韓世遠(yuǎn)

一、引言

有合同自然會(huì)有合同條款，有合同條款也便會(huì)出現(xiàn)條款是否公平的問(wèn)題。“不公平條款”在中國(guó)人的日常生活中有時(shí)被稱為“霸王條款”。《中華人民共和國(guó)民法總則》(以下稱《民法總則》)第6條規(guī)定，“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。《中華人民共和國(guó)合同法》(以下稱《合同法》)規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”(第5條)?！安捎酶袷綏l款訂立合同的，提供格式條款一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”(第39條第1款前段)?！肮健笔前ê贤ㄔ趦?nèi)的民法的一條基本原則，說(shuō)明立法者重視“公平”；對(duì)于不公平的合同條款，自然應(yīng)予以規(guī)制。

不過(guò)，中國(guó)的立法機(jī)關(guān)并未以“不公平合同條款”為關(guān)鍵詞設(shè)計(jì)規(guī)則、組織規(guī)范體系。與“不公平合同條款”相關(guān)的重要立法概念是格式條款、免責(zé)條款等。本諸功能比較的方法，以“不公平條款”為視角，審視中國(guó)法律規(guī)定、適用及問(wèn)題，并與在此領(lǐng)域曾對(duì)中國(guó)法產(chǎn)生影響的英、德及歐盟法進(jìn)行比較，或可收到以他山之石攻自家之玉的功效，增進(jìn)對(duì)中國(guó)法的理解。特別是，合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律法規(guī)適用經(jīng)年，在不遠(yuǎn)的將來(lái)，人們已可期待以“民法典”的形式，整理既有規(guī)范，并借助此機(jī)會(huì)使相關(guān)規(guī)范無(wú)論在形式還是在實(shí)質(zhì)上均有進(jìn)一步的提升，為此，理清自家家底，并借助比較法而發(fā)現(xiàn)不足，進(jìn)而揭示改進(jìn)的空間，亦可謂正當(dāng)其時(shí)。

在梳理相關(guān)問(wèn)題并進(jìn)行體系化作業(yè)時(shí)，必然要面對(duì)如下問(wèn)題：是否區(qū)分商事合同與消費(fèi)者合同？如何規(guī)范格式條款及免責(zé)條款？如何理解就人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款的效力(相應(yīng)的規(guī)則的合理邊界在哪里)？

二、主要的立法及司法解釋

“不公平合同條款”一詞牽涉兩個(gè)方面：一是形式方面的“合同條款”，二是內(nèi)容方面的“不公平”。這樣一個(gè)結(jié)合了形式與內(nèi)容的概念，從中國(guó)現(xiàn)行立法不容易找到直接的對(duì)應(yīng)規(guī)定。因而，我們應(yīng)該分別考察。

首先，從內(nèi)容方面來(lái)說(shuō)，《合同法》第5條確立了“公平原則”，[注]值得注意的是，梁慧星教授認(rèn)為《合同法》第5條公平原則本身，不具有裁判規(guī)范的性質(zhì)，與誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則之屬于裁判規(guī)范不同。人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)不得直接依據(jù)公平原則裁決案件，而應(yīng)依體現(xiàn)公平原則的具體裁判規(guī)范(比如第54條第2項(xiàng)、第39條和第40條等)。參見(jiàn)梁慧星：《讀條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第100頁(yè)。第54條第1款第2項(xiàng)規(guī)定“訂立合同時(shí)顯失公平的”，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。《民法總則》第151條做了進(jìn)一步的修正，“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)”。這類(lèi)規(guī)定可以引以為據(jù)，規(guī)范所謂“實(shí)質(zhì)的不公平”(substantive unfairness)。不過(guò)，我國(guó)法上并沒(méi)有“重大損失”(laesio enormis，價(jià)格不公毀約)[注]H.K?tz，European Contract Law，Clarendon Press，1998，pp.133～131; Thomas Finkenauer，Laesio Enormis，in J Basedow，K Hopt，and R Zimmermann (eds)，Max Planck Encyclopedia of European Private Law，Vol.I，2012，pp.1029～1032；黃風(fēng)：《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，第147頁(yè)。規(guī)則，也沒(méi)有類(lèi)似于《德國(guó)民法典》第307條第1款前段所規(guī)定的內(nèi)容控制的概括條款。在實(shí)務(wù)中，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)向來(lái)對(duì)此比較謹(jǐn)慎，以顯失公平為由而成功主張撤銷(xiāo)的事例，并不多見(jiàn)。究其原因，對(duì)于公平與否，原則上是當(dāng)事人主觀判斷的問(wèn)題，裁判者通常會(huì)尊重當(dāng)事人的意思自治?！睹穹倓t》自2017年10月1日起生效，其第151條將乘人之危與顯失公平合并規(guī)定，賦予顯失公平以新的內(nèi)涵，[注]參見(jiàn)李適時(shí)主編：《中華人民共和國(guó)民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第475頁(yè)。增加了其可操作性，人們或可期待日后該法第151條能夠發(fā)揮更大作用。

其次，從形式方面考察，中國(guó)法中也有一些專(zhuān)門(mén)的規(guī)范，規(guī)定諸如格式條款、免責(zé)條款、違約金條款、定金條款等。圍繞不公平合同條款的規(guī)制，中國(guó)法中的相關(guān)規(guī)則可見(jiàn)于民事一般法、特別法及若干司法解釋中。相應(yīng)的規(guī)制，有的主要著眼于“程序的不公平”(procedural unfairness)，有的側(cè)重于“實(shí)質(zhì)的不公平”(比如對(duì)于約定違約金數(shù)額的控制、對(duì)于定金的控制等)。

(一)《合同法》(民事一般法)的規(guī)定

1.格式條款

1999年《合同法》作為民事一般法，在“總則”部分的第二章“合同的訂立”中規(guī)定了格式條款問(wèn)題，具體包括格式條款提供方對(duì)免責(zé)條款的提請(qǐng)注意義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)(《合同法》第39條第1款)、格式條款的定義(《合同法》第39條第2款)、格式條款的無(wú)效(《合同法》第40條)、格式條款的解釋(《合同法》第41條)[注]《合同法》第41條包括“不利于條款提供方”(contra proferentem)的解釋規(guī)則。關(guān)于此規(guī)則，參見(jiàn)前注〔2〕，H.K?tz書(shū)，第141頁(yè)。。

上述規(guī)定具有如下主要特點(diǎn)：其一，沒(méi)有區(qū)分消費(fèi)者合同與商業(yè)性合同；其二，沒(méi)有具體規(guī)定格式條款“灰名單”與“黑名單”(《合同法》第53條雖然可以說(shuō)是一個(gè)“黑名單”，但它并非專(zhuān)門(mén)針對(duì)格式條款)；其三，沒(méi)有規(guī)定可得同時(shí)適用于消費(fèi)者合同與商業(yè)性合同的“異常條款”，面對(duì)“簽字即視為同意”規(guī)則的適用，救濟(jì)乏力。另外，第40條也存在字面語(yǔ)義過(guò)寬并與其他條文矛盾的立法瑕疵，在立法頒布之初，即已被學(xué)者指出。[注]梁慧星教授在《合同法》頒布之初便指出，關(guān)于免責(zé)條款的效力，按照第53條的規(guī)定，合同免責(zé)條款原則上有效，例外無(wú)效(即免除人身傷害責(zé)任的無(wú)效、免除故意和重大過(guò)失責(zé)任的無(wú)效)；按照第39條第1款的規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款，如果履行了提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)就有效。法律通過(guò)時(shí)在第40條加上“免除其責(zé)任”五字，導(dǎo)致依該條免責(zé)條款應(yīng)絕對(duì)無(wú)效，因而與第39條和第53條的規(guī)定矛盾。參見(jiàn)梁慧星：“統(tǒng)一合同法：成功與不足”，《中國(guó)法學(xué)》1999年第3期，第25頁(yè)。其他可參見(jiàn)蘇號(hào)朋：《格式合同條款研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第322～323頁(yè)。

2.免責(zé)條款

《合同法》第三章“合同的效力”第53條規(guī)定了無(wú)效免責(zé)條款的情形，該規(guī)定具有如下特點(diǎn)：其一，沒(méi)有限定于格式條款，也包括個(gè)別商議合同中的免責(zé)條款，且不以書(shū)面合同為限，口頭合同亦得包括在規(guī)制范圍之內(nèi)；其二，對(duì)于人身利益的保護(hù)強(qiáng)于財(cái)產(chǎn)利益；其三，對(duì)于人身傷害的責(zé)任，不論責(zé)任人是否具有過(guò)錯(cuò)，均不得免除；其四，免責(zé)條款所要免除的責(zé)任，既可以是合同責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任，但均受此條的規(guī)范。

