仝其憲

(忻州師范學(xué)院法律系，山西忻州034000)

擾亂無線電管理秩序罪的立法窘境與消解
——以《刑法修正案(九)》為視角*

仝其憲

(忻州師范學(xué)院法律系，山西忻州034000)

《刑法修正案(九)》對(duì)擾亂無線電管理秩序罪作了重大修改，主要是因?yàn)樾拚暗臄_亂無線電管理秩序罪存在設(shè)罪模式滯后、行政處罰前置失當(dāng)與刑事責(zé)任配置過輕等明顯的立法缺陷，難以有效應(yīng)對(duì)當(dāng)前社會(huì)生活中不斷涌現(xiàn)的新情況、新問題，很大程度上放縱了擾亂無線電管理秩序行為的不法分子。為消解這些立法窘境，《刑法修正案(九)》修訂了本罪的設(shè)罪模式，降低了入罪門檻，修正了行為要件，在立法理念上實(shí)現(xiàn)了從結(jié)果犯向行為犯的華麗轉(zhuǎn)身，契合了“嚴(yán)而不厲”刑事政策的發(fā)展趨向。并且修訂后的擾亂無線電管理秩序罪需要理清幾個(gè)問題，即行為方式的正確理解、情節(jié)犯的準(zhǔn)確把握以及本罪在司法適用時(shí)與相關(guān)罪名的界分與競(jìng)合。

擾亂無線電管理秩序罪;刑法修正案(九);情節(jié)犯

新中國(guó)成立之后的幾十年里，由于受經(jīng)濟(jì)發(fā)展與通信技術(shù)的制約，我國(guó)在無線電管理立法上經(jīng)歷了從起步較晚、步履艱難，到穩(wěn)步前進(jìn)、蓬勃發(fā)展的嬗變軌跡［1］。雖然起初在1997年刑法典中規(guī)定了擾亂無線電管理秩序罪，但在司法實(shí)踐中極少適用，幾近被虛置的地步。然而，昔非今比，近些年來，隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和通信技術(shù)的突飛猛進(jìn)，特別是無線電技術(shù)廣泛應(yīng)用于各個(gè)領(lǐng)域和不同部門，國(guó)防安全日益凸顯，民航事業(yè)蓬勃發(fā)展，資訊信息與手機(jī)用戶走進(jìn)千家萬戶，這就勢(shì)必出現(xiàn)無線電頻譜資源供需日益突出和電磁環(huán)境日趨復(fù)雜的局面。一些不法分子趁虛而上，利用“偽基站”等無線電技術(shù)和設(shè)備進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，危害公共安全、破壞社會(huì)秩序的案件呈上升態(tài)勢(shì)，嚴(yán)重影響了社會(huì)和諧。1997年刑法典中原有的擾亂無線電管理秩序罪在立法上存在的諸多弊端，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)擾亂無線電管理秩序行為打擊和規(guī)制不力?；诖?，《刑法修正案(九)》對(duì)擾亂無線電管理秩序罪作了重大修改，在一定程度上克服了這些缺陷，并賦予擾亂無線電管理秩序罪的最新內(nèi)涵，同時(shí)更加有利于該罪的司法適用，以適應(yīng)新時(shí)期我國(guó)打擊與治理妨害無線電管理秩序行為的需要。本文結(jié)合此次《刑法修正案(九)》對(duì)擾亂無線電管理秩序罪的修訂情況及其修訂后本罪在司法適用時(shí)的新問題進(jìn)行系統(tǒng)分析，以期促進(jìn)刑法立法與司法的進(jìn)一步發(fā)展。

一、擾亂無線電管理秩序罪的立法窘境

擾亂無線電管理秩序罪為1997年刑法典中新增的罪名，由于當(dāng)時(shí)無線電業(yè)務(wù)主要運(yùn)用于國(guó)防、軍事、航空、通信等國(guó)家重點(diǎn)領(lǐng)域，遠(yuǎn)沒有現(xiàn)在這樣如此的發(fā)達(dá)與普及，更未被人們充分認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致本罪在其定罪和處罰上留下時(shí)代局限性的印記，加之立法技術(shù)的緣故，使得本罪無論是在罪狀的設(shè)定上抑或是法定刑的配置上，都不可避免地存在一定的立法疏漏。

(一)設(shè)罪模式滯后

1997年刑法典將“造成嚴(yán)重后果”作為構(gòu)成擾亂無線電管理秩序罪的結(jié)果要件，顯而易見，將本罪設(shè)定為“結(jié)果犯”過于滯后，存在一定的漏洞。結(jié)果犯要求一定的違反行為和嚴(yán)重后果同時(shí)發(fā)生，才能成立擾亂無線電管理秩序罪。反之，如果只有不法行為而沒有法定后果出現(xiàn)，則不能構(gòu)成本罪。這就暴露出本罪的保護(hù)法益過于滯后，而現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)的不法行為所表現(xiàn)出來的社會(huì)危害性并不僅僅停留在危害結(jié)果上，而更多地映射在行為本身的影響上和危險(xiǎn)性上。近些年來不斷爆發(fā)的鮮活案例足以證實(shí)，一些不法分子利用“偽基站”等設(shè)備發(fā)送海量短信傳播不良信息，雖然給社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家安全帶來諸多隱患，但這些不法分子可以較輕易地逃避監(jiān)管，進(jìn)而逍遙法外;還有一些不法分子擅自占有或使用無線電頻率，就有可能對(duì)近年來發(fā)展迅猛的高鐵、民航或航天等國(guó)家專用頻率或國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的頻率造成嚴(yán)重干擾，危及到不特定多數(shù)人的生命、財(cái)產(chǎn)安全;還存在一些境內(nèi)外敵對(duì)分子或敵對(duì)組織惡意攻擊我國(guó)的衛(wèi)星廣播電視，嚴(yán)重干擾我國(guó)無線電管理秩序等。諸如此類的這些行為盡管沒有造成嚴(yán)重后果或?qū)嶋H損害結(jié)果，但是其行為本身已經(jīng)具有極大的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)和潛在威脅，如果再以“造成嚴(yán)重后果”發(fā)生為歸責(zé)基礎(chǔ)，顯然為時(shí)過晚，極不利于重大法益的保護(hù)。

