文/趙凌云 裴一飛 楊淑娟

淺析“醫(yī)療紅包”行為的法律性質(zhì)

文/趙凌云 裴一飛 楊淑娟

“醫(yī)療紅包”行為中“純感謝型紅包”不屬于法律規(guī)制范疇，只能在道德范圍內(nèi)進行調(diào)整，而“目的型紅包”則可以從民法的角度將其定性為贈與、附負擔的贈與、不當?shù)美蛴汕謾喾ㄕ{(diào)整。同時，“目的型紅包”根據(jù)數(shù)額的不同兼具行政法、刑法等多部門法調(diào)整屬性。

醫(yī)療紅包；目的型紅包；目的型紅包的法律屬性

一、紅包的歷史由來及變化

我國的紅包文化源遠流長。最早的紅包被稱之為壓勝錢，早在漢代就有過年時互相贈送“壓勝錢”以表示新年祝福的習俗。歷史上紅包的寓意和外形與今天都發(fā)生了巨大的變化。漢代把紅包稱之為“壓勝錢”是一種將鐵鑄成類似于錢幣模樣專門用于祝福的非流通錢幣；唐代“紅包”的發(fā)放方式逐漸豐富多樣，演變出了“春日散錢”的習俗，具有新年里扶正辟邪的意義；清朝的“紅包”是用彩繩穿起錢幣編成龍形掛在床角，給孩子們起辟邪的作用；[1]到了近代，“紅包”是用紅紙包上一百文銅錢，所代表的寓意也越來越豐富，使用的場合也越來越多?？v觀歷史紅包的寓意包含著以下幾層：第一代表著長輩對于晚輩的美好的祝福，第二是婚嫁喜慶時有喜當賀的禮儀，第三是完全出自內(nèi)心的感激之情，第四是對于商家財源茂盛的祝福，第五是傳統(tǒng)習俗上的辟邪之物。通過分析紅包的寓意可以發(fā)現(xiàn)，紅包一方面代表著我國禮尚往來的風俗習慣，另一方面也代表著中國人受惠不忘施予者的感恩心態(tài)。但近年來隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們的思想觀念也跟著發(fā)生巨大的變化，紅包的寓意也開始逐漸復雜起來，紅包行為所隱藏著的經(jīng)濟功能和社會功能逐漸凸顯，在紅包這一簡單的事物上開始出現(xiàn)交易的意味，尤其是在一些利益交匯集中的地方紅包應用的頻率更為密集，甚至形成了一種時代的陋習，那么這樣的紅包行為是否合理、是否合法？紅包行為出現(xiàn)在現(xiàn)階段社會生活的各個方面，本文將僅就醫(yī)療紅包行為的法律性質(zhì)及現(xiàn)象治理進行分析研究。

二、醫(yī)療紅包行為的道德上評價

醫(yī)療改革一直是一個復雜的社會問題，醫(yī)療資源均等化則一直是醫(yī)療改革的重點，不可否認當前醫(yī)療體系存在著大醫(yī)院排不上號、小醫(yī)院號無人排的現(xiàn)象。誰都希望搶占最好的醫(yī)療資源，但醫(yī)院的資源配置有限、醫(yī)生精力有限，所以近些年醫(yī)療紅包行為更加普遍，患者希望通過紅包為自己搶占最好的醫(yī)療資源，醫(yī)務工作者期望通過紅包為自己的勞動平衡應有的價值。顯然在此時社會分配機制不盡合理的歷史階段，“紅包”扮演著潛在的社會再分配的角色。[2]以下將從兩個角度對醫(yī)療紅包行為的性質(zhì)進行分析。