3.比較法的影響

上述規(guī)定所參考的比較法主要包括1976年德國(guó)《一般交易條款規(guī)制法》、1977年英國(guó)《不公平合同條款法》、1993年歐共體《消費(fèi)者合同中的不公平條款指令》、1994年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國(guó)際商事合同通則》等。當(dāng)然，中國(guó)立法也具有自己的特點(diǎn)，并沒(méi)有照抄外國(guó)立法。比如，關(guān)于人身傷害責(zé)任，《合同法》第53條不以過(guò)錯(cuò)為要件，與《德國(guó)民法典》第309條第7項(xiàng)以及英國(guó)《不公平合同條款法》第2條第1款具有顯著的不同。

4.其他合同條款

除了上述對(duì)于免責(zé)條款及格式條款的規(guī)定外，《合同法》對(duì)于約定違約金數(shù)額過(guò)高或者過(guò)低的，允許當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整(第114條第2款)。表明立法者對(duì)于違約金條款的基本立場(chǎng)，并非絕對(duì)奉行意思自治。另外，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款(第116條)。換言之，違約金條款與定金條款不能夠并用。關(guān)于定金，1995年《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。關(guān)于利息約定，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第26條第2款前段規(guī)定，“借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效”，剩余部分仍得有效。

(二)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等民事特別法

不公平合同條款往往與消費(fèi)者保護(hù)具有密切的聯(lián)系。所謂“消費(fèi)者”，人們通常依《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(1994年頒布；2013年修正)第2條，將其解釋為是為生活消費(fèi)需要購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)的“自然人”，[注]參見(jiàn)李昌麒、許明月：《消費(fèi)者保護(hù)法》，法律出版社1997年版，第70頁(yè)；梁慧星：《為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)》，法律出版社2002年版，第234頁(yè)；王利明：《民商法研究》(第6輯)，法律出版社2004年版，第781頁(yè)。并不包括法人及其他組織。這從檢索《最高人民法院公報(bào)》上所刊登的案例，也可以得到印證。這一特點(diǎn)與歐盟《消費(fèi)者合同中的不公平條款》指令(93/13號(hào))第2條、歐盟《消費(fèi)品買(mǎi)賣(mài)及擔(dān)?！分噶?1999/44號(hào))第1條第2款、英國(guó)《消費(fèi)者合同不公平條款條例》(1999年)第3條第1款以及《德國(guó)民法典》第13條相一致，而與英國(guó)《不公平合同條款法》(1977年)的立場(chǎng)顯然不同，后者承認(rèn)法人為其經(jīng)理購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)場(chǎng)合，該法人亦得作為消費(fèi)者。[注]See R & B Customs Brokers Co Ltd v United Dominions Trust Ltd (1988);Feldaroll Foundry plc v.Hermes Leasing (London) Ltd (2004).From Mindy Chen-Wishart，Contract Law，Oxford，2012，p.412.在中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法中，經(jīng)營(yíng)者是與消費(fèi)者相對(duì)應(yīng)的一方主體，是指通過(guò)市場(chǎng)為消費(fèi)者提供消費(fèi)資料和消費(fèi)服務(wù)的人。[注]參見(jiàn)前注〔6〕，李昌麒、許明月書(shū)，第97頁(yè)。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利(第10條第1款)；經(jīng)營(yíng)者“不得設(shè)定不公平、不合理的交易條件，不得強(qiáng)制交易”(第16條第3款后段)。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也有關(guān)于格式條款、免責(zé)條款等的規(guī)定，[注]參見(jiàn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第16條第3款和第26條。與《合同法》的規(guī)定相比，雖有所突破，比如將使用格式條款的經(jīng)營(yíng)者的提請(qǐng)注意義務(wù)不再局限于免責(zé)條款，而是擴(kuò)張為與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容(第26條第1款)，但總體而言，與《合同法》保持了一致，甚至連《合同法》第40條的立法瑕疵也一并繼受下來(lái)。而作為消費(fèi)者保護(hù)的特別法，本可以展現(xiàn)自身特性的方面，比如本可以規(guī)定格式條款或者霸王條款的“黑名單”和“灰名單”，卻沒(méi)有任何建樹(shù)。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)范的消費(fèi)者合同并不以合同書(shū)為限，口頭合同或者部分書(shū)面、部分口頭的合同(經(jīng)營(yíng)者利用通知、聲明、店堂告示等表達(dá)意思場(chǎng)合)亦在其規(guī)范范圍之內(nèi)。

其他民事特別法，就免責(zé)條款或者格式條款也有一些規(guī)定，比如《勞動(dòng)合同法》(2012年修正)第26條第1款、《保險(xiǎn)法》(2015年修正)第17條和第19條、《海商法》(1992年)第126條等。

(三)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》(2009年，以下稱《合同法司法解釋二》)

該司法解釋圍繞《合同法》第39條和第40條，以三個(gè)條文進(jìn)行解釋?zhuān)唧w化了格式條款提供方提示及說(shuō)明義務(wù)是否履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)(第6條)；將未盡上述義務(wù)的法律后果界定為相對(duì)人可申請(qǐng)撤銷(xiāo)格式條款(第9條)；違反上述義務(wù)，如同時(shí)符合《合同法》第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院可以認(rèn)定格式條款無(wú)效(第10條)。

(四)特別的民事程序規(guī)則

立法者通過(guò)增設(shè)公益訴訟，突破了特定當(dāng)事人的局限，為規(guī)制不公平合同條款提供了新路徑。其中，《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！薄断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條：“對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

(五)小結(jié)：規(guī)范的三重維度

無(wú)論是格式條款、免責(zé)條款還是其他合同條款(違約金條款、定金條款、競(jìng)業(yè)禁止條款等)，均是特定合同內(nèi)容的外在表現(xiàn)形式，法律對(duì)于合同條款的規(guī)制，終極目的在于保障實(shí)質(zhì)的公平。為此，立法者自然要掌握好合同安定、尊重當(dāng)事人意思與避免不公平之間的平衡。[注]參見(jiàn)前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書(shū)，第407頁(yè)。從我國(guó)立法對(duì)于合同條款規(guī)制的手段來(lái)看，無(wú)外乎：其一，條款是否訂入合同；其二，條款是否有效；其三，條款有不同解釋時(shí)的抉擇；其四，無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的法律后果(是否有部分無(wú)效的問(wèn)題)。

由上述描述可知，中國(guó)法律在以民事一般法(合同法)與民事特別法(消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等)規(guī)范著與不公平合同條款相關(guān)的不同維度的問(wèn)題，大致可以區(qū)分為三重維度：(1)消費(fèi)者合同與商事合同；(2)格式條款與非格式條款；(3)不公平合同條款(比如有的免責(zé)條款)與公平合同條款。此三維度立法組合，可獲八種不同組合結(jié)果，由此可以顯現(xiàn)出問(wèn)題的復(fù)雜。

三、立法指導(dǎo)思想及規(guī)制立場(chǎng)的證成

(一)合同自由及其限制

《合同法》的立法指導(dǎo)思想有五條，其中第二條為：“充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于重大的正當(dāng)事由，不得對(duì)當(dāng)事人的合同自由予以限制?！盵注]梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究(二)》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版，第121頁(yè)。由此可見(jiàn)，保障合同自由依然是《合同法》的基本立場(chǎng)和出發(fā)點(diǎn)。但也表明，合同自由并非絕對(duì)的和不受限制的自由，基于重大的正當(dāng)事由，仍可施以限制。

(二)消費(fèi)者保護(hù)

《合同法》的立法指導(dǎo)思想第四條提到：“本法在價(jià)值取向上應(yīng)兼顧經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)公正、交易便捷與交易安全。即在擬定法律規(guī)則時(shí)，既要注重有利于提高效率，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護(hù)社會(huì)公益，保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道德秩序，不允許靠損害國(guó)家、社會(huì)利益，損害消費(fèi)者和勞動(dòng)者而發(fā)財(cái)致富；……”[注]同上，第122頁(yè)。

《合同法》雖然沒(méi)有直接規(guī)定消費(fèi)者合同(第113條第2款雖出現(xiàn)“經(jīng)營(yíng)者”和“消費(fèi)者”概念，卻并非實(shí)體規(guī)定，而是一項(xiàng)指引規(guī)定，指引到了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》)，但是，其立法指導(dǎo)思想已經(jīng)明確具有保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者等弱者的內(nèi)容。該法明確規(guī)定了格式條款的內(nèi)容，而且是以民事一般法的形式規(guī)定許多立法例(比如日本、臺(tái)灣地區(qū)的立法)以消費(fèi)者保護(hù)法等特別法規(guī)定的內(nèi)容，這在當(dāng)時(shí)確實(shí)是體現(xiàn)了立法的潮流和趨勢(shì)，2002年后的《德國(guó)民法典》也呈現(xiàn)了同樣的立法特征。