(二)行為方式欠妥

1997年刑法典中的擾亂無線電管理秩序罪規(guī)定了幾類非法行為，即擅自設(shè)置、使用無線電(站)或擅自占用頻率，干擾無線電通訊正常進(jìn)行。其中值得推敲且理解容易出現(xiàn)混亂的用語就是“占用頻率”和“干擾無線電通訊正常進(jìn)行”。其一，以“占用”表述行為方式并不妥當(dāng)。根據(jù)字面意思理解，“占用”是指占有并使用或占據(jù)并使用的意思，而占有往往具有排他性或?qū)傩浴Ｓ指鶕?jù)《物權(quán)法》第50條和《無線電管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定，無線電頻譜資源屬于國(guó)家所有?？梢?，無線電頻譜資源的所有權(quán)歸于國(guó)家，而任何個(gè)人或組織均不具有所有權(quán)，只能享有除所有權(quán)之外的使用權(quán)。無線電管理機(jī)構(gòu)是基于無線電頻譜資源的所有權(quán)屬于國(guó)家而代表國(guó)家來行使管理權(quán)的，在無線電管理或使用過程中，無線電頻譜資源的國(guó)家所有權(quán)屬性無論怎樣都不會(huì)發(fā)生改變，對(duì)于任何個(gè)人或單位來說，無線電頻譜資源是無法實(shí)在感知的無體物，行為人只能是暫時(shí)使用無線電頻譜資源，而不可能實(shí)際占有無線電頻率，也即行為人只能獲得無線電頻譜資源的使用權(quán)而不可能是具有排他性的占有權(quán)，更不是所有權(quán)。其二，對(duì)“頻率”未作限定。我們知道，頻率是單位時(shí)間內(nèi)完成周期性變化的次數(shù)，是描述周期運(yùn)動(dòng)頻繁程度的量［2］。頻率概念不僅廣泛適用于力學(xué)、聲學(xué)或光學(xué)中，而且也常常應(yīng)用于電磁學(xué)或無線電技術(shù)中，盡管任何物體都有它本身性質(zhì)所決定的而與振幅無關(guān)的頻率，問題是罪狀表述的為何種類型的頻率并沒有予以明確。其三，原罪狀表述的行為方式“干擾無線電通訊正常進(jìn)行”也有失妥當(dāng)。隨著我國(guó)無線電技術(shù)的飛速發(fā)展，無線電技術(shù)被廣泛應(yīng)用于我國(guó)通信、廣電、應(yīng)急、交通、鐵路、航天、國(guó)防等各個(gè)領(lǐng)域，而且無線電業(yè)務(wù)的種類日趨猛增，新業(yè)務(wù)不斷涌現(xiàn)，無線電通訊只不過是眾多無線電業(yè)務(wù)中的一項(xiàng)，干擾無線電通訊也僅僅是擾亂無線電管理秩序中的一種［3］。正因?yàn)槿绱?，在司法?shí)踐中，擾亂無線電管理秩序罪的行為方式并不僅僅表現(xiàn)于此，只要實(shí)施非法干擾無線電管理秩序行為，即使并未影響無線電通訊正常進(jìn)行，也有可能妨害無線電其他業(yè)務(wù)，并具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

(三)行政程序前置失當(dāng)

