孫秋曉

2016年12月17日下午，由北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)主辦，北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院、文法學(xué)院承辦的北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)2016年年會(huì)暨第二屆不動(dòng)產(chǎn)法論壇在北京建筑大學(xué)西城校區(qū)召開。來自清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)、中國青年政治學(xué)院、勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院、北京建筑大學(xué)等在京高校的學(xué)者，以及來自最高人民法院、國務(wù)院法制辦、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、北京市第二中級(jí)人民法院、北京市第四中級(jí)人民法院、北京仲裁委員會(huì)等實(shí)務(wù)部門的專家七十余人參加了會(huì)議。

副會(huì)長兼秘書長、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長尹飛教授主持開幕式，北京建筑大學(xué)張大玉副校長致歡迎辭，會(huì)長田玉璽主任就研究會(huì)2016年的工作進(jìn)行了總結(jié)，并提出2017年的工作目標(biāo)。與會(huì)人員圍繞著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與登記、不動(dòng)產(chǎn)合同及不動(dòng)產(chǎn)審執(zhí)實(shí)務(wù)疑難問題等三個(gè)單元進(jìn)行了深入的研討。現(xiàn)將論壇提交論文和討論情況綜述如下。

一、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與登記

(一)預(yù)告登記制度[注]常鵬翱教授的發(fā)言，參見常鵬翱：“預(yù)告登記制度的死亡與再生”，《法學(xué)家》2016年第3期。

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)副會(huì)長、北京大學(xué)法學(xué)院常鵬翱教授，從實(shí)踐出發(fā)，分析了我國預(yù)告登記制度在現(xiàn)房交易和商品房預(yù)售中的適用困境，通過預(yù)告登記制度的域外法考察，結(jié)合我國的實(shí)際情況，提出了制度整合與創(chuàng)新的思路。他認(rèn)為，我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定的預(yù)告登記制度適用于房屋買賣、抵押等引致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的交易，其功能在于通過防范不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人的一物數(shù)賣等行為，確保由買賣合同等產(chǎn)生的以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。而在房屋買賣或抵押交易的實(shí)踐中，網(wǎng)上簽約機(jī)制發(fā)揮著防止所有權(quán)人一房數(shù)賣的實(shí)際作用，這與預(yù)告登記制度的功能高度重合，導(dǎo)致預(yù)告登記制度在實(shí)踐中走向死亡。因此，為了避免制度資源的浪費(fèi)，使預(yù)告登記制度獲得再生，就有必要調(diào)整其適用領(lǐng)域，把沒有網(wǎng)簽機(jī)制的交易作為其適用領(lǐng)域。這些領(lǐng)域主要包括：(1)城鎮(zhèn)房屋租賃登記；(2)海域使用權(quán)、無居民海島使用權(quán)的租賃；(3)土地經(jīng)營權(quán)；(4)《物權(quán)法》允許當(dāng)事人就某些權(quán)利事項(xiàng)進(jìn)行的約定，如第96—100條允許當(dāng)事人約定共有物的管理、處分、分割等；(5)改變抵押權(quán)順位的約定；(6)房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)常務(wù)理事、北京中建政研信息咨詢中心梁艦總經(jīng)理認(rèn)為，我國的預(yù)告登記存在四個(gè)方面的問題：一是預(yù)告登記的適用范圍過小，僅限于不動(dòng)產(chǎn)買賣；二是預(yù)告登記申請(qǐng)人不明確；三是預(yù)告登記的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)無法得到長期保護(hù)；四是預(yù)告登記不能對(duì)抗法院的查封。針對(duì)上述問題，他提出了相應(yīng)的完善建議：首先，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大預(yù)告登記制度的適用范圍，凡是可以引起物權(quán)變動(dòng)、限制、次序變更的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)都可以適用；其次，放寬預(yù)告登記發(fā)生的適用條件，在某些情況下允許單方申請(qǐng)預(yù)告登記；再次，進(jìn)一步明確預(yù)告登記的邊界條件，對(duì)“能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記”的條件、起算期限、是否包含人為因素影響登記等情形進(jìn)行界定；最后，應(yīng)當(dāng)完善登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)，保障登記信息公開。