(三)規(guī)制立場(chǎng)的證成

從比較法觀察，規(guī)制格式條款以確保合同公平，其理由可有如下數(shù)種：(1)交涉能力不平等(inequality of bargaining powers)，僅格式條款的使用人有效地運(yùn)用了合同自由；(2)大眾福利(public welfare)，在1930年代進(jìn)入了討論，謂單個(gè)合同中的不公平條款只是對(duì)個(gè)別合同當(dāng)事人造成困擾，而與格式合同相對(duì)的是一般大眾(the general public)，因而格式合同中的不公平條款構(gòu)成了對(duì)大眾福利的損害；(3)消費(fèi)者保護(hù)，該說(shuō)自20世紀(jì)70年代以來(lái)成為主導(dǎo)學(xué)說(shuō)；(4)部分市場(chǎng)失靈(a partial market failure)，此系晚近被廣泛接納的學(xué)說(shuō)，由于存在著部分市場(chǎng)失靈，故需要有公平性的規(guī)制。[注]See Phillip Hellwege，Standard Contract Terms，in J Basedow，K Hopt，and R Zimmermann (eds)，Max Planck Encyclopedia of European Private Law，Vol.I，2012，pp.1588～1589;前注〔2〕，H.K?tz書(shū)，第137～139頁(yè)。

上述大眾福利說(shuō)是由德國(guó)學(xué)者路德維?！べ嚌蔂?Ludwig Raiser)在1935年最先提出的，[注]Ludwig Raiser，Das Recht der Allgemeinen Geschaeftsbedingungen (1935).他認(rèn)為正是一般大眾暴露在格式條款之下，如果這些格式條款不公平，則大眾福利因而遭受損害。反之，個(gè)別商議合同中的不公平條款也會(huì)對(duì)該單個(gè)當(dāng)事人造成困擾，但大眾福利并未因此遭受損害。賴澤爾的精確分析在德國(guó)被人接受，這也可以解釋為何在德國(guó)對(duì)合同條款公平性的司法控制變得如此重要、為何此種控制僅限于格式條款以及為何此種控制也適用于商人對(duì)商人的交易(B2B transactions)。[注]參見(jiàn)前注〔13〕，Phillip Hellwege文，第1591頁(yè)。另外可以參考〔德〕萊因哈德·齊默曼：《德國(guó)新債法》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第293頁(yè)。

分析中國(guó)《合同法》，既有關(guān)于格式條款的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，也有關(guān)于免責(zé)條款的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，而后者并不以格式條款為限，亦包括非格式條款在內(nèi)。從司法實(shí)踐觀察，法院對(duì)于格式條款規(guī)制規(guī)則的適用，并不局限于商人對(duì)消費(fèi)者(B2C)的合同，[注]比如“北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與李麗居間合同糾紛上訴案”，北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2015)一中民(商)終字第4290號(hào)。也包括商人對(duì)商人(B2B)的合同。[注]比如“江蘇剛正薄板科技有限公司與內(nèi)蒙古包鋼鋼聯(lián)股份有限公司等買(mǎi)賣(mài)合同糾紛申請(qǐng)案”，最高人民法院民事判決書(shū)(2013)民提字第216號(hào)；“上?，斝岭姎庥邢薰驹V深圳市原飛航物流有限公司青浦分公司公路貨物運(yùn)輸合同糾紛案”，上海市青浦區(qū)人民法院民事判決書(shū)(2015)青民二(商)初字第637號(hào)。對(duì)于免責(zé)條款的規(guī)制，縱然在非格式合同場(chǎng)合，如果觸及《合同法》第53條，也會(huì)認(rèn)定相關(guān)免責(zé)條款無(wú)效。[注]比如“郭建芳訴賈明軍等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案”，河南省嵩縣人民法院民事判決書(shū)(2015)嵩民四初字第5號(hào)；“潘世清訴周榮慧等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案”，麗水市蓮都區(qū)人民法院民事判決書(shū)(2015)麗蓮南民初字第164號(hào)。

在準(zhǔn)備起草《合同法》的階段，交涉能力不平等及弱者保護(hù)的思想比較占主流，因而，在《合同法》以及其他民事特別法中，之所以要規(guī)制不公平合同條款、免責(zé)條款、格式條款等，其正當(dāng)性的基礎(chǔ)在理論上大體上系建立在交涉能力不平等及弱者保護(hù)上面，是希望通過(guò)不同的規(guī)制手段，遏制強(qiáng)勢(shì)一方對(duì)于合同自由的濫用，實(shí)現(xiàn)較為實(shí)質(zhì)的公平和正義。[注]參見(jiàn)梁慧星：“合同自由與合同管理”，《中國(guó)工商管理研究》1996年第10期，第9頁(yè)；梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，《中外法學(xué)》1997年第2期，第19頁(yè)；王利明：“標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問(wèn)題”，《法商研究》1994年第3期，第73頁(yè)；韓世遠(yuǎn)：“免責(zé)條款研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第455、467頁(yè)。在《合同法》頒布之后，學(xué)說(shuō)解釋依舊沿襲此一理路。[注]比如杜軍：《格式合同研究》，群眾出版社2001年版，第8～12頁(yè)；前注〔5〕，蘇號(hào)朋書(shū)，第42～47頁(yè)；張建軍：《格式合同的司法規(guī)制研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第8頁(yè)。如果說(shuō)不公平可得區(qū)分為實(shí)質(zhì)的不公平(substantive unfairness)與程序的不公平(procedural unfairness)，[注]參見(jiàn)前注〔2〕，H.K?tz書(shū)，第131頁(yè);前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書(shū)，第406頁(yè)。對(duì)于不公平條款的立法及司法規(guī)制的正當(dāng)性，顯然側(cè)重于從程序的不公平角度進(jìn)行說(shuō)明。

別呦呦的褻褲花花綠綠的，她說(shuō)她家窮，沒(méi)錢(qián)買(mǎi)布料，她就把幾十塊碎布拼起來(lái)，縫成一條褻褲。褻褲大小合身，顏色有藍(lán)的，有紫的，有白的，有綠的，她貼身穿了，倒顯得別致，有一股撩人的味道。

對(duì)于這種論證，也可以從市場(chǎng)部分失靈及效率的確保[注]See V P Goldberg，Institutional Change and the Quasi-invisible Hand，17 J Law & Economics，1974，pp.461，483～484.角度予以補(bǔ)強(qiáng)。申言之，格式合同雖存在難以理解其內(nèi)涵的問(wèn)題，但卻可讓消費(fèi)者以較低的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)商品或者服務(wù)，導(dǎo)致了“低成本、苛刻條款”的合同；而這并沒(méi)有效率，因?yàn)橛械南M(fèi)者更喜歡“較高成本、較好條款”的合同。因而，立法規(guī)制修正了市場(chǎng)的不完美性，鼓勵(lì)商業(yè)主體提供更多的選擇可能性，進(jìn)而增進(jìn)合同自由。[注]參見(jiàn)前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書(shū)，第407頁(yè)。

四、具體問(wèn)題的分析與展開(kāi)

(一)適用范圍：不公平條款規(guī)制是否及于B2B合同

規(guī)制不公平條款通常會(huì)以保護(hù)消費(fèi)者等弱者為主要目的，以B2C合同為其典型，是否亦及于B2B合同，需要具體分析。

在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，消費(fèi)者通常被解釋成為自然人，并不包括法人或者非法人組織。因而，該法并不規(guī)范B2B合同，無(wú)法為其中的一方當(dāng)事人提供保護(hù)?？墒牵@并不意味著中國(guó)法對(duì)于B2B合同中的不公平合同條款問(wèn)題毫無(wú)對(duì)策。至少在《合同法》等法律法規(guī)中，我們可以找到一些能夠規(guī)范B2B合同的規(guī)則。這些規(guī)則可以包括：