從患者角度，不可否認當前醫(yī)療體系內(nèi)確實存在著資源分配不均等、優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源緊缺、看病難手續(xù)繁瑣等問題，患者對于優(yōu)質(zhì)醫(yī)療、方便醫(yī)療的渴望正是紅包存在的原因之一，在這里紅包是換取優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源的手段。在患者和醫(yī)生之間存在著醫(yī)療信息的不對等的特點，醫(yī)生對于醫(yī)療資源相對患者來講具有絕對的獨占性，再加上近幾年醫(yī)患之間信任的下降，患者的“醫(yī)療安全感”非常缺乏。患者擔心自己在醫(yī)療過程中受到過度醫(yī)療或不當醫(yī)療的侵害，這樣醫(yī)療紅包行為就變成了增加患者“醫(yī)療安全感”的工具。

從醫(yī)務工作者角度看，除去比較特殊的整容等，醫(yī)療紅包基本上對于患者來講都是重要的治病救命的錢，應該對于這部分金錢的占有在道德上是受到譴責的。另一方面，如果對醫(yī)療紅包行為予以縱容，將助長醫(yī)療行業(yè)的不正之風。從社會的角度，醫(yī)療是這個社會基本的健康保障，在現(xiàn)實的工作中確實存在著醫(yī)生向患者公開索要紅包、夸大病情暗示紅包的行為，如果一個社會最基本的保障都需要不正當?shù)氖侄尾拍芫S護，那么對于這個社會的健康發(fā)展是不利的。[3]

三、醫(yī)療紅包行為的法律性質(zhì)

并非所有的醫(yī)療紅包行為都應受到法律的制裁，紅包行為之所以需要被提高到法律層面來調(diào)整，并不是紅包行為本身不合理，而是這種行為對正常醫(yī)療秩序的破壞，及這種破壞所帶來的一系列如“蝴蝶效應”般的不良影響。我們根據(jù)醫(yī)療紅包行為目的的不同將其劃分為兩種類型——感謝型紅包和目的型紅包。

（一）感謝型紅包的贈與合同性質(zhì)

感謝型紅包是指完全出于患者家屬的感激之情，如患者康復出院，患者家屬出于感謝送來的雞蛋；醫(yī)生搶救危重患者，救治成功后家屬送來的錦旗等等。這一類行為的特點是目的單純，完全出于患者對醫(yī)生的感謝，不包含希望通過紅包行為占取更多的社會資源的意思表示。這一類型的紅包行為屬于民法上的贈與行為，可以看做是醫(yī)生與患者之間所形成的意思表示清楚的贈與合同。《合同法》第一百八十五條規(guī)定：贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與行為是指當事人約定一方將自己所有財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給他方所有的協(xié)議?？梢钥闯鲑浥c合同是諾成合同，必須有當事人雙方的意思表示一致才產(chǎn)生效力，贈與人有給的意思，而受贈人有接受的意思表示。也就是說這種贈與合同在患者和醫(yī)生之間成立的條件要求如下：首先，患者主動提出；其次，醫(yī)生有明確的語言或行為接受這樣的贈與；再次，醫(yī)生和患者之間就這個贈與達成了一致；最后，醫(yī)生和患者之間沒有負擔任何的義務，這也是贈與合同的無償性的體現(xiàn)，贈與合同的無償性是與買賣合同的重要區(qū)別，受贈人單純獲得利益無須支付任何代價。

對于這種贈與，財物在轉(zhuǎn)移之前患者方可以撤銷，但贈與物的權利轉(zhuǎn)移之后受到法律的保護，贈與人不能再任意撤銷贈與合同，除非醫(yī)方存在嚴重的侵害本人或近親屬利益的行為。感謝型紅包的存在具有合理性，符合中國人禮尚往來的交往觀念，應當在道德的調(diào)節(jié)范圍，不宜受到法律的調(diào)控。

（二）目的型紅包的多重法律屬性

目的型紅包是指患者或家屬期待以紅包為手段，享受更多的社會資源，如患者給護士紅包希望得到更好的床位；患者給醫(yī)生紅包希望能得到優(yōu)先治療的機會等等。目的型紅包在道德上不能被接收，應當受到法律的調(diào)整。因為目的型紅包已經(jīng)超出了原有的紅包的意義，而更像是攫取更多社會資源的工具。目的型紅包帶著一絲買賣合同的意味，導致了社會分配的不公平。目的型紅包也是醫(yī)療活動中紅包行為處理的一個難點，它的法律性質(zhì)也比較難以劃分。

