有無違法性的問題?；煜诉`法性與有責(zé)性的區(qū)別，不利于解決實(shí)際問題，不符合刑法的任務(wù)與目的。

4.可罰的違法性

可罰的違法性的理論認(rèn)為，某種行為即使在形式上符合構(gòu)成要件，也不具有違法性阻卻事由，但如果不具有可罰的違法性，則不成立犯罪。可罰的違法性是一個(gè)不必要的概念。因?yàn)樾谭ㄉ系倪`法性必須達(dá)到值得科處刑罰的程度。換言之，刑法的違法性是判斷行為是否值得處罰的要件，所以，具有刑法上的違法性，也就具有了值得科處刑罰的違法性，沒有必要再使用可罰的違法性的概念。

[1]李立眾.《犯罪成立理論研究—一個(gè)域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第177頁(yè).

[2]張明楷.《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第134頁(yè)以下.

[3]周光權(quán).《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第100頁(yè)以下.