根據(jù)1997年刑法典原第288條的規(guī)定，“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”這一行政程序是構(gòu)成擾亂無線電管理秩序罪的必要條件，行為人只有在其非法實(shí)施擾亂無線電管理秩序行為“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”這種程序限制的情況下方可成立本罪，亦即行為人對(duì)“責(zé)令停止使用”的行政處罰不予執(zhí)行是該罪成立的前置條件。這一前置性規(guī)定雖然能夠提前制止非法擾亂無線電管理秩序行為造成的危害，防止不法行為進(jìn)一步升級(jí)，符合我國(guó)違法制裁“二元化”模式，一定程度上實(shí)現(xiàn)了行政處罰與刑事制裁的有機(jī)銜接，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。但是這一前置性行政程序在司法實(shí)踐中障礙重重，日益暴露出諸多弊端:其一，在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，相當(dāng)一部分非法使用無線電頻率的個(gè)人或單位往往具有很強(qiáng)的流動(dòng)性或隱蔽性。譬如，一些不法分子將“偽基站”設(shè)備安裝在汽車?yán)锩娣欠ㄊ褂?，極輕易地流動(dòng)到人流密集區(qū)或商業(yè)繁華區(qū)，這些違法行為人則可能是遠(yuǎn)程遙控?zé)o線電(站)，嚴(yán)重干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，危及公共安全。然而，行政機(jī)關(guān)對(duì)之卻難以查處，即使查找到隱藏的無線電設(shè)備，也可能找不到該不法行為人，更難以責(zé)令其停止使用，缺少這一行政前置程度何談將其入罪化?其二，“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”這一行政前置性程序原本起到拔高刑法啟動(dòng)門檻，限縮犯罪圈進(jìn)而保障人權(quán)的功能，但卻成了一些不法分子規(guī)避法律的屏障。行為人非法擾亂無線電管理秩序行為，不管其后果如何嚴(yán)重，只要是第一次被查處，未經(jīng)“責(zé)令停止使用”的行政處罰就不會(huì)構(gòu)成犯罪，在被“責(zé)令停止使用”之前大肆非法使用，或者以不斷更換行為人身份的方式繼續(xù)非法使用，這便陷入一種難以自拔的怪圈:行政執(zhí)法人員發(fā)放的責(zé)令停止使用通知書為數(shù)不少，而非法擾亂無線電管理秩序行為卻有增無減，最終導(dǎo)致刑事立案的寥寥無幾，因?yàn)椴环ǚ肿荧@得的收益遠(yuǎn)超于其違法成本。其三，網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代下，無線電管理秩序越來越成為國(guó)家和社會(huì)一種重要的特殊秩序，它關(guān)系到公民個(gè)人信息安全、公共安全乃至國(guó)防安全，一旦實(shí)施而造成的損失將無法彌補(bǔ)。一些不法行為被行政機(jī)關(guān)查處時(shí)往往都已經(jīng)造成更為嚴(yán)重的后果，行為的社會(huì)危害性較大，再以“責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的程序性限制已不足以防止其社會(huì)危害性，反而是放縱了此類違法犯罪行為，極不適應(yīng)于網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化時(shí)代的需要。其四，從行政執(zhí)行效果上來說，行政監(jiān)管部門往往存在執(zhí)法人員短缺、經(jīng)費(fèi)不足等不利條件，對(duì)非法使用無線電頻率行為查處不利，加之懶政怠政、保護(hù)傘庇護(hù)等現(xiàn)實(shí)因素，現(xiàn)實(shí)中造成了一些非法擾亂無線電管理秩序行為的違法犯罪暗數(shù)，這就嚴(yán)重制約了行政處罰程序的啟動(dòng)，從而阻塞了刑事司法的介入。

(四)刑事責(zé)任配置過低

1997年刑法典中，立法者將擾亂無線電管理秩序罪所承擔(dān)的刑事責(zé)任只配置了一個(gè)法定刑幅度，即處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。顯然采取的是單一而又較低的法定刑幅度，刑罰配置明顯偏輕。從本罪的社會(huì)危害性來看，隨著網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的來臨，無線電技術(shù)的應(yīng)用更加廣泛，非法擾亂無線電管理秩序的行為急劇上升，其行為方式多種多樣，而造成的社會(huì)危害性也大有差異，嚴(yán)重威脅到人們的生產(chǎn)、生活或科研，危及到公共安全、社會(huì)安全乃至國(guó)家安全。然而，對(duì)此類犯罪行為法定最高刑卻只能是三年以下有期徒刑，無法應(yīng)對(duì)復(fù)雜多樣的違法犯罪行為，而且對(duì)于那些社會(huì)危害性更為嚴(yán)重的行為，單一而又偏低的法定刑幅度難以與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng);從本罪與其最接近的犯罪即破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪相比較來看，立法者為后者設(shè)置了兩個(gè)法定刑幅度，對(duì)于基本犯，處3年以上7年以下有期徒刑，而對(duì)于結(jié)果加重犯，處7年以上有期徒刑。顯然這樣的法定刑配置遠(yuǎn)重于擾亂無線電管理秩序罪的最高3年有期徒刑，可謂天壤之別。既如此，刑罰的懲治和威懾功能大為削弱，無法有效打擊嚴(yán)重?cái)_亂無線電管理秩序的行為，反而會(huì)助長(zhǎng)非法擾亂無線電管理秩序行為的滋生。

二、擾亂無線電管理秩序罪立法窘境的消解

(一)《刑法修正案(九)》對(duì)擾亂無線電管理秩序罪的修訂

基于上述立法窘境，結(jié)合現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中出現(xiàn)的具體情形，《刑法修正案(九)》第30條將本罪作了重大修改，具體而言，主要體現(xiàn)在以下方面:

第一，刪去“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的構(gòu)成要件，不再成為構(gòu)成擾亂無線電管理秩序罪的前提條件，行政處罰亦不再作為本罪的前置性處理程序。這與其說是立法技術(shù)成熟的表現(xiàn)，不如說是立法進(jìn)一步嚴(yán)密法網(wǎng)的彰顯，不僅降低了本罪的入罪門檻，從而彌補(bǔ)了法律漏洞，而且有利于對(duì)本罪的司法認(rèn)定，加大了對(duì)我國(guó)無線電頻譜資源的保護(hù)力度。

第二，由“結(jié)果犯”轉(zhuǎn)向“情節(jié)犯”，即將“造成嚴(yán)重后果的”修改為“情節(jié)嚴(yán)重的”，有利于適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐中案件的復(fù)雜多樣性，起到提前保護(hù)法益的作用。并且相應(yīng)地調(diào)整了非法擾亂無線電管理秩序行為方式的罪狀表述，不僅將“占用頻率”修改為“使用無線電頻率”，而且將“干擾無線電通訊正常進(jìn)行”修改為“干擾無線電通訊秩序”，進(jìn)一步明確了非法擾亂無線電管理秩序的行為方式，從而減少了理論上的模糊和實(shí)踐上的紛爭(zhēng)。修訂后的擾亂無線電管理秩序罪明確了兩類行為，并且這兩類行為構(gòu)成犯罪均需要充足“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。