(二)物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)的區(qū)分與交叉[注]于飛教授的發(fā)言，參見于飛：“物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)的區(qū)分與交叉——兼論我國物業(yè)立法概念運(yùn)用之準(zhǔn)確化”，《浙江社會(huì)科學(xué)》2012年第6期。

“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”本是兩種截然不同的法律關(guān)系，它們?cè)诜申P(guān)系的主體、性質(zhì)和內(nèi)容上都差異迥然，但在我國現(xiàn)行物業(yè)制度的規(guī)范文件中，二者卻出現(xiàn)了混用的情況?！拔飿I(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”兩者的關(guān)系并非僅僅是概念之爭，更涉及整個(gè)物業(yè)制度的根基，決定了物業(yè)制度的整體結(jié)構(gòu)，是物業(yè)制度中的一個(gè)根本問題。

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)副會(huì)長、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院于飛教授就“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的概念進(jìn)行了辨析。他認(rèn)為，“物業(yè)管理”關(guān)系的主體是全體業(yè)主，其性質(zhì)是民法上的一種物權(quán)關(guān)系，業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)，具有對(duì)物及人的管理權(quán)。而“物業(yè)服務(wù)”關(guān)系的主體是業(yè)主和物業(yè)企業(yè)，其性質(zhì)是債法中的一種合同關(guān)系。物業(yè)企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同向業(yè)主提供專業(yè)服務(wù)，核心內(nèi)容是保障小區(qū)的清潔、安全、綠化和設(shè)施正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而并不涉及對(duì)共有部分的支配、收益和處分，僅是一種純粹勞務(wù)提供行為。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的本質(zhì)是提供服務(wù)的企業(yè)。但是，在業(yè)主具有物業(yè)管理權(quán)的前提下，業(yè)主也可以將部分物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)行使，此所謂“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的“交叉”。據(jù)此，物業(yè)管理也就有了兩種表現(xiàn)：一種是業(yè)主自己進(jìn)行的物業(yè)管理，這是必然的源；另一種是物業(yè)服務(wù)企業(yè)經(jīng)業(yè)主授權(quán)之后的物業(yè)管理，這是可能的流。由此可以理解《物權(quán)法》第81條的表述：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。”

基于“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”之間區(qū)分與交叉的關(guān)系，審視我國現(xiàn)行物業(yè)立法，可以發(fā)現(xiàn)有許多概念運(yùn)用不確切之處。以上問題在現(xiàn)階段可盡量利用法解釋手段彌補(bǔ)，而在可能時(shí)，仍以在立法上進(jìn)行用語修訂為宜。

(三)農(nóng)地三權(quán)分置的法律表達(dá)

他認(rèn)為，“土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)”三權(quán)分置的直觀表述，在法律上應(yīng)傳達(dá)為“土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)”。其中，土地承包權(quán)指的是已經(jīng)設(shè)定了土地經(jīng)營權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)。所謂三權(quán)分置，是從集體土地所有權(quán)分離出土地承包經(jīng)營權(quán)，再從土地承包經(jīng)營權(quán)分離出土地經(jīng)營權(quán)，即土地承包經(jīng)營權(quán)是土地所有權(quán)派生的，土地經(jīng)營權(quán)是土地承包經(jīng)營權(quán)所派生的，以實(shí)現(xiàn)集體、承包農(nóng)戶、新型經(jīng)營主體對(duì)土地權(quán)利的共享。這種“母子結(jié)構(gòu)”的他物權(quán)生成在法理上應(yīng)理解為：土地承包經(jīng)營權(quán)是土地所有權(quán)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，土地經(jīng)營權(quán)是土地承包經(jīng)營權(quán)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)均不因其上設(shè)定了權(quán)利負(fù)擔(dān)而改變其權(quán)利名稱和性質(zhì)。

