白 銀

（湘潭大學 湖南湘潭 411105）

一、問題的提出

2017年3月十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《民法總則》，意味著我國民法典編纂工作向前邁進了一大步，實現(xiàn)了我國制定民法典屢編屢敗的突破，這部法典具有極高的社會評價，但由于法律法規(guī)的制定本身就是一個利益平衡的過程，不可避免地舍棄部分利益，其中《民法總則》保留民事法律行為一般生效條款的問題顯得尤為突出。理論上該條款內(nèi)容已完全被后面的效力否定性條款所架空存在意義不大。實踐中我國采取“誰主張誰舉證”的舉證原則，那么在我國《民法總則》已明文規(guī)定“民事法律行為自成立時生效”的前提下，民事法律行為的生效事由誰來舉證？任何一方舉證，都會造成一個待證事實既包括效力肯定性事由又包括效力否定性事由，從而產(chǎn)生了兩個舉證責任，違背了對案件事實的主張和爭議只能由一方當事人負舉證責任的要求[1]。同時在司法實踐中法官也常會直接援引一般生效條款來認定合同的效力，對訴求方主張的效力否定性事由則置之不理，或者既證明了效力肯定性事由又證明了效力否定性事由從而拖長了審判時間，浪費了司法資源。因此在《民法總則》已經(jīng)規(guī)定民事法律行為一般生效條款的前提下，如何去解釋適用該條款顯得尤為重要。我國《民法總則》《合同法》雖已明文規(guī)定“成立即生效”，但在實務中卻很少有法院通過認定合同不滿足效力否定性事由而直接推定有效，增加了認定效力肯定性事由環(huán)節(jié)使法官的工作量增大浪費了司法資源。因此，我國有必要在司法實踐中嚴格適用“成立即生效”，與已有的理論和法律規(guī)范相銜接，在法律效力的認定上保持理論實踐相一致。

二、第143條存在的主要問題

(一)條款自身不符合法律邏輯

我國的民事法律行為效力形態(tài)在立法上分為有效、可撤銷、效力待定和無效[2]，它們之間的關系如何？在過去，對法律行為的合法性是從正面的角度去理解的，凡是不符合法律規(guī)定的行為均無效[3]。在今天看來，這種觀念顯然比較極端，容易導致公權(quán)力過多干預私權(quán)利，不利于當事人的意識自治。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展繁榮，人們普遍期望著每一次交易都能取得圓滿成功從而獲取更多財富。因此對民事法律行為效力的認定也隨之發(fā)生了變化，如果能認定一個合同有效，絕不輕易認定無效。在這種思維模式下，我們再來分析民事法律行為效力形態(tài)的邏輯關系，假設有效為A，無效為B，民事法律行為所有效力形態(tài)為C，那么矛盾關系為A+B=C，反對關系則為A+B〈C。在我國《民法總則》框架下的民事法律行為效力形態(tài)中，有效和無效顯然不是矛盾關系而是反對關系，那么在這種反對關系中有效、無效、可撤銷、效率待定之外是否還存在其他效力形態(tài)①？如果某個民事法律行為不能認定為有效、可撤銷或者效力待定，那么該行為是否必然無效？如果某個民事法律行為滿足了生效要件，該行為是否必然生效？對于第三個問題，王軼教授認為實踐中存在著不少滿足了民事法律行為的一般生效條件，卻依然不生效的情形[4]。如相對于特定第三人無效的法律行為。目前上述問題在理論上均存在很大爭議。民事法律行為的種類隨著社會的發(fā)展一直處于變化之中，效力形態(tài)也非一成不變，要使民事行為效力體系達到完美的程度，還須進一步的完善至少目前難以實現(xiàn)。因此，在法律適用時我們應當盡量避開理論上存在爭議的地方。

針對上述問題有學者提出對民事法律行為生效要件不應當作反對解釋。所謂反對解釋即依照法律規(guī)定的命題（判斷），推斷其反方面命題（判斷）的一種法律解釋方法[5]。具體到本文中，禁止作反對解釋是指在《民法總則》已經(jīng)對民事法律行為生效要件做出了正面的規(guī)定情況下，不宜從其反面來推斷該法律條文的反面意思，如不得因為一個合同的主體不適格即認定合同無效，不得因為一個合同的意思表示不真實來認定合同無效等等。理論上對于可否強行禁止對民事法律行為一般生效作反對解釋仍存在很大爭議，在實踐中法官有多大可能不作反對解釋？而且，在我國法官審判水平參差不齊的情況下很容易出現(xiàn)同案不同判。因此不能把這種在理論上尚且存在較大爭議的觀點，讓法官接受并在司法實踐中予以適用。