第三，增加了一個(gè)加重的量刑檔次?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)1997年刑法典第288條擾亂無線電管理秩序罪在“情節(jié)嚴(yán)重”的基本犯之后，又增設(shè)了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的加重犯之規(guī)定，并配置了相應(yīng)兩個(gè)檔次的法定刑幅度，使本罪的法定最高刑由3年有期徒刑一次性提升到15年有期徒刑。很明顯，加大了刑法對(duì)此類犯罪的懲治力度，從而提升了本罪的威懾效應(yīng)。

(二)《刑法修正案(九)》對(duì)擾亂無線電管理秩序罪修改理念的轉(zhuǎn)換

《刑法修正案(九)》對(duì)擾亂無線電管理秩序罪的修改是在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)生巨大變革、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)漸行漸近，需要刑事立法轉(zhuǎn)型的大背景下做出的立法審視，體現(xiàn)了我國(guó)在社會(huì)轉(zhuǎn)型期立法活動(dòng)向縱深發(fā)展和立法理念逐步轉(zhuǎn)變之演進(jìn)，一定程度上實(shí)現(xiàn)了從結(jié)果犯向行為犯的轉(zhuǎn)變。

毋容置疑，網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時(shí)代的到來正悄無聲息地助推風(fēng)險(xiǎn)從幕后緩緩邁向前臺(tái)。晚近以來，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)典型的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)無處不在，無處不有，風(fēng)險(xiǎn)不斷擴(kuò)散并逐步融入人們的日常生活而成為現(xiàn)代社會(huì)難以割舍的組成部分。風(fēng)險(xiǎn)不僅給人們開辟了較為廣闊的自由選擇空間，同時(shí)也給人們帶來了前所未有的諸多隱患，并滲透著不確定性的危險(xiǎn)，即風(fēng)險(xiǎn)的遠(yuǎn)程效應(yīng)和結(jié)果的不可預(yù)測(cè)性，使得一些危害人身和財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)大幅度增加。然而，這些具有侵害法益危險(xiǎn)的行為，我們還必須如影隨形，因?yàn)樗鼈儾粌H對(duì)社會(huì)的發(fā)展具有有用性與必要性，而且對(duì)于現(xiàn)代人的生活不可或缺。所以，即使這種行為有侵害法益的危險(xiǎn)或結(jié)果，這種行為在一定范圍內(nèi)也應(yīng)當(dāng)允許，如果禁止所有的危險(xiǎn)行為，社會(huì)發(fā)展將停滯不前，這就是被允許的風(fēng)險(xiǎn)理論［4］。因此，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)情勢(shì)下，大量的日常行為都附隨著對(duì)他人法益侵害的危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)，甚至于大量的魯莽地對(duì)待法益或有意識(shí)地冒不正當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的行為與心態(tài)也形同尋常［5］。那么，刑法面對(duì)控制風(fēng)險(xiǎn)的治理在立法轉(zhuǎn)型上作何調(diào)適?刑法無法簡(jiǎn)單地以風(fēng)險(xiǎn)最小化或根除風(fēng)險(xiǎn)作為追求目標(biāo)，而只能設(shè)法去控制不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，盡量放任被允許的風(fēng)險(xiǎn)或公正地分配風(fēng)險(xiǎn)［6］，做到有的放矢。既如此，刑法中危險(xiǎn)犯或行為犯將大量存在，而結(jié)果犯勢(shì)必日漸式微。

人類逐步邁向工業(yè)社會(huì)以后，同時(shí)也步入瞬息萬變的信息社會(huì)，無線電技術(shù)的廣泛應(yīng)用大大促進(jìn)了移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等新一代信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，這些新技術(shù)在帶給人們諸多便利的同時(shí)也促發(fā)了諸多風(fēng)險(xiǎn)，使得意想不到的風(fēng)險(xiǎn)不斷凸顯，風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散化與日?；粩嗤七M(jìn)。與此相應(yīng)，犯罪的形勢(shì)與樣態(tài)也會(huì)作與以往不同的演變:一是抽象危險(xiǎn)犯、持有犯與行為犯將遠(yuǎn)超結(jié)果犯而在刑法中大量涌現(xiàn)，在這些犯罪中，“結(jié)果”已不再是犯罪構(gòu)成的必備要素，結(jié)果在刑法體系中的重要性明顯下滑;二是刑法中不斷出現(xiàn)很多不以危害結(jié)果為犯罪構(gòu)成條件或犯罪既遂條件的犯罪;三是在某些以危害結(jié)果為犯罪構(gòu)成要素的犯罪中，結(jié)果的要素逐步被剔除，其結(jié)果的意義已不再是刑事歸責(zé)的根據(jù)和基礎(chǔ)，僅在于作為啟動(dòng)刑罰權(quán)的條件或限制刑罰權(quán)的射程范圍;四是自然犯與法定犯存在動(dòng)態(tài)的相對(duì)性，原來在數(shù)量上占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的傳統(tǒng)的自然犯將逐步被法定犯所僭越。相對(duì)于自然犯，法定犯存在領(lǐng)域廣泛，行為所涉及的關(guān)系更加復(fù)雜多樣，于是，傳統(tǒng)的“自然犯時(shí)代”逐步邁向“法定犯時(shí)代”［7］。