1.關(guān)于格式條款的規(guī)則(第39條、第40條和第41條)；

2.關(guān)于免責(zé)條款的規(guī)則(第53條)；

3.關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整的規(guī)則(第114條第2款)；

4.關(guān)于違約金與定金二者擇一的規(guī)則(第116條)。

上述規(guī)則規(guī)定在《合同法》總則部分，并沒(méi)有區(qū)分B2B合同與B2C合同，而是統(tǒng)一對(duì)待。因而，縱然是在B2B合同場(chǎng)合，如果合同文本是一方當(dāng)事人的格式合同，具有“要么接受，要么走開(kāi)”的特點(diǎn)，那么，在對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，依《合同法》第41條，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。[注]參見(jiàn)“上海祖恩商貿(mào)有限公司訴聯(lián)華超市股份有限公司聯(lián)營(yíng)合同糾紛案”，上海市普陀區(qū)人民法院民事判決書(shū)(2015)普民二(商)初字第506號(hào)；“吳江市恒泰擔(dān)保投資有限公司訴吳江市雙雄紡織有限公司等追償權(quán)糾紛案”，江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院民事判決書(shū)(2015)吳江商初字第01359號(hào)?！逗贤ā吩诟袷綏l款規(guī)制上的這一立場(chǎng)，與起草時(shí)重點(diǎn)參考了德、英兩國(guó)特別立法不無(wú)關(guān)系。[注]德國(guó)1976年《一般交易條款法》以及英國(guó)1977年《不公平合同條款法》，均不以保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人為限，亦得及于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的企業(yè)。此一立場(chǎng)與法國(guó)法及歐共體第93/13號(hào)指令顯有差異。參見(jiàn)前注〔2〕，H.K?tz書(shū)，第143頁(yè)。而無(wú)論是否屬于格式合同，如果當(dāng)事人約定的違約金過(guò)高，一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院予以降低，得到法院的支持的事例更是尋常。

(二)提請(qǐng)注意義務(wù)、說(shuō)明義務(wù)及其違反的法律后果

從比較法觀察，格式條款的使用人，對(duì)于一些重要的條款，如果沒(méi)有盡到告知義務(wù)或者提醒對(duì)方注意的義務(wù)(中國(guó)《合同法》第39條第1款又進(jìn)一步規(guī)定了說(shuō)明義務(wù)[注]此說(shuō)明義務(wù)在功能上大致相當(dāng)于透明性原則(principle of transparency)，見(jiàn)歐盟《消費(fèi)者合同中的不公平條款》[93/13號(hào)指令]第5條前段：如果向消費(fèi)者發(fā)出要約的所有或部分合同條款是書(shū)面的，則必須總是使用淺顯易懂的用語(yǔ)(in plain，intelligible language)。另見(jiàn)《德國(guó)民法典》第307條第1款后段。)，往往是認(rèn)為此類(lèi)條款并不訂入合同，不成為合同的組成部分。[注]比如《德國(guó)民法典》第305c條。法院這時(shí)所提出的第一個(gè)問(wèn)題是，這些格式條款是否真正成為合同的一部分。[注]參見(jiàn)前注〔2〕，H.K?tz書(shū)，第139頁(yè)。格式條款僅在雙方當(dāng)事人同意其訂入合同(incorporation into the contract)場(chǎng)合才會(huì)有效，這一點(diǎn)早在19世紀(jì)便已眾所周知。[注]參見(jiàn)前注〔13〕，Phillip Hellwege文，第1589頁(yè)。這樣的規(guī)則，背后自然有其道理：合同是雙方當(dāng)事人的合意，如果某些內(nèi)容，只是一方當(dāng)事人知道，另外一方當(dāng)事人壓根就不知道，那么，對(duì)這部分內(nèi)容，便不存在真正的合意，因而，也就不應(yīng)該成為雙方合同的內(nèi)容。

在中國(guó)《合同法》中，關(guān)于格式條款的規(guī)則，集中規(guī)定在了第二章“合同的訂立”中，改變了起初規(guī)定在第三章“合同的效力”中的做法，也說(shuō)明立法者意識(shí)到了這首先是合同訂立的問(wèn)題。關(guān)于格式條款訂入合同，《合同法》雖未明確規(guī)定具體的訂入規(guī)則，一如其他許多國(guó)家，可以從關(guān)于合同訂立的一般規(guī)則中推導(dǎo)出具體的要求。如果相對(duì)人沒(méi)有明確表示同意，只有當(dāng)他有機(jī)會(huì)知悉這些條款，并且他引用了這些條款的場(chǎng)合，才可推定他同意。因而，推定格式條款訂入合同得有三項(xiàng)要件：(1)引用了格式條款；(2)有機(jī)會(huì)知悉格式條款的內(nèi)容；(3)認(rèn)同格式條款。[注]同上注。

2.對(duì)最高人民法院《合同法司法解釋二》第9條的分析與評(píng)論

在《合同法司法解釋二》中，第9條規(guī)定，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第1款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷(xiāo)該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

撤銷(xiāo)格式條款，自然是以該條款已然成為合同的組成部分為前提，否則，自然無(wú)須撤銷(xiāo)。這樣的立場(chǎng)，顯然與前述比較法觀察所獲結(jié)論存在重大差異。何以如此？查看最高人民法院法官就上述規(guī)則所做釋義，起草者是認(rèn)為“格式條款未訂入合同”的結(jié)論，“對(duì)作為格式條款相對(duì)人的普通消費(fèi)者而言，理解起來(lái)似乎有邏輯混亂之感”。[注]參見(jiàn)沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第87頁(yè)。換言之，在他們看來(lái)，社會(huì)大眾認(rèn)為格式條款自然就是雙方合同的載體，當(dāng)然要對(duì)雙方具有約束力；如不想受其約束，自須通過(guò)請(qǐng)求法院予以撤銷(xiāo)為必要。

最高人民法院在《合同法司法解釋二》第9條上的立場(chǎng)徹底瓦解了被眾多比較法證明為共同規(guī)則的推定格式條款訂入合同的三項(xiàng)要件。這樣的立場(chǎng)雖然奇特，但卻是無(wú)獨(dú)有偶。德國(guó)在1930年代便有過(guò)相似立場(chǎng)，如果相對(duì)人被推斷知道(constructive knowledge)格式條款的存在，便認(rèn)為格式條款構(gòu)成合同的組成部分。與之相反，同一時(shí)期的英國(guó)法則堅(jiān)持傳統(tǒng)的訂入要件(丹寧勛爵的裁判意見(jiàn)[注]See Olley v Marlborough Court Ltd [1949] 1 KB 532，549.)。德國(guó)那個(gè)時(shí)期的發(fā)展被認(rèn)為并不理想，后來(lái)立法機(jī)關(guān)撥亂反正，重新引入推定格式條款訂入合同的三要件。[注]參見(jiàn)前注〔13〕，Phillip Hellwege文，第1589頁(yè)。

對(duì)于上述司法解釋立場(chǎng)，學(xué)術(shù)界頗有批評(píng)的聲音。批評(píng)的理由略謂：其一，未盡提示和說(shuō)明義務(wù)時(shí)，很難說(shuō)雙方就格式條款達(dá)成了合意，如此，何來(lái)撤銷(xiāo)？其二，可撤銷(xiāo)的條款在被撤銷(xiāo)之前一直有效，如相對(duì)人未行使撤銷(xiāo)權(quán)或者撤銷(xiāo)權(quán)已過(guò)除斥期間，則該格式條款可拘束合同當(dāng)事人。[注]參見(jiàn)冉克平：“論格式化免責(zé)條款的效力——兼評(píng)法釋[2009]5號(hào)第9-10條”，載易繼明主編：《私法》(總第18卷)，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第61、75頁(yè)；李偉平：“格式條款立法的反思與重構(gòu)——以《合同法》第39條、40條為中心”，《西部法學(xué)評(píng)論》2016年第3期，第64、71頁(yè)。

分析上述司法解釋及其評(píng)注，其一，誤將格式條款理解為格式合同，以偏概全。格式合同(比如原《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條使用了此概念)是一方為了重復(fù)使用而事先擬定的合同書(shū)。而格式條款，既可以表現(xiàn)為格式合同中的條款，也可以表現(xiàn)為其他格式條款，比如原《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條提到了通知、聲明、店堂告示等，又如口頭合同場(chǎng)合交付的收據(jù)上載有的文字條款。其二，不僅以偏概全，更進(jìn)一步有不當(dāng)免除格式條款使用人證明責(zé)任之弊端。以口頭合同加收據(jù)印刷條款為例，該收據(jù)上的條款可否約束相對(duì)人，首先是使用人要證明的事項(xiàng)，可是，按照司法解釋的立場(chǎng)，這一事項(xiàng)已無(wú)須證明，便當(dāng)然地對(duì)相對(duì)人具有拘束力。相對(duì)人如不欲受此拘束，則須及時(shí)請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)。真是打著保護(hù)格式條款相對(duì)人的幌子，卻實(shí)質(zhì)性地?fù)p害相對(duì)人的利益。其三，背離讓消費(fèi)者“理解起來(lái)無(wú)邏輯混亂之感”的初衷。在許多消費(fèi)者合同場(chǎng)合，當(dāng)事人雙方往往沒(méi)有使用合同書(shū)(比如商場(chǎng)購(gòu)物)，可是，經(jīng)營(yíng)者卻可能以店堂告示的形式，力求將一些免責(zé)條款引入合同。這里的合同，首先沒(méi)有體現(xiàn)為合同書(shū)，如果以店堂告示所載內(nèi)容當(dāng)然成為雙方合同的內(nèi)容，顯然對(duì)于消費(fèi)者不利，更是讓普通消費(fèi)者“理解起來(lái)似乎有邏輯混亂之感”。結(jié)論只有一個(gè)：最高人民法院宜盡早撥亂反正。