1．民法上屬性

目的型紅包的贈與屬性。一是附負擔的贈與，即贈與人對其贈與附加一定條件使受贈人負擔一定的給付義務。但此種贈與，贈與人不能以受贈人不履行負擔作為不履行贈與的抗辯。二是附條件贈與中的目的贈與，由于該種贈與并非使受贈人負擔一定的義務，而只是為了實現(xiàn)一定的目的，達到一定的結果。目的贈與的贈與人不得向受贈人請求結果實現(xiàn)，只能于結果不能實現(xiàn)時，請求受贈人返還不當?shù)美?。如在實際處理糾紛的過程中就存在過這種情況，其他事宜處理完畢但家屬仍主張返還500元紅包，理由是“為了讓醫(yī)生給我更多的照顧，給他的500元錢還沒有返還”，那么這里的“500元”就是目的贈與中的不當?shù)美５菬o論是附負擔的贈與還是目的贈與都存在著問題，即贈與合同所附的條件與義務必須合法，如果所附加條件違背公序良俗或法律規(guī)定，贈與合同無效。

目的型紅包的侵權屬性。對于患者來講，當患者通過紅包獲得更多的醫(yī)療資源的時候，紅包實際上成為一種侵權的工具，侵權的主體是送紅包的患者，侵權的對象是不特定的他人的健康權（健康權是絕對權、對世權、除權利主體之外，其他任何人都附有不得侵害健康權的法定義務）。侵權的方式就是向醫(yī)務工作者送紅包。但侵權就要求有損害后果，這種情況下的損害后果就是不特定的他人健康權的損害，但損害難以衡量，難以以法律去界定。

目的型紅包的不當?shù)美麑傩?。對于收受紅包的醫(yī)務工作者來說，紅包對于他們來講是民法上的不當?shù)美?。不當?shù)美褪侵笡]有法律上或合同上的根據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。這里的受損方就是患者，損失了金錢上的利益，受益方就是醫(yī)務工作者獲得金錢，并且二者之間具有因果關系。

2．行政法和刑法上屬性

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條第10款明確規(guī)定：利用職務之便索取非法收受患者財物牟取不正當利益的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

對于一些較大數(shù)額的目的型醫(yī)療紅包行為，如藥品的大額回扣、醫(yī)院的招投標項目等，已經(jīng)超越了普通意義上的紅包，侵害的法益達到了刑法調(diào)整的程度?！蛾P于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方牟取利益數(shù)額較大的，依刑法163條規(guī)定處罰，即按照公司企業(yè)人員受賄罪處罰。

[1]周宏，張?。?醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)中“紅包”現(xiàn)象的社會史分析[J]． 中國人口科學，2004，（1）．

[2] 印石． 醫(yī)療紅包的性質(zhì)、特點及危害[J]． 衛(wèi)生經(jīng)濟研究，2005，（3）．

[3] 鞠金濤，鐘海忠，連斌，徐斌，王斌． 淺析醫(yī)療紅包的法律定性[J]． 醫(yī)事法苑，2005，（12）．

趙凌云，吉林大學公共衛(wèi)生學院碩士研究生，研究方向：衛(wèi)生法及醫(yī)療糾紛；

裴一飛，吉林大學公共衛(wèi)生學院碩士研究生，研究方向：中藥知識產(chǎn)權保護、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療；

楊淑娟，吉林大學公共衛(wèi)生學院教授、醫(yī)學博士，研究方向：醫(yī)療糾紛與醫(yī)療防御法律制度。

責任編輯李冬梅

R197；D922．16

10．13784/j．cnki．22-1299/d．2017．02．001