犯罪的形勢(shì)與樣態(tài)的變化必然會(huì)引發(fā)一系列傳統(tǒng)刑法理論的變革，刑法在承繼追求報(bào)應(yīng)的同時(shí)更加關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)的控制。首先，在刑事立法中，結(jié)果犯所占比例將大幅度下降，而法定犯所占比例將不斷飆升，立法者多采行為犯模式來設(shè)計(jì)罪刑規(guī)范，以彰顯刑法的預(yù)防機(jī)能;其次，刑法介入法益保護(hù)的前置化明顯，作為結(jié)果的危害已不再是刑法視閾所關(guān)注的重心;最后，刑事懲罰的歸責(zé)基底愈發(fā)不倚重于現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，而取決于具有危險(xiǎn)性的不法行為本身。

然而，刑法圈與公民自由權(quán)始終處于一種此消彼長(zhǎng)的反比例關(guān)系，無論是罪名的擴(kuò)展抑或是新罪名的增設(shè)，還是刑罰的擴(kuò)張，都意味著刑法圈的膨脹和公民自由權(quán)的限縮，因而必須理性地處理好兩者的完美平衡，使得刑法不僅是善良人的大憲章，同時(shí)亦是犯罪人的大憲章［8］。從犯罪圈大小與刑罰程度的有機(jī)組合和比例搭配來看，我國(guó)的刑法結(jié)構(gòu)在順應(yīng)刑罰輕緩化的發(fā)展趨向下逐步邁向“嚴(yán)而不厲”，注重進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，下沉某些具體犯罪的入罪門檻，刑事立法模式顯示出由結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)向。從《刑法修正案(九)》對(duì)擾亂無線電管理秩序罪所作的重大修訂中便可感知，修訂后的擾亂無線電管理秩序罪不僅消去了“經(jīng)責(zé)令停止后拒不停止”的前提條件，使得行政處罰不再作為追究刑事責(zé)任的前置性程序，而且將“造成嚴(yán)重后果”的犯罪結(jié)果修改為“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，增設(shè)了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的加重行為，這些均表明了刑事立法由結(jié)果本位逐步向行為本位的華麗轉(zhuǎn)身。因?yàn)樵诂F(xiàn)代無線電技術(shù)發(fā)達(dá)的情勢(shì)下，非法擾亂無線電管理秩序行為往往具有很強(qiáng)的隱蔽性、靈活的流動(dòng)性和潛在的危險(xiǎn)性，一旦實(shí)施所造成的嚴(yán)重危害無可挽回。如果對(duì)本罪再堅(jiān)持結(jié)果本位的設(shè)罪模式，其行為所蘊(yùn)含的潛在危險(xiǎn)一旦變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的危害，會(huì)嚴(yán)重侵害到公民的個(gè)人信息安全，甚至嚴(yán)重危害到公共安全、航空安全乃至國(guó)防安全。相反，在本罪由結(jié)果犯轉(zhuǎn)向行為犯之時(shí)，也就意味著實(shí)現(xiàn)了刑法保護(hù)法益的早期化，使刑法提前介入，在嚴(yán)重危害結(jié)果尚未呈現(xiàn)出來的時(shí)候，果斷懲治非法擾亂無線電管理秩序行為，能夠更好地保護(hù)法益。

三、修訂后的擾亂無線電管理秩序罪需要理清的若干問題

(一)行為方式的正確理解

《刑法修正案(九)》第30條將擾亂無線電管理秩序罪修改為:“違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)(站)，或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的……”那么，對(duì)修訂后本罪的行為方式應(yīng)該如何準(zhǔn)確理解是一個(gè)亟待解決的問題。有論者認(rèn)為，修訂后的擾亂無線電管理秩序罪包含以下幾類違法行為:擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)(站)，情節(jié)嚴(yán)重的;擅自使用無線電頻率，情節(jié)嚴(yán)重的;干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的;擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)(站)，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的;擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的［9］。對(duì)此筆者并不予認(rèn)同。根據(jù)刑法規(guī)范文本表述的特點(diǎn)和規(guī)律，慣常以“……的，處……”的規(guī)定模式描述罪刑規(guī)范，其中語句之間有逗號(hào)隔開，整個(gè)表述為一個(gè)意思的完結(jié)。本罪中兩類行為方式用“或者”連接，緊接著的“干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”，實(shí)際上是擾亂無線電管理秩序罪行為方式所共有的構(gòu)成犯罪的要件。基于此，本罪在客觀方面表現(xiàn)為:一是違反國(guó)家規(guī)定，主要是指行為人違反了國(guó)家《無線電管理?xiàng)l例》等有關(guān)無線電臺(tái)(站)或頻率設(shè)置或使用的規(guī)定［10］。因?yàn)楸咀飳儆诜ǘǚ福瑫r(shí)具備行政不法與刑事不法兩種屬性，而行政不法是刑事不法的前提和基礎(chǔ)，刑事不法是行政不法在刑法上的法律后果;二是實(shí)施了擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)(站)，或者擅自使用無線電頻率的行為?？梢?，本罪的行為方式因侵犯的犯罪對(duì)象不同而分屬于兩類違法行為;三是實(shí)施了上述違法行為還必須達(dá)到“干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重”的程度。