(三)產(chǎn)品瑕疵與免責(zé)條款

在產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)場(chǎng)合，如果合同條款規(guī)定“免除銷(xiāo)售者因瑕疵產(chǎn)品所產(chǎn)生的責(zé)任”，裁判者將如何裁判？因瑕疵產(chǎn)品所生責(zé)任，可能是作為侵權(quán)責(zé)任的“產(chǎn)品責(zé)任”(其責(zé)任主體包括產(chǎn)品生產(chǎn)者及銷(xiāo)售者)，也可能是買(mǎi)賣(mài)合同中出賣(mài)人向買(mǎi)受人負(fù)擔(dān)的合同責(zé)任，宜分別探討。如果不探討生產(chǎn)者的責(zé)任，僅就銷(xiāo)售者可能的責(zé)任而言，仍有必要從侵權(quán)責(zé)任(產(chǎn)品責(zé)任)及合同責(zé)任兩個(gè)方面分別說(shuō)明。

1.侵權(quán)責(zé)任與免責(zé)條款

首先應(yīng)予說(shuō)明，在涉及產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中，筆者以“產(chǎn)品責(zé)任”和“免責(zé)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，極難見(jiàn)到以約定的免責(zé)條款抗辯的，通常的爭(zhēng)點(diǎn)在于生產(chǎn)者或者銷(xiāo)售者是否存在法定的免責(zé)事由。

因產(chǎn)品缺陷可能造成的損害，無(wú)外乎人身?yè)p害與財(cái)產(chǎn)損害，前者包括造成人員死亡或者受傷，后者包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害(參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第1款)與缺陷產(chǎn)品自身的損害。如果產(chǎn)品銷(xiāo)售者果真做了特別約定，免除其可能承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任，在中國(guó)法下，至少可以做如下分析。第一，如果因產(chǎn)品導(dǎo)致人身受傷或者死亡，在以銷(xiāo)售者為被告的訴訟中，法院可能會(huì)依據(jù)《合同法》第53條第1項(xiàng)認(rèn)定免責(zé)條款無(wú)效。第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第43條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷(xiāo)售者請(qǐng)求賠償?！边@里的賠償責(zé)任，如果是對(duì)財(cái)產(chǎn)損害的責(zé)任，按多數(shù)解釋?zhuān)劝ㄈ毕莓a(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害，也包括缺陷產(chǎn)品自身的損害。這一規(guī)定屬于保護(hù)被侵權(quán)人的特別立法政策，在外部關(guān)系上方便被侵權(quán)人，具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，不允許當(dāng)事人以特別約定加以改變。上述免責(zé)條款有可能因此被認(rèn)定為無(wú)效。

2.合同責(zé)任與免責(zé)條款

對(duì)于因產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)生的違約責(zé)任，可否任由出賣(mài)人預(yù)先免除，可能有不同認(rèn)識(shí)。不過(guò)，個(gè)人認(rèn)為可做如下分析：對(duì)于買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物，出賣(mài)人負(fù)有權(quán)利瑕疵及物的瑕疵的擔(dān)保義務(wù)，此類(lèi)義務(wù)雖然有法律的規(guī)定作為基礎(chǔ)，在屬性上仍應(yīng)歸列于主給付義務(wù)，[注]參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第388～393頁(yè)；Vgl.Brox/Walker，Besonderes Schuldrecht，31.Auflage，2006，S.6-7。違反此類(lèi)義務(wù)，發(fā)生違約責(zé)任。既然屬于主給付義務(wù)，違反之后如果不負(fù)擔(dān)責(zé)任，無(wú)異于任由當(dāng)事人免除其主要的合同義務(wù)、排除對(duì)方主要權(quán)利，故在格式條款場(chǎng)合，得依《合同法》第40條認(rèn)定為無(wú)效。在非格式條款場(chǎng)合，如果不存在《合同法》第53條規(guī)定的事由，目前尚無(wú)具體的依據(jù)否定此種免責(zé)條款的效力。

(四)檢驗(yàn)期間與特別約定

《合同法》第157條規(guī)定：“買(mǎi)受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。沒(méi)有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)?！庇纱丝芍?，關(guān)于檢驗(yàn)期間中國(guó)合同法原則上允許當(dāng)事人自由約定?？墒牵瑢?duì)于檢驗(yàn)期間，如果任由當(dāng)事人自由約定，也可能被一方濫用進(jìn)而產(chǎn)生問(wèn)題，是否需要進(jìn)行規(guī)制，仍屬問(wèn)題。比如，當(dāng)事人可否約定“買(mǎi)受人應(yīng)于交付后立即檢驗(yàn)貨物；買(mǎi)受人應(yīng)自交付時(shí)起3日內(nèi)就可能產(chǎn)生責(zé)任訴求的瑕疵做出通知”。這當(dāng)然也要依具體情形而具體判斷。如果是自由集市上“一手交錢(qián)、一手交貨”的買(mǎi)賣(mài)，上述約定便具有合理性。反之，如果是購(gòu)買(mǎi)種子，顯然無(wú)法立即檢驗(yàn)，也不可能在3日內(nèi)便發(fā)現(xiàn)瑕疵，于此場(chǎng)合，上述約定便可能屬于不公平合同條款。

《合同法》第158條專(zhuān)門(mén)規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)合同標(biāo)的物瑕疵發(fā)現(xiàn)期間及權(quán)利行使期間問(wèn)題，對(duì)于該條規(guī)定，有學(xué)者主張做限縮解釋?zhuān)蘅s于商事交易。[注]參見(jiàn)武騰：“合同法上難以承受之混亂：圍繞檢驗(yàn)期間”，《法律科學(xué)》2013年第5期，第81頁(yè)。其積極意義在于，讓人們意識(shí)到在買(mǎi)賣(mài)合同名目下，存在著商事買(mǎi)賣(mài)與消費(fèi)者買(mǎi)賣(mài)等不同類(lèi)型，[注]統(tǒng)一合同立法在適用于像商事買(mǎi)賣(mài)與消費(fèi)者買(mǎi)賣(mài)這樣不同類(lèi)型的合同時(shí)，可能產(chǎn)生一些問(wèn)題，詳見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：“買(mǎi)賣(mài)法的再法典化：區(qū)別對(duì)待消費(fèi)者買(mǎi)賣(mài)與商事買(mǎi)賣(mài)”，《交大法學(xué)》2017年第1期，第79頁(yè)。應(yīng)結(jié)合規(guī)范目的進(jìn)行解釋。其不足可能在于，如果依限縮解釋方法，可能在B2C場(chǎng)合，便沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)范(因解釋而產(chǎn)生了法律漏洞)，這恐與《合同法》統(tǒng)一立法目的不符(立法計(jì)劃原本涵蓋了B2C合同)。

鑒于瑕疵檢驗(yàn)期間對(duì)于買(mǎi)受人主張合同權(quán)利而言必不可少，《合同法》在肯定當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間之類(lèi)主觀期間的同時(shí)，也肯定了“合理期間”、自收到標(biāo)的物之日起兩年期間之類(lèi)客觀期間。如果當(dāng)事人通過(guò)特別約定，實(shí)質(zhì)上使檢驗(yàn)期間形同虛設(shè)，無(wú)異于剝奪了買(mǎi)受人主張瑕疵擔(dān)保的權(quán)利。在B2C合同場(chǎng)合，得依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條第2款和第3款規(guī)范，“經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營(yíng)者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，不得用格式條款并借助技術(shù)手段強(qiáng)制交易。”“格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無(wú)效。”在B2B合同場(chǎng)合，如果屬于格式條款，自得依《合同法》第40條的規(guī)定認(rèn)定為無(wú)效。[注]作為比較法，對(duì)照《德國(guó)民法典》第309條(無(wú)評(píng)價(jià)可能性的條款禁止)第8項(xiàng)b)目之ee)(告知瑕疵的除斥期間)及ff)(減輕消滅時(shí)效)。目前需要進(jìn)一步明確作為“客觀期間”的底線標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容，“自收到標(biāo)的物之日起兩年期間”似顯過(guò)長(zhǎng)，而“合理期間”又過(guò)于不確定。在非格式條款場(chǎng)合，目前尚無(wú)具體依據(jù)否定此種條款的效力。另外，以買(mǎi)賣(mài)種子為例，依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第62條，“農(nóng)民購(gòu)買(mǎi)、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照本法執(zhí)行?！比绱耍^(guò)短的瑕疵檢驗(yàn)期間及通知期間的約定，亦得準(zhǔn)用該法第26條第2款和第3款，認(rèn)定為無(wú)效。