而且該條款具有不能涵蓋所有民事法律行為的缺陷，如該款第一項“行為人具有相應的民事行為能力”中的“行為人”在學界中就產(chǎn)生了不同的觀點，其中王軼教授認為應限制性解釋為自然人，而不包括其他民事主體。因為在公法人中一般歸屬于沒有權(quán)利能力的行為，在私法人中則往往為超越代理權(quán)的行為，所以就法人和其他組織而言，不應存在實施法律行為不具備相應民事行為能力的問題[6]，如此理解顯然不乏道理。作為《民法總則》的一般性條款，居然無法適用于整個民事行為，可見該條款確實存在不夠準確的地方。

（二）導致《民法總則》相關內(nèi)容前后重復

通過對《民法總則》相關條款的歸納總結(jié)，可以將民事法律行為效力性條款分為有效、無效、可撤銷以及效力待定四種。其一為有效條款，《民法總則》第143條規(guī)定了民事法律行為的一般生效要件，即行為人具有相應的行為能力、意識表示真實，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及公序良俗；第145條規(guī)定了限制民事行為能力人單獨實施相關民事法律行為有效及經(jīng)過法定代理人同意或追認的行為有效；其二為無效條款，第144條規(guī)定了無民事行為能力人實施的法律行為無效；第146條和第154條分別規(guī)定了虛假意識表示、惡意串通的民事法律行為無效；第153條規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（但該強制性規(guī)定不導致行為無效的除外），違背公序良俗的民事法律行為無效；其三為可撤銷的民事法律行為，第147條規(guī)定基于重大誤解實施的民事法律行為可以撤銷，第148、149條規(guī)定一方或第三人實施的欺詐和脅迫實施的民事法律行為可以撤銷，第151條規(guī)定的為顯失公平的民事法律行為可以撤銷；其四為效力待定條款，主要為欠缺民事法律行為能力和無權(quán)代理的行為，此類行為在法定代理人和被代理人同意或者追認前效力處于待定，也分別在《民法總則》第145、168條作出了相應規(guī)定。

通過對上述條文的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在《民法總則》第143條后規(guī)定的無效、可撤銷和效力待定條款已經(jīng)將一般生效條款的內(nèi)容架空。其一當事人適格方面。我國將自然人的民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力以及無民事行為能力三類，在《民法總則》第143條第一款中規(guī)定了完全民事行為能力實施的行為有效，在第144條規(guī)定了無民事行為能力人實施的行為無效 ，在第145條中規(guī)定了限制行為能力人存在有效、無效、效力待定的情形。顯然第144條及第145條已經(jīng)從相反的一面規(guī)定了一般生效條款中的主體內(nèi)容；其二意識表示不自由、不真實方面，主要包括：重大誤解、欺詐、脅迫、顯示公平，此類型在后面的條文第147、148、149、151條等條文中均有規(guī)定。雖不可定論在意識領域不存在其他類型的不自由或不真實，但至少在目前的私法實踐中很少出現(xiàn)，沒有加以規(guī)定的必要；其三不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及公序良俗方面。也在后面的第153條從相反的一面加以了規(guī)定?？梢娒袷路尚袨橐话闵l款中所有的內(nèi)容都已經(jīng)被后面的條款架空。顯然《民法總則》從正反兩面同時規(guī)定一個法律制度是沒有必要的，相反還使得法律體系變得混亂不堪。

（三）在司法實踐中存在困境

在“中國裁判文書網(wǎng)”以“有效合同”和“無效合同”為關鍵詞搜索，截至2017年6月，含有關鍵詞“有效合同”的裁判文書87507份，含有關鍵詞“無效合同”的裁判文書84869份。從中隨機抽取了不同級別法院裁判文書50余份，分析其裁判依據(jù)及裁判方式如下：