作這樣的理解是基于以下法理根據(jù):其一，作上述理解符合法律用語表述的習(xí)慣。雖然漢語用語不可避免會(huì)產(chǎn)生一定的歧義，但人們?cè)陂L(zhǎng)期的實(shí)踐過程中已經(jīng)習(xí)慣于一定的用語表達(dá)，并已約定俗成;其二，作上述理解有利于限縮本罪的行為方式，防止不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰范圍;其三，作上述理解符合體系解釋的基本要求。刑法條文需要刑法解釋來達(dá)致通向司法適用的坦途，基于體系解釋的目的來闡釋刑法條文的法律意義時(shí)，不僅需要關(guān)注刑法條文本身所涵攝的意義，而且需要關(guān)照刑法文本內(nèi)部之間的體系關(guān)系，甚至于需要關(guān)照刑法文本與其他法律文本之間的體系關(guān)系，以便使刑法解釋達(dá)致刑法文本內(nèi)部乃至整個(gè)法律體系之間的和諧一致。從體系解釋角度來看，作上述理解是與刑法分則諸多具體罪名像非法采礦罪等的行為方式具有一致性，符合同類解釋規(guī)則。

(二)“情節(jié)嚴(yán)重”的準(zhǔn)確把握

修訂后的擾亂無線電管理秩序罪由原來的結(jié)果犯轉(zhuǎn)換為情節(jié)犯，這是本罪內(nèi)在構(gòu)造的一大變化。我國(guó)刑法分則有許多條文在對(duì)某種具體犯罪罪狀描述中使用了“情節(jié)嚴(yán)重”，其意義不外乎兩種情形:一是作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”;二是作為法定刑升格條件的“情節(jié)嚴(yán)重”。對(duì)于前者，某種行為只有達(dá)到或超過“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才成立犯罪;而對(duì)于后者，只要實(shí)施某種行為并符合相應(yīng)的構(gòu)成要件就可以成立犯罪，而“情節(jié)嚴(yán)重”只是法定刑升格條件的依據(jù)或從重處罰的情節(jié)［11］。不難看出，擾亂無線電管理秩序罪應(yīng)該屬于前者，將“情節(jié)嚴(yán)重”作為其構(gòu)成要件的程度標(biāo)準(zhǔn)，也即情節(jié)犯。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”，是對(duì)某種行為應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性的綜合性評(píng)價(jià)，它涉及到犯罪構(gòu)成的客體、主體、客觀方面和主觀方面等內(nèi)容，并非獨(dú)立于犯罪構(gòu)成諸要件之外的他面呈現(xiàn)。那么，這就不得不進(jìn)一步思考以下兩個(gè)問題。

問題之一是如何看待擾亂無線電管理秩序罪的“情節(jié)犯”?我國(guó)刑法分則很多條文都規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”，并將其作為某些個(gè)罪的構(gòu)成要件，這種慣常的刑事立法例曾受到一些學(xué)者的質(zhì)疑。有學(xué)者早就指出，我國(guó)刑法分則條文中隨處可見的“情節(jié)嚴(yán)重”，其內(nèi)涵和外延都極為含糊，它不僅是區(qū)分罪與非罪的界限，而且也是區(qū)分重罪與輕重的界限，那么其含義為何，完全取決于司法人員的自由裁量，而普通民眾則無從知曉，是立法粗疏的一種表現(xiàn)［12］。然而，在筆者看來，刑法以“情節(jié)嚴(yán)重”而設(shè)置的情節(jié)犯既不是立法粗疏，也不是立法失誤，而是立法技術(shù)高明的一種體現(xiàn)。其一，“情節(jié)嚴(yán)重”具有一定韌性，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)生活，避免法律的朝令夕改，維護(hù)法律的安定性。盡管這種規(guī)定模式具有一定的模糊性，但它并不等于含混性。其實(shí)，模糊性是伴隨著事物的復(fù)雜性而無法精確描述產(chǎn)生的，使之能夠適應(yīng)不斷發(fā)展變化的形勢(shì)而具有生命力;其二，“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定模式雖然具有一定的抽象性，這亦不同于立法的粗疏性。任何法律的規(guī)定都無法窮盡千姿百態(tài)的具體事實(shí)，而法律語言所要求的簡(jiǎn)約性也無法做到事無巨細(xì)。實(shí)際上法律規(guī)定的越具體，其漏洞之多也就越突出。合理地運(yùn)用“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定模式，不僅可以避免法律表述的冗長(zhǎng)而符合法律文本的簡(jiǎn)約價(jià)值，而且可以使司法人員乃至普通民眾了解、學(xué)習(xí)和掌握;其三，“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定模式可以給司法人員預(yù)留一定的自由裁量空間，更加能夠維護(hù)個(gè)案的公平正義;其四，“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定模式并不是無從探知，它可以依靠司法人員對(duì)法律的解釋予以適用。

問題之二是如何把握修正后的“情節(jié)嚴(yán)重”?“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)定模式巧妙地繞開了社會(huì)上非法擾亂無線電管理秩序現(xiàn)象的復(fù)雜多變和不確定性，以及立法無法預(yù)見的諸多困擾，立法者適用“情節(jié)嚴(yán)重”這種模糊性和抽象性的規(guī)定模式能夠使法律應(yīng)對(duì)復(fù)雜的現(xiàn)象和變化的形勢(shì)。但這樣的立法模式，刑事立法之后，與之相適應(yīng)的司法解釋和典型案例歸類等方面的任務(wù)將會(huì)很繁重，而且適用法律的司法人員需要經(jīng)常學(xué)習(xí)和吸納這方面的研究成果。那么，如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”是《刑法修正案(九)》頒行之后一個(gè)不容忽視的問題。