《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》中把土地經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)對(duì)待，但是，從三權(quán)分置的政策目標(biāo)來說，要把經(jīng)營主體和土地利用關(guān)系穩(wěn)定下來，使土地的經(jīng)營者形成一個(gè)穩(wěn)定的心理預(yù)期或者經(jīng)營預(yù)期的話，基于法政策的考量，土地經(jīng)營權(quán)宜定性為物權(quán)。

(四)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得[注]程嘯教授的發(fā)言，參見程嘯：“論不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得——兼評(píng)最高人民法院物權(quán)法司法解釋之規(guī)定”，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第1期。

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)副會(huì)長、清華大學(xué)法學(xué)院程嘯教授首先列舉了實(shí)踐中五種可能涉及不動(dòng)產(chǎn)抵押善意取得的典型情形，并就其中爭議較大的冒名處分(如抵押)他人不動(dòng)產(chǎn)能否適用善意取得的問題發(fā)表意見。他認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的關(guān)鍵在于不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有公信力，而在冒名處分行為中，登記簿的權(quán)利事項(xiàng)并無錯(cuò)誤，只是由于處分人通過違法甚至犯罪的方式來假冒真實(shí)權(quán)利人處分不動(dòng)產(chǎn)，導(dǎo)致第三人對(duì)與其從事交易的對(duì)象發(fā)生了認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤。故，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的，不應(yīng)適用善意取得。但在對(duì)特定財(cái)物進(jìn)行連續(xù)處分的情形下，即便第一次的處分行為是冒名處分，也并不會(huì)否定此后連續(xù)發(fā)生的其他處分行為適用善意取得的可能性，除非此后連續(xù)登記的兩個(gè)處分行為都是冒名處分行為。

《物權(quán)法》第106條和《物權(quán)法司法解釋(一)》第15條對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的善意取得提出了相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即要求受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)“不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失”。對(duì)此，程嘯教授認(rèn)為，判斷受讓人善意與否時(shí)不應(yīng)納入重大過失的要件，不動(dòng)產(chǎn)交易中的受讓人只要不知道登記簿的記載錯(cuò)誤并且登記簿上沒有有效的異議登記，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是善意的。否則，將登記錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到不動(dòng)產(chǎn)交易的受讓人身上，對(duì)受讓人來說并不公平，也不利于維護(hù)登記簿的推定力和公信力。在不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤且真實(shí)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人能夠舉證證明受讓人知道該錯(cuò)誤時(shí)，受讓人不構(gòu)成善意。而抵押權(quán)的善意取得也無須以支付合理價(jià)格或合理對(duì)價(jià)為要件，更不以抵押權(quán)人是否實(shí)際履行主合同的義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

就抵押權(quán)的善意取得而言，依據(jù)《物權(quán)法司法解釋(一)》第15條第1款之規(guī)定，判斷債權(quán)人在取得抵押權(quán)時(shí)是否善意，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：(1)抵押權(quán)登記時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上是否存在有效的異議登記；(2)預(yù)告登記有效期內(nèi)，預(yù)告登記的義務(wù)人未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意抵押的；(3)不動(dòng)產(chǎn)登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項(xiàng)；(4)受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤；(5)受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

此外，在因不動(dòng)產(chǎn)糾紛而引發(fā)的行政訴訟和民事訴訟交叉的情況下，行政案件的處理應(yīng)當(dāng)注意善意第三人的保護(hù)，不能隨意判決撤銷登記機(jī)構(gòu)的登記行為；而登記機(jī)構(gòu)在進(jìn)行更正登記時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮不動(dòng)產(chǎn)是否已為第三人善意取得的問題。