表1 有效合同的裁判方式及依據(jù)（件）

上表采取隨機抽樣的方式而得，關鍵詞下的法律文書不一定準確的反應關鍵詞本身，如在很多“無效合同”關鍵詞下的法律文書經(jīng)常最終判為合同有效。但在收集過程中已經(jīng)對一些不夠準確的裁判文書進行了舍棄，因此以上數(shù)據(jù)能較為真實地反應我國的裁判現(xiàn)狀。從上表中我們可以得出以下信息：其一，認定合同有效的過程基本為先評定合同是否滿足一般生效要件，如果滿足則直接援引一般生效條款認定合同有效。但如此一來《民法通則》和《合同法》所規(guī)定的“合同成立即生效”如何在實務得以體現(xiàn)？而且還很容易滋生法官偷懶心理，把這一概括性條文作為首選的裁判依據(jù)并徑直認定合同的效力，完全沒有論證該案的爭議焦點并給主張合同無效的當事人充分的說明，極易產(chǎn)生“案了民不了”的局面有損司法權(quán)威；其二，在認定合同有效的裁判中，各級法院均出現(xiàn)了少量通過說明合同不滿足不生效事由徑自推出合同生效的判決。此類判決對原告所主張的不生效理由進行了大量的論證，抓住了爭議焦點可謂詳略得當②；其三，在裁判合同無效的文書中，主體不適格和違反法律、行政法規(guī)定的強制性規(guī)定的裁判依據(jù)占整個無效合同中的75%左右。眾所周知三個一般生效要件中，主體是否適格是最容易證明的一項，而認定民事法律行為是否違反法律、行政法規(guī)定的強制性規(guī)定則又是最為模糊的一項，可謂處于兜底地位。法官們喜歡用這兩項來判斷民事法律行為的效力，首先不可排除我國合同無效的主要事由確為主體不適格和違反法律、行政法規(guī)定的強制性規(guī)定；但也無法否認法官在裁判時“一樣畫瓢”，根本沒有深究合同無效的真正原由；其四，如果換個角度分析表一，我們完全可以看作法官先去論證了某項民事法律行為不生效的否定性事由，然后又去說明合同滿足一般生效要件，對一項民事法律行為進行正反兩面的評析，顯然沒有必要也浪費了司法資源。正如陳小君教授所言，法律行為的效力應關注消極性效力要件，通過審查“是否無效”來明確民事法律行為的效力，積極效力要件只是對法律效力形態(tài)的補充而已[7]。

表2 無效合同的裁判方式及依據(jù)（件）

以上我們從法官的角度論述了正反兩面評析民事法律行為的弊端，如果從舉證責任的分配角度去分析，也將會導致主張履行的起訴人須證明合同滿足一般生效條款，而被告須證明合同存在效力阻卻要件，從而不符合一個待證事實只需一個舉證責任的要求，違背了我國的一個證據(jù)只有一個證明責任的原則。為使舉證責任分配的更加明確，法規(guī)范只能從積極要件和消極要件中取其一[8]。在現(xiàn)行的《民法總則》中，我們?nèi)阅芡ㄟ^“成立即有效”去適用“推定合同有效”，如此，則僅需要原告去舉證說明民事法律行為存在不生效的事由。一旦舉證失敗，主張人則應承擔舉證不能的責任。如此一來明確了原被告的舉證責任，也使得法院認定事實的過程變得更加簡單。

（四）與典型國家效力性規(guī)定不同

參考兩大法系，我們可以發(fā)現(xiàn)大陸法系國家從正面規(guī)定合同有效要件的立法僅有《法國民法》第1108條和《意大利民法》第 1325條，雖積極地規(guī)定了合同要件，但沒有規(guī)定合同有效要件[9]。相較于大陸法系國家，英美法系國家由于受羅馬法和德國私法的影響較小，并一直懷疑法律原理并反對抽象的法律規(guī)則，因此這些國家的法律一般很少闡述法律行為的原則性理論，更不可能抽象地規(guī)定一般生效要件?？梢娔壳昂苌儆袊乙?guī)定了民事法律行為的一般生效要件，即使涉及也非沒有《民法總則》那樣具體，僅僅是一個方向或者為合同要件的指引。

民事法律制度被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就[10]，現(xiàn)代民法中法律行為的系統(tǒng)理論基本源自德國，因此想正確地認定民事法律行為效力，借鑒學習德國民事法律行為制度尤為重要。《德國民法典》總則第三章“法律行為”分為六節(jié)，依次是行為能力、意思表示、合同、條件和期限、代理和全權(quán)以及允許和追認，沒有規(guī)定一般適用條款，更沒有規(guī)定法律行為生效的一般生效要件，而是通過效力否定性條款來認定法律行為效力，例如，在該法典第105條第一款規(guī)定“無行為能力人的意識表示無效”；在第116條后半部分規(guī)定了另一方知情的“真意保留”無效；規(guī)定了第117條的“虛假行為”、第118條的“缺乏真意”、第134條規(guī)定的違反法律禁止等情形無效，以及規(guī)定了一些可撤銷的條款。但沒有規(guī)定一般的生效條款；我國臺灣地區(qū)在“民法”總則第四章“法律行為”第一節(jié)“通則”中僅規(guī)定了違反強制或禁止規(guī)定、違反公序良俗和不依法定方式三類無效的情形以及顯失公平可撤銷的情形，后面五節(jié)中也只是補充性的規(guī)定了一些無效和可撤銷的情形，也未明文規(guī)定一般生效條件；《日本民法典》總則第四章“法律行為”第一節(jié)“總則”中規(guī)定了違反公序良俗無效的情形，并在后面四節(jié)中規(guī)定了內(nèi)心保留、虛偽意識、錯誤、欺詐脅迫等無效、可撤銷的消極情形，其民法典中沒有發(fā)現(xiàn)一般生效條款?？梢姷湫头蓢揖鶝]有規(guī)定民事法律行為的一般生效要件。