對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以采取兩種方式予以判定。

其一，通過“兩高”發(fā)布的司法解釋予以明確。結(jié)合無線電管理執(zhí)法和司法實(shí)踐，適時(shí)地頒布司法解釋以概括或列舉式對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作如下認(rèn)定:一是概括或列舉在行為方式上起主要作用而提升社會(huì)危害性的情形。如有聚眾、組織、策劃、煽動(dòng)、教唆，或不聽勸阻，或威脅、毆打或暴力阻礙行政執(zhí)法人員等情形;因非法設(shè)置、使用無線電技術(shù)、設(shè)備或方法等因素而導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，足以危及到國(guó)家安全、軍事安全或公共安全等情形;二是概括或列舉因違法行為的地點(diǎn)重要而提升社會(huì)危害性的情形。如非法擾亂國(guó)家軍事或國(guó)防工程設(shè)施等無線電頻譜，危及到國(guó)防安全，非法擾亂機(jī)場(chǎng)、港口、鐵路、軌道交通或國(guó)家重要工業(yè)區(qū)、重要景區(qū)、國(guó)家機(jī)關(guān)等無線電頻譜，危及到公共安全的;三是概括或列舉因違法行為地的環(huán)境條件惡化而提升社會(huì)危害性的情形。如在發(fā)生地震、山洪、疫情或暴風(fēng)雪等自然災(zāi)害和重大突發(fā)事件的時(shí)候非法擾亂無線電管理秩序等;四是概括或列舉因?qū)剐姓幹枚嵘鐣?huì)危害性的情形。如兩年內(nèi)因違反國(guó)家規(guī)定，非法擾亂無線電通訊秩序，受到兩次以上行政處罰，又實(shí)施該類行為的;五是概括或列舉因違法行為嚴(yán)重侵犯公民通信權(quán)而提升社會(huì)危害性的情形。如非法設(shè)置、使用“偽基站”、“黑廣播”、移動(dòng)通信干擾器、衛(wèi)星通信干擾器等設(shè)備干擾公用電信或公共廣播電視網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，造成一定數(shù)量用戶通信中斷一定時(shí)間的;六是與前列行為相當(dāng)?shù)钠渌楣?jié)嚴(yán)重的情形。

其二，通過“兩高”不斷頒布指導(dǎo)性案例予以規(guī)范。最高人民法院從2009年6月1日起就在全國(guó)法院系統(tǒng)開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，并不斷頒布指導(dǎo)性案例。毫無疑問，這是一項(xiàng)非常有現(xiàn)實(shí)意義的改革。譬如，最近幾年最高人民法院針對(duì)危害食品安全犯罪陸續(xù)頒布了一些指導(dǎo)性案例，2011年，一次性頒布4起危害食品安全犯罪指導(dǎo)性案例，2013年，公布5起危害食品安全犯罪典型案例。這對(duì)于促進(jìn)危害食品安全犯罪的量刑規(guī)范化有著極其重要的作用。那么，“兩高”何不嘗試頒布一些有關(guān)擾亂無線電管理秩序罪方面的指導(dǎo)性案例?如果有“兩高”對(duì)擾亂無線電管理秩序罪指導(dǎo)性案例的公開發(fā)布，能夠供各級(jí)司法機(jī)關(guān)的法官、檢察官以及律師、研究者和全國(guó)公民閱讀與查詢，會(huì)逐步形成一種“市場(chǎng)”，在這個(gè)“市場(chǎng)”中，法官、檢察官、律師、學(xué)者及普通公民可以輕松地查詢非法擾亂無線電管理秩序犯罪案件的“報(bào)價(jià)單”［13］。這些“報(bào)價(jià)”最初可能不太好把握，甚至不可思議，但經(jīng)過一段時(shí)間的磨合，在這個(gè)“市場(chǎng)”中就會(huì)逐步形成“行價(jià)”。因?yàn)榉ü俚妊芯恐笇?dǎo)性案例，就是一種學(xué)習(xí)、參考和借鑒的過程，最終會(huì)潛移默化地內(nèi)化于心，同種情況、類似情況的非法擾亂無線電管理秩序犯罪案件就會(huì)得到大致相同的處理。不僅如此，還有該案件的當(dāng)事人、律師、媒體、學(xué)者以及普通公民同樣會(huì)對(duì)這些“報(bào)價(jià)”感興趣，而且會(huì)用這些指導(dǎo)性案例的“報(bào)價(jià)”來評(píng)判、權(quán)衡新的裁判。一旦兩者差別懸殊，上訴、質(zhì)疑、輿情等這些壓力便撲面而來，這實(shí)際上又從另一側(cè)面促使法官盡顯量刑規(guī)范化，同案不同判的現(xiàn)象必將越來越少。因而，指導(dǎo)性案例可以使得“情節(jié)嚴(yán)重”有章可循，不僅可以實(shí)現(xiàn)同案同判，而且也能夠提升法官的工作效率。除此之外還有意外的“收獲”，在這個(gè)“市場(chǎng)”中，還能夠減少案件審理過程中的不正當(dāng)交易行為，一旦在形成“行價(jià)”的“市場(chǎng)”中冒出一份“另類”的異常裁判，必然會(huì)引發(fā)更為嚴(yán)厲的公眾聲討。

“情節(jié)嚴(yán)重”有了進(jìn)一步認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之后，“情節(jié)特別嚴(yán)重”自然更為容易把握，它是在“情節(jié)嚴(yán)重”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步加大社會(huì)危害性的升格性情節(jié)。