另外，按照《合同法》第158條第3款，“出賣(mài)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買(mǎi)受人不受前兩款規(guī)定的通知時(shí)間的限制?！睋Q言之，此時(shí)出賣(mài)人不得以約定的檢驗(yàn)期間約束買(mǎi)受人。買(mǎi)受人的請(qǐng)求權(quán)依訴訟時(shí)效規(guī)則處理。

(五)出賣(mài)人的“最終解釋權(quán)”

如果合同約定“出賣(mài)人對(duì)于合同條款含義的解釋具有終局性和約束力”，這樣的約定在歐盟會(huì)作為“單獨(dú)賦予經(jīng)營(yíng)者解釋合同條款的權(quán)利”而構(gòu)成《消費(fèi)者合同中的不公平條款》[歐盟93/13號(hào)指令]第3條所說(shuō)的“不公平條款”。[注]《消費(fèi)者合同中的不公平條款》[歐盟93/13號(hào)指令]附件(第3條第3款所指的條款)之1(m)。這類(lèi)約定，在中國(guó)的商業(yè)活動(dòng)中也存在。而在國(guó)家工商總局《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》(2015年)第12條便明確規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的，不得作出含有下列內(nèi)容的規(guī)定：“……(六)規(guī)定經(jīng)營(yíng)者單方享有解釋權(quán)或者最終解釋權(quán)；……”關(guān)于格式條款中規(guī)定“最終解釋權(quán)”的效力，依權(quán)威學(xué)者意見(jiàn)，當(dāng)事人對(duì)于合同的解釋意見(jiàn)，至多只能供法官參考，最終作為判決的事實(shí)依據(jù)的，是法院對(duì)合同的解釋。因此，唯法院擁有合同的最終解釋權(quán)，而經(jīng)營(yíng)者保留最終解釋權(quán)，是不能算數(shù)的。另外，《合同法》第41條專(zhuān)門(mén)規(guī)定了格式合同的解釋方法，確立了“不利解釋規(guī)則”，屬于強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人以約定排除其適用。因此，經(jīng)營(yíng)者在合同文本、商品廣告、優(yōu)惠券、贈(zèng)券及店堂告示中所謂保留最終解釋權(quán)的規(guī)定，因違反強(qiáng)制性規(guī)定，是無(wú)效的。[注]參見(jiàn)梁慧星：“合同解釋方法與所謂‘最終解釋權(quán)’”，載《北京日?qǐng)?bào)》2001年4月23日，第15版；收錄于梁慧星：《為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)》，法律出版社2002年版，第262頁(yè)以下。另外可參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：“消費(fèi)者合同的解釋”，《浙江社會(huì)科學(xué)》2002年第6期，第76頁(yè)。

(六)出賣(mài)人“保留他種替代給付的權(quán)利”

約定“出賣(mài)人保留提供同等價(jià)值替代性類(lèi)似貨物的權(quán)利”，這樣的約定，在中國(guó)合同法下是允許的。我們從《合同法》第111條的規(guī)定也可以看出，“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任?！边@里首先尊重當(dāng)事人的約定。當(dāng)然，如果質(zhì)量不符合約定，導(dǎo)致對(duì)方合同目的不能實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成根本違約，那么，按照《合同法》第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。如果對(duì)方解除合同，則上述約定雖然可作為一種“結(jié)算和清理?xiàng)l款”，依《合同法》第98條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止不影響其效力，由于合同目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，自然也失其意義。如果出賣(mài)人主張上述約定具有排除買(mǎi)受人解除權(quán)或者減價(jià)權(quán)的效力，該約定便具有“排除對(duì)方主要權(quán)利”的特征，如果該約定屬于格式條款，依《合同法》第40條的規(guī)定，該條款無(wú)效。[注]作為比較法，對(duì)照《消費(fèi)者合同中的不公平條款》[歐盟93/13號(hào)指令]附件(第3條第3款所指的條款)之1(k)(允許經(jīng)營(yíng)者單方面更改產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)，而不需要提供有效的依據(jù))；《德國(guó)民法典》第309條(無(wú)評(píng)價(jià)可能性的條款禁止)第8項(xiàng)b)目之bb)(限于事后補(bǔ)充履行)。

(七)糾紛解決條款與異常條款

1.糾紛解決條款

當(dāng)事人可以在合同中約定糾紛解決條款，比如約定選擇法院或者仲裁。不過(guò)，如果一方當(dāng)事人利用格式條款，事先做出對(duì)他方明顯不利的安排，則可能屬于不公平合同條款。圍繞網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的使用，有的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)會(huì)在合同中規(guī)定排除以訴訟方式解決爭(zhēng)議的條款，要求用戶在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)先與平臺(tái)協(xié)商，協(xié)商不成只能選擇平臺(tái)所在地進(jìn)行仲裁；有的規(guī)定只能選擇平臺(tái)所在地法院訴訟。[注]參見(jiàn)王紅霞、楊玉杰：“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)濫用格式條款的法律規(guī)制——以20份互聯(lián)網(wǎng)用戶注冊(cè)協(xié)議為樣本”，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2016年第1期，第46頁(yè)。這樣的格式條款，是否有效，需要分析。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號(hào))第31條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者使用格式條款與消費(fèi)者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意，消費(fèi)者主張管轄協(xié)議無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持?！本瓦`反提請(qǐng)注意義務(wù)的法律后果，前文已論述，此處仍存在同類(lèi)問(wèn)題，不再贅述。

一個(gè)身在西安的消費(fèi)者在網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)一件價(jià)值100余元的商品，如果受經(jīng)營(yíng)者確定的到北京進(jìn)行仲裁的糾紛解決條款的拘束，由于主張權(quán)利救濟(jì)的成本過(guò)于高昂(預(yù)付仲裁費(fèi)用、往返的交通費(fèi)用、食宿費(fèi)用、可能的律師費(fèi)用等，耽誤的時(shí)間等)，就不會(huì)真正到北京仲裁。如此，該格式條款顯然會(huì)產(chǎn)生實(shí)際剝奪消費(fèi)者主張法律救濟(jì)的權(quán)利的效果。應(yīng)該是出于相似的理由，歐盟指令將“排除或阻礙采取法律行動(dòng)或者任何其他法律救濟(jì)的權(quán)利，尤其是要求消費(fèi)者將糾紛提交非法定的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，或者強(qiáng)加其承擔(dān)舉證責(zé)任，而按照法律這種舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由合同對(duì)方承擔(dān)”的條款作為不公平合同條款。[注]《消費(fèi)者合同中的不公平條款》[歐盟93/13號(hào)指令]附件(第3條第3款所指的條款)之1(q)。在中國(guó)，這樣的格式條款可以認(rèn)定為《合同法》第40條規(guī)定的“加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”情形，進(jìn)而認(rèn)定為無(wú)效條款。而該條所謂排除“對(duì)方主要權(quán)利”不僅包括實(shí)體法上的權(quán)利，也可以包括程序法上的權(quán)利。