三、民事法律行為效力認定建議

（一）應當慎用、少用《民法總則》第143條

正如梁慧星教授所言“我們完全可以借鑒域外經(jīng)驗，不需要再單列條文，對民事法律行為效力問題做多余的規(guī)定”[11]，而且就民法的立法精神而言，也不應該對民事法律行為的生效給予過多的限制[12]。《民法總則》最終保留了民事法律行為的一般生效條款，雖然我們不能妄加評論稱其百害而無一益，但至少可以肯定價值不大，如果不加限制地援用該條款，將會在實務中更加凸顯弊端。因此在適用該條款時，應當堅持少用、慎用的原則，只有在案情特別復雜且法律又無規(guī)定或者確實由被訴求人證明合同有效更加方便的情況下，才能謹慎地加以適用。

具體而言，法官應當在裁判文書中慎用第143條。理由主要有:其一《民法總則》《合同法》中均規(guī)定了民事法律行為“成立即生效”條款，也稱為“同時成立原則”，當事人訂立合同的目的在于實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，如果成立的合同不生效，則訂約當事人所訂立的合同不過是一紙空文，無法達到訂約的目的[13]。在司法實踐中應當適用該條款并堅持這一原則；其二針法官針對案件焦點進行審理，簡化審判過程。在庭審中法官完全可以在推定合同有效的前提下，僅對雙方當事人的焦點進行一個判斷繼而作出裁判，使案件的審理變得更加輕松而又未失重點；其三在裁判文書中援用第143條沒有實質(zhì)意義，反而增加了誤判的可能性。有時案件的爭議焦點可能僅為當事人是否適格、意識表示是否真實以及是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定、公序良俗中的某項，對爭議焦點進行分析后完全可以徑直裁判，在裁判文書中援用第143條不僅完全沒有意義，而且還可能導致被訴求人因不服裁判而提起上訴。當事人及法律執(zhí)業(yè)者也應當盡快轉(zhuǎn)變舉證觀念。民事法律行為不生效的證明責任應當歸屬于訴求方，即“誰主張誰舉證”，除非在舉證倒置的情況下，被訴求方不負舉證責任，則更沒有必要去援引第143條。

（二）采用“有效推定”和“構(gòu)成要件-效力阻卻”思維

在認定犯罪是否成立上，刑法界眾說紛紜。主要包括傳統(tǒng)的四要件體系、“三階層”體系以及“兩階層”體系。其中以張明楷教授為代表提出的“兩階層”犯罪構(gòu)成體系被廣泛接受更為科學。這里我們僅討論該體系。所謂“兩階層”犯罪構(gòu)成體系，是指犯罪構(gòu)成由違法構(gòu)成要件與責任構(gòu)成要件組成。其中違法構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性的要件；責任要件是表明行為具有非難可能性的要件。在具體的適用中，第一階層先判斷構(gòu)成要件符合性，第二階層再判斷是否存在違法阻卻事由。如果符合第一階層的構(gòu)成要件并沒有第二階層中的違法阻卻事由，則構(gòu)成真正意義上的犯罪[14]。

簡言之，“兩階層”犯罪構(gòu)成體系即當事人的某個行為滿足構(gòu)成犯罪構(gòu)成要件，又沒有違法阻卻事由，則構(gòu)成真正意義上的犯罪應當受到相應的刑罰。民事法律行為效力的判斷也可以借鑒此種思路，民事法律行為的成立要件可以對應刑法的違法構(gòu)成要件，民事法律行為無效、可撤銷、效力待定等不生效事由對應刑法的違法阻卻事由可稱其為效力阻卻事由。在具體地民事法律行為效力的判斷上可以借鑒適用，首先論證該民事法律行為是否滿足成立條件，如果滿足則當然地推定該行為有效；如果日后發(fā)生糾紛當事人一方開始質(zhì)疑合同效力時再來論證是否存在效力阻卻事由③，存在則可以依據(jù)具體的條款裁判合同無效、可撤銷或效率待定。