(三)本罪與相關(guān)罪名的界分與競(jìng)合

擾亂無線電管理秩序罪最為接近的罪名是破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，兩罪的界分主要在于:其一，前罪隸屬于妨害社會(huì)管理秩序罪，而后者隸屬于危害公共安全罪，因而前罪侵犯的法益是國(guó)家對(duì)無線電通訊的管理秩序，后者侵犯的法益則是公共通訊、傳播的公共安全;其二，前罪侵犯的對(duì)象是無線電臺(tái)(站)和無線電頻率，而后罪侵犯的對(duì)象則是正在使用中的廣播電視設(shè)施和公用電信設(shè)施;其三，前罪的客觀方面表現(xiàn)為擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)(站)或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，而后罪表現(xiàn)為破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共安全的行為。

雖然兩罪在理論上的區(qū)別較明顯，但在司法實(shí)踐中是可以競(jìng)合的，因?yàn)樵谄茐膹V播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪中，其破壞行為可以表現(xiàn)為直接對(duì)有關(guān)設(shè)施進(jìn)行毀損，也可以表現(xiàn)為采取像截?cái)嗑€路等方法使有關(guān)設(shè)施無法正常工作，無論怎樣，都有可能干擾無線電通訊秩序，危及公共安全，且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。這就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)行為觸犯兩個(gè)不同罪名的情形，也即想象競(jìng)合犯，從一重處罰。譬如，近些年來對(duì)于使用“偽基站”設(shè)備的違法犯罪活動(dòng)，在司法審判中適用了破壞公用電信設(shè)施罪，而有些案件卻適用了擾亂無線電管理秩序罪，還有部分案件一審適用的是破壞公用電信設(shè)施罪，而二審卻改判為擾亂無線電管理秩序罪。可見，兩罪在司法適用中往往糾纏在一起，需要進(jìn)一步厘定。實(shí)際上，不只是發(fā)生這兩個(gè)罪名競(jìng)合的問題，亦有其他罪名競(jìng)合的情形。譬如，一些不法分子使用“偽基站”設(shè)備是為自身經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品或活動(dòng)發(fā)送廣告或是從事廣告代發(fā)活動(dòng)或搜索公民信息，還有一些不法分子利用“偽基站”設(shè)備從事詐騙活動(dòng)或者進(jìn)行考試作弊等。對(duì)于這些不法行為可以牽連犯進(jìn)行處理，其方法行為可能觸犯了擾亂無線電管理秩序罪或非法經(jīng)營(yíng)罪等，而目的行為則觸犯了虛假?gòu)V告罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、詐騙罪、組織考試作弊罪等罪名，可擇一重罪處罰。這在2014年“兩高”及公安部、國(guó)家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用偽基站設(shè)備案件的意見》中足以印證，該意見明確了非法生產(chǎn)、銷售、使用“偽基站”違法犯罪活動(dòng)，可以破壞公用電信設(shè)施罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、擾亂無線電管理秩序罪等8項(xiàng)罪名追究其刑事責(zé)任。

四、結(jié) 語

在現(xiàn)代社會(huì)，作為國(guó)家的一種重要無形資源，無線電被廣泛應(yīng)用于各個(gè)領(lǐng)域，在不斷出現(xiàn)新情況、新問題的情勢(shì)下，加強(qiáng)對(duì)無線電頻譜資源的刑法保護(hù)，無疑具有重大的積極意義。顯而易見，我國(guó)1997年刑法典第288條規(guī)定的擾亂無線電秩序罪在立法上存在明顯的弊端，不能適應(yīng)當(dāng)前司法實(shí)踐的需要。立足于我國(guó)治理破壞無線電管理秩序行為的現(xiàn)實(shí)需要，《刑法修正案(九)》對(duì)擾亂無線電管理秩序罪作了科學(xué)合理的修正，并在立法理念上實(shí)現(xiàn)了從結(jié)果犯到行為犯的華麗轉(zhuǎn)身。相應(yīng)的司法解釋的跟進(jìn)和司法實(shí)踐的不斷推進(jìn)，對(duì)有效治理妨害無線電管理秩序行為必將產(chǎn)生積極的預(yù)防作用。

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Legislative Dilemma and Resolution of the Crime of Disrupting the Order of Radio Regulation:An Analysis of the Criminal Law Amendment(9)

TONG Qixian
(Law Department，Xinzhou Teachers University，Xinzhou 034000，China)

Before the revision on the crime of disrupting the order of radio regulation，there exists obvious legislative defects:the lagging of setting up the crime patterns，the misconduct of administrative punishment preposition and light sentence of criminal cases．The Criminal Law Amendment(9)revised the crime pattern，reduced the threshold for conviction and modified the behavior element．In addition，it realized the transition of the crime from the consequential offense to the behavioral offense in the legislative idea to fit the development trend of criminal policy about“Strict but not Severe”．After the revision of the crime of disrupting the order of radio regulation，we need to clear some problems，which is，the accurate understanding of the behavior，the accurate grasp of plot crime and the concurrence and boundary between the crime and related crimes in the judicial application．

crime of disrupting the order of radio regulation;Criminal Law Amendment(9);plot crime

D924．3

:A

:1673-8268(2017)01-0052-08

10．3969/j．issn．1673-8268．2017．01．009

(編輯:劉仲秋)

2016-09-11

仝其憲(1974-)，男，河南濮陽(yáng)人，副教授，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)和犯罪學(xué)研究。