2.異常條款

如果雙方當(dāng)事人有長(zhǎng)期的交易關(guān)系，一直使用相似的交易條款，那么，突然出現(xiàn)某種重大的改變，對(duì)一方有利而對(duì)另外一方不利，針對(duì)這種情形，在當(dāng)初起草《合同法》時(shí)曾設(shè)計(jì)過(guò)“異常條款”的條文，其內(nèi)容為：“定式條款依其客觀情形，特別是考慮合同外表，因過(guò)分異常，致相對(duì)人無(wú)法預(yù)見(jiàn)時(shí)，視為不構(gòu)成合同內(nèi)容。”此條規(guī)定參考了1976年德國(guó)《一般交易條款法》第3條。草案的立法理由謂：“本條所設(shè)系定式條款訂入合同的消極要件，于消費(fèi)者合同及商業(yè)性合同均有適用。蓋因在定式合同場(chǎng)合，相對(duì)人簽署了定式合同并不必然意味著其已了解全部合同條款并因而接受了它們，尤其是普通消費(fèi)品的購(gòu)買(mǎi)者更為經(jīng)常的是沒(méi)有閱讀那些締結(jié)合同所使用的印刷文字，單憑‘簽字視為已經(jīng)同意’規(guī)則未免過(guò)于苛劣，故有本條之設(shè)，其基礎(chǔ)在于：定式條款是作為規(guī)范當(dāng)事人日常交易之權(quán)利義務(wù)之用，相對(duì)人必然期待定式條款所載之內(nèi)容適好涵蓋合同所涉之交易種類(lèi)的各個(gè)方面，因此相對(duì)人可以被要求對(duì)此等條款熟稔。反之，若要求相對(duì)人對(duì)于與該交易種類(lèi)通常條款相左之條款亦應(yīng)予注意，并表示異議，否則該等條款即訂入合同，并對(duì)相對(duì)人發(fā)生拘束力，則甚不公平。”可惜的是，這個(gè)條文并沒(méi)有被采納。其結(jié)果是，目前關(guān)于格式條款訂入合同，中國(guó)法上欠缺消極要件規(guī)則?！昂炞忠暈橐呀?jīng)同意”，盡管在立法上沒(méi)有明文規(guī)定，依然是通行的規(guī)則。

(八)免責(zé)條款的無(wú)效

1.立法的由來(lái)

《合同法》第53條專(zhuān)門(mén)規(guī)定無(wú)效的免責(zé)條款。另外，該條規(guī)定不僅可以涵蓋格式條款的情形，也可以涵蓋非格式條款的情形。該條規(guī)定的免責(zé)條款，不以免除合同責(zé)任的情形為限，也可以涵蓋免除侵權(quán)責(zé)任的情形。從規(guī)定的內(nèi)容看，它針對(duì)兩類(lèi)責(zé)任：一是造成對(duì)方人身傷害的；二是因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。此處僅就前者做分析和說(shuō)明。

《合同法》第53條第1項(xiàng)規(guī)則的緣起是20世紀(jì)80年代發(fā)生在天津的一起案件，雇主雇用雇工拆除廠房，某雇工在作業(yè)過(guò)程中受傷醫(yī)治不及時(shí)而死亡，死者家屬要求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，被告辯稱：死者在填寫(xiě)招工登記表時(shí)，同意“工傷概不負(fù)責(zé)”。[注]參見(jiàn)“張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》1989年第1期。由此引發(fā)了此項(xiàng)免責(zé)條款是否具有效力的爭(zhēng)議。天津高院為此而請(qǐng)示最高人民法院，最高人民法院在批復(fù)中稱：“經(jīng)研究認(rèn)為，對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)，在我國(guó)憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利，受?chē)?guó)家法律保護(hù)，任何個(gè)人和組織都不得任意侵犯。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對(duì)雇員理應(yīng)依法給予勞動(dòng)保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)’。這是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，對(duì)這種行為應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效?！鄙鲜霭讣彩且来伺鷱?fù)處理，“工傷概不負(fù)責(zé)”免責(zé)條款無(wú)效。這起案件也引起了學(xué)術(shù)界的關(guān)注和評(píng)議，學(xué)者對(duì)此立場(chǎng)表示贊同。[注]參見(jiàn)梁慧星：“雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評(píng)釋”，《法學(xué)研究》1989年第6期；梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第270頁(yè)以下。有最高人民法院批復(fù)意見(jiàn)在先，有學(xué)者肯定在后，在起草合同法過(guò)程中，該規(guī)則被明確規(guī)定下來(lái)，自是水到渠成之事。

2.“人身傷害責(zé)任免責(zé)無(wú)效”的合理邊界

依據(jù)《合同法》第53條第1項(xiàng)，只要是免除對(duì)人身傷害責(zé)任的條款，不管當(dāng)事人是否有故意或者重大過(guò)失，都應(yīng)當(dāng)使之無(wú)效。[注]參見(jiàn)胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社1999年版，第95頁(yè)。檢索裁判案例，均是嚴(yán)格遵守這一規(guī)則，未見(jiàn)例外。隨著案例類(lèi)型的不斷豐富，時(shí)至今日，已有必要反思上述規(guī)則的合理邊界。

自然人Y2與Y1簽訂《農(nóng)村建房承攬合同》，在合同中約定，“如Y1及施工人員出現(xiàn)重大工傷事故，以及因施工造成他人損失等事故，一切賠償責(zé)任均由Y1負(fù)責(zé)承擔(dān)”。Y1的雇工X在施工過(guò)程中受傷，起訴要求Y1及Y2承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。Y2援引其與Y1之間的上述約定以為抗辯。法院往往依據(jù)《合同法》第53條第1項(xiàng)認(rèn)定上述免責(zé)條款無(wú)效，[注]參見(jiàn)“潘世清訴周榮慧等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案”，麗水市蓮都區(qū)人民法院民事判決書(shū)(2015)麗蓮南民初字第164號(hào)；“郭建芳訴賈明軍等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案”，河南省嵩縣人民法院民事判決書(shū)(2015)嵩民四初字第5號(hào)。在此類(lèi)案例中，原告請(qǐng)求被告承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)往往是最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2003]20號(hào))第11條第2款。并以承攬人資質(zhì)瑕疵為由，令發(fā)包人與之承擔(dān)連帶責(zé)任。假如承攬人不存在建筑資質(zhì)問(wèn)題，法院還會(huì)這樣判決嗎？

免責(zé)條款有的是要發(fā)揮免責(zé)抗辯(defensive)的功能，有的則是要發(fā)揮界定當(dāng)事人義務(wù)(duty-defining)的功能。[注]在英國(guó)圍繞免責(zé)條款的功能究竟是抗辯抑或是義務(wù)界定，素有爭(zhēng)論?！恫还胶贤瑮l款法》的措辭被認(rèn)為采“抗辯說(shuō)”，免責(zé)條款僅當(dāng)因違反第一性義務(wù)而發(fā)生責(zé)任場(chǎng)合始得發(fā)揮其功能，免除或者限制違約人的違約責(zé)任。相反，“義務(wù)界定說(shuō)”則認(rèn)為，免責(zé)條款只是界定義務(wù)，免責(zé)條款首先收縮了第一性義務(wù)的范圍，從而對(duì)于范圍外的事項(xiàng)不存在違約。參見(jiàn)前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書(shū)，第418頁(yè)；further B.Coote，Exeption Clauses Sweet & Maxwell 1964。在上述發(fā)包方與承包方的合同中約定免責(zé)條款，顯然當(dāng)事人的首要目的是要清晰界定雙方之間的風(fēng)險(xiǎn)。這樣的目的，無(wú)非是最后出了責(zé)任，要由哪一方負(fù)擔(dān)的問(wèn)題。法律是否一定要否定其效力，理應(yīng)結(jié)合相應(yīng)的規(guī)范目的進(jìn)行分析。在約定“工傷概不負(fù)責(zé)”免責(zé)條款事例中，法律之所以要否定其效力，目的在于保障受到人身傷害的雇工能夠得到賠償。在保障這一規(guī)范目的的前提下，合同當(dāng)事人約定是由甲方抑或由乙方負(fù)責(zé)賠償，相應(yīng)地明晰權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)，確定由哪一方負(fù)責(zé)投保意外傷害險(xiǎn)，并無(wú)不妥。而在上述案例中，即便法院判決令兩個(gè)被告Y1和Y2共同承擔(dān)連帶責(zé)任，在他們之間仍有可否求償?shù)膯?wèn)題未解決，而雙方之間的免責(zé)條款約定，反映的是雙方之間的真實(shí)意思，本可以發(fā)揮解決被告之間內(nèi)部關(guān)系的功能。發(fā)包人通過(guò)免責(zé)條款，圖的是清靜，作為代價(jià)，肯定要為此額外付費(fèi)。判決該條款無(wú)效，打破了當(dāng)事人之間的事先安排，發(fā)包人既額外支付了成本，又沒(méi)有真正得到清靜，無(wú)助于問(wèn)題的最終公平解決。換一種思路，允許Y1與Y2自由約定免責(zé)條款(包括免除人身傷害責(zé)任)，法官承認(rèn)這種約定在當(dāng)事人之間有效，但是，無(wú)法用來(lái)對(duì)抗人身傷害責(zé)任的受害人X。這樣，X的利益得到了保障，Y1與Y2也各得其所，這又何嘗不是一種更為巧妙的安排、一種高超的平衡呢？而這種安排，是否違反《合同法》第53條第1項(xiàng)呢？沒(méi)有。第53條第1項(xiàng) “造成對(duì)方人身傷害的”措辭已然表明，立法者所要保護(hù)的是“對(duì)方”、是合同中的“對(duì)方”，換言之，受保護(hù)的是合同當(dāng)事人，而非此外的第三人。而在上述案件中，遭受人身傷害的X并非是合同當(dāng)事人，合同也只約束Y1與Y2。因而，嚴(yán)格地說(shuō)，是法官?zèng)]有準(zhǔn)確適用第53條第1項(xiàng)。