在民事法律行為效力評定領域適用“成立的構(gòu)成要件（成立即有效）-無違法阻卻事由”的方式完全符合我國國情。其一我國《民法總則》《合同法》均規(guī)定了“成立時有效”具有相適應法律依據(jù)；其二保障了當事人意識自治。推定有效使當事人一開始就對合同的效力有了預判，即合同在其成立之時就有效，抑制了國家公權(quán)力的干預，當事人可以把自己的意識完全表現(xiàn)出來，只要不存在效力阻卻事由將會受到法律的保護，保障了當事人的行為自由提高了交易效率；其三，在司法領域避免了理論的繁雜，無須依賴完美無缺的效力形態(tài)體系，而且簡化了認定程序，節(jié)約了司法資源。

四、結(jié)語

混亂不清是立法的大忌之一，避免和消除這種弊病，是立法者應當注意的基本要求[15]。我國已通過的《民法總則》在民事法律行為效力制度上，從正反兩面同時規(guī)定了效力評定的法規(guī)，顯然存在立法重復極具中國特色。不僅拉低了民法典的立法技術(shù)含量還給給司法實踐造成了困擾，而且還將使法律文書中持續(xù)出現(xiàn)在評定民事法律行為不存在效力否定性事由后，緊接著在“法院認為”部分補上符合民事法律行為一般生效要件的情況，從而出現(xiàn)效力否定性和效力肯定性事由同時評析的尷尬局面。因此在司法實踐中應當少用、慎用第143條，我國相應法律規(guī)范早已規(guī)定的“成立即生效”，應當積極地落實于實踐，在民事法律行為的效力上采取“有效推定”，正如學說上所稱的那樣“無效的法律行為猶如死胎，雖有妙手神醫(yī)亦不能使之復生”[16]。對民事法律行為應當盡量認定有效。舉證上堅持“誰主張誰舉證”，然后借鑒刑法的“兩階層”犯罪構(gòu)成體系，在民事法律行為的效力認定上采用“有效推定”和“構(gòu)成要件－效力阻卻”的模式，將復雜的問題簡單化，以提高審判效率。

[注釋]：

①立法上雖然采取四分法，但在理論界眾說紛紜，有學者認為民事法律效力形態(tài)應當采用僅分為有效和無效的兩分法；也有學者認為不應當存在效力待定的情形而主張三分法；還有學者通過討論待審批合同等合同的特殊性，進一步的提出設置一種新的效力形態(tài)，從而構(gòu)建五分法；目前未能形成統(tǒng)一意見。

②在法律文書中著重討論效力否定性事由，繼而直接推定合同有效的裁判以（2014）湛中法民三終字第81號最為典型，做到了詳略得當、論證充分、邏輯得體。

③效力阻卻事由主要包括：主體不適格、意識表示不真實、內(nèi)容不合法以及未能滿足民事法律行為生效的相關形式要件等。

[1]湯維建.民事證據(jù)立法的理論立場[M].北京：北京大學出版社，2008：94.

[2]魏振瀛.民法[M].北京：北京大學出版社，2010：138.

[3]尹 田.民法思維之展開：尹田民法學演講集[M].北京：北京大學出版，2014：434.

[4]王 軼.民法總則法律行為效力制度立法建議[J].比較法研究，2016，(2)：176.

[5]呂曰東.反對解釋：規(guī)則與適用[J].山東審判，2006，（3）：94.

[6]王 軼.民法總則法律行為效力制度立法建議[J].比較法研究，2016，(2)：176.

[7]陳小君.民事法律行為效力之立法研究[J].法學家，2016，（5）：101.

[8]胡東海.論合同生效要件之證明責任分配[J].法律科學，2011，（4）：123.

[9]易 軍.法律行為生效要件體系的重構(gòu)[J].中國法學，2012，（3）：81.

[10]董安生.民事法律行為[M].北京：中國人民大學出版社，2002：21.

[11]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由—總則篇[M].北京：法律出版社，2013：218.

[12][德]迪特爾.梅迪庫斯.德國民法典總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2013：144.

[13]王利明.合同法研究（第1卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2002：500.

[14]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：105-107.

[15]周旺生.立法學教程[M].北京：北京大學出版社，2006：442.

[16]趙萬一.公序良俗問題的民法解讀[M].北京：法律出版社，2007：197.