類(lèi)似的問(wèn)題，在比較法上也存在，我們不妨看一下外國(guó)同行是如何處理的。在英國(guó)，甲向乙雇一臺(tái)挖掘機(jī)及一名駕駛員丙(乙方的員工)，甲乙在合同中約定，由甲方對(duì)于丙在受甲雇用期間操作挖掘機(jī)所可能發(fā)生的責(zé)任負(fù)責(zé)。由于丙在操作中的重大過(guò)失，損毀了甲方工廠的圍墻，甲向乙主張損害賠償，乙以上述免責(zé)條款抗辯。法院認(rèn)為，該免責(zé)條款不能免除乙方對(duì)于受害方甲方的過(guò)失責(zé)任。[注]See Phillips Products Ltd v.Hyland [1987] 1 WLR 659.在另一相似案件中，由于丙的過(guò)錯(cuò)，造成的不是甲的損害，而是導(dǎo)致丁死亡，丁的遺屬向甲主張了損害賠償；甲支付損害賠償后，向乙進(jìn)行追償，乙援引上述免責(zé)條款以為抗辯。與上案結(jié)果相反，法院支持了乙的抗辯。[注]See Thompson v.T Lohan (Plant Hire) Ltd [1987] 1 WLR 649.法院認(rèn)為，問(wèn)題不在于援引免責(zé)條款的當(dāng)事人是否想免除責(zé)任，而是在于該免責(zé)條款是否免除因過(guò)失而向受害人承擔(dān)的責(zé)任(前者“是”，后者“否”)。《不公平合同條款法》第2條只是規(guī)制通過(guò)轉(zhuǎn)嫁責(zé)任而排除對(duì)于因一方過(guò)失而受害之人的責(zé)任；它并不適用于將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于因一方過(guò)失而受害之人以外的其他人的合同條款。[注]參見(jiàn)前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書(shū)，第422頁(yè)。

英國(guó)《不公平合同條款法》第2條與我國(guó)《合同法》第53條具有相似的規(guī)范功能，英國(guó)法院在適用其法律時(shí)，并未機(jī)械固守“人身傷害責(zé)任免責(zé)無(wú)效”的規(guī)則，而是重視該規(guī)則對(duì)于真正受害人的保護(hù)功能。同理，在我國(guó)如果法官在裁判中能夠注意探尋《合同法》第53條的規(guī)范目的，放棄機(jī)械思維，合理平衡受害人保護(hù)與合同自愿、風(fēng)險(xiǎn)分配及交易安全，將會(huì)使法律適用進(jìn)入一個(gè)新的境界。

(九)格式條款不訂入或無(wú)效的后果

格式條款因其使用人未履行提醒注意義務(wù)或者說(shuō)明義務(wù)而沒(méi)有訂入合同，或者因?yàn)槠鋬?nèi)容瑕疵而被認(rèn)定為無(wú)效，原則上并不影響其他合同條款。在這里，原則上不承認(rèn)將條款做效力維持的限縮解釋(geltungserhaltendeReduktion; to reduce an unfair term to its fair nucleus)。[注]See Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemainer Teil，7.Auflage，(2009)，S.130;前注〔13〕，Phillip Hellwege文，第1592頁(yè)。換言之，對(duì)于格式條款，并不存在像過(guò)高的違約金條款被降低到可得有效程度的問(wèn)題。

(十)預(yù)防性控制

1.行政控制

工商行政管理機(jī)構(gòu)是各級(jí)政府主管市場(chǎng)監(jiān)管和行政執(zhí)法的工作部門(mén)，從中央政策到縣乃至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)政府，均有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，形成一個(gè)遍布全國(guó)的網(wǎng)絡(luò)。各級(jí)工商行政管理機(jī)構(gòu)在維護(hù)市場(chǎng)秩序、查處損害消費(fèi)者權(quán)益行為方面，扮演非常重要的角色。2015年1月5日國(guó)家工商行政管理總局公布《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》，取代適用了近20年的國(guó)家工商行政管理局《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》。該《辦法》列舉了對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理規(guī)定的“黑名單”(第12條)，對(duì)于違反者，其他法律、法規(guī)有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行，法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令改正，可以單處或者并處警告，違法所得三倍以下、但最高不超過(guò)三萬(wàn)元的罰款，沒(méi)有違法所得的，處以一萬(wàn)元以下的罰款(第15條)。

另外，工商行政管理總局也對(duì)重要的交易事項(xiàng)起草“合同示范文本”，在相關(guān)交易領(lǐng)域通用，比如《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》范本便是由工商行政管理總局與建設(shè)部一起草擬，在實(shí)踐中已經(jīng)長(zhǎng)期使用。

2.公益訴訟

2012年立法者通過(guò)修正《民事訴訟法》，在第55條確立了公益訴訟的原則框架，[注]參見(jiàn)張衛(wèi)平：“民事公益訴訟原則的制度化及實(shí)施研究”，《清華法學(xué)》2013年第4期，第6～7頁(yè)。使得適格的消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以提起公益訴訟。2013年修正《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，在第47條增加了消費(fèi)民事公益訴訟的規(guī)定。2016年4月24日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2016]10號(hào))，規(guī)定中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，可以提起消費(fèi)民事公益訴訟(第1條)；第13條第2款明確規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者利用格式條款或者通知、聲明、店堂告示等，排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營(yíng)者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任，原告認(rèn)為對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理主張無(wú)效的，人民法院可予支持?！毕M(fèi)民事公益訴訟中法院確認(rèn)不公平條款無(wú)效的判決，其最終確定的法律關(guān)系和法律狀態(tài)不僅約束當(dāng)事人，還約束一般第三人，即案涉不公平格式條款自被確認(rèn)無(wú)效之日起，對(duì)將來(lái)的消費(fèi)者而言，均屬無(wú)效。[注]參見(jiàn)程新文、馮小光、關(guān)麗、李琪：“我國(guó)消費(fèi)民事公益訴訟制度的新發(fā)展：《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用”，《法律適用》2016年第7期，第15、21頁(yè)。目前已有一些出于公益目的的消費(fèi)侵權(quán)訴訟，[注]比如“上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)訴廣東歐珀移動(dòng)通信有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案”，上海市第一中級(jí)人民法院民事裁定書(shū)(2015)滬一中民一(民)初字第9號(hào)；“上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)訴天津三星通信技術(shù)有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案”，上海市第一中級(jí)人民法院民事裁定書(shū)(2015)滬一中民一(民)初字第10號(hào)。但尚未見(jiàn)到專(zhuān)門(mén)針對(duì)格式條款使用人提起的確認(rèn)格式條款無(wú)效的訴訟。雖然如此，人們可以期待在不遠(yuǎn)的將來(lái)出現(xiàn)這樣的訴訟，其判決的拘束力，超越個(gè)案而及于普遍的相關(guān)消費(fèi)者。

五、未來(lái)可能的發(fā)展：走向民法典

中國(guó)目前正在緊鑼密鼓地編纂民法典，作為第一步的《民法總則》已在2017年3月15日頒布，第二步是要整合現(xiàn)有民事立法，編纂民法典分則編，預(yù)計(jì)在2020年完成。如何在形式上及實(shí)體內(nèi)容上使中國(guó)民事立法更進(jìn)一步，成為中國(guó)法律人共同面臨的重大課題。

在起草《合同法》時(shí)，立法思想中已經(jīng)注意到了對(duì)于消費(fèi)者等經(jīng)濟(jì)弱者的特別保護(hù)。《合同法》中具體規(guī)定格式條款的規(guī)則、免責(zé)條款無(wú)效的規(guī)則，便已顯現(xiàn)出該法實(shí)質(zhì)上吸納了對(duì)于消費(fèi)者保護(hù)的特別規(guī)則。當(dāng)然，這些特別規(guī)則，是否存在被泛化適用于商業(yè)性合同的問(wèn)題，仍有討論的余地。面向?qū)?lái)，如何在民法典中進(jìn)一步合理設(shè)計(jì)對(duì)于消費(fèi)者合同及商事合同的共同的規(guī)則及各自的規(guī)則，整合消費(fèi)者保護(hù)的特別規(guī)則，合理界定其適用范圍，仍將考驗(yàn)中國(guó)法律人的智慧。