二、不動(dòng)產(chǎn)合同

(一)住有所居、居有所安——對(duì)房屋租賃合同立法的若干思考

長期以來，我國在居住權(quán)保障問題上強(qiáng)調(diào)“居者有其屋”，片面強(qiáng)調(diào)通過房屋所有權(quán)來解決居住問題，一定程度上誘發(fā)了房價(jià)飛漲、妨礙人力資源流動(dòng)等一系列問題。對(duì)此，北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)副會(huì)長兼秘書長、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院尹飛教授認(rèn)為，為了保障人民群眾的居住權(quán)，實(shí)現(xiàn)“住有所居”，通過租售并舉、完善租賃制度和住房保障制度是較為妥當(dāng)?shù)姆桨?，?yīng)當(dāng)把鼓勵(lì)租賃作為房屋租賃立法的首要目標(biāo)。

下午4點(diǎn)半，一群剛放學(xué)的孩子迫不及待地跑進(jìn)徐州市凱旋門社區(qū)的宜家“希望來吧”。這些孩子大多是附近的流動(dòng)、留守兒童，還有少量貧困家庭兒童，早早放學(xué)的他們?cè)谶@里得到了社工和志愿者們的溫馨陪護(hù)和課業(yè)輔導(dǎo)。像這樣的“希望來吧”全省已有298家，覆蓋了13個(gè)設(shè)區(qū)市、80余個(gè)縣（市、區(qū)），成為流動(dòng)和留守兒童一個(gè)延伸的家。

鼓勵(lì)租賃，就私法或者說民法典編纂而言，核心在于實(shí)現(xiàn)“居有所安”，這里的“安”，一是安定，二是安全。“安定”強(qiáng)調(diào)對(duì)處于弱勢(shì)地位的承租人的保護(hù)，適當(dāng)強(qiáng)化租賃權(quán)的效力，使其成為一種更為穩(wěn)定、能夠?qū)沟谌说臋?quán)利。這就需要引入無固定期限租賃制度。參照比較法上的做法，對(duì)于無固定期限房屋租賃中出租人的解除權(quán)，有必要加以嚴(yán)格限制，原則上出租人不得解除；此外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)住宅租賃的最短期限進(jìn)行限制，比如租賃期限少于六個(gè)月的，應(yīng)視為不定期租賃。與此同時(shí)，“租賃權(quán)的物權(quán)化”使租賃權(quán)具有對(duì)抗效力，而交易安全要求具有對(duì)抗效力的權(quán)利之存在及其變動(dòng)，必須有一定之公示方法以為表現(xiàn)，使當(dāng)事人與第三人均得自外部認(rèn)識(shí)其存在及現(xiàn)象。這就在客觀上要求承認(rèn)租賃權(quán)的登記能力，明確規(guī)定租賃權(quán)登記。未經(jīng)登記的租賃權(quán)，不得發(fā)生對(duì)抗第三人的效力。

“安全”則是指通過一定的制度設(shè)計(jì)保護(hù)承租人的生命財(cái)產(chǎn)安全，這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在對(duì)于群租的規(guī)制。對(duì)于群租帶來的安全問題、損害其他業(yè)主的問題，可以考慮在立法中通過如下制度解決：一是借鑒住建部規(guī)章的規(guī)定，對(duì)租賃客體加以限制。即“出租住宅的，應(yīng)當(dāng)以原設(shè)計(jì)的房間為最小出租單位，人均租住建筑面積不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。廚房、衛(wèi)生間、陽臺(tái)和地下儲(chǔ)藏室不得出租用于居住。違反本條規(guī)定出租房屋的，合同無效。業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)、有利害關(guān)系的業(yè)主有權(quán)請(qǐng)求停止侵害，有利害關(guān)系的業(yè)主有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。”二是參照《物權(quán)法》住改商的規(guī)定，對(duì)于住宅出租用作經(jīng)營的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。同時(shí)明確，同一住宅出租給不屬于一個(gè)家庭的多個(gè)(五個(gè)以上)自然人居住的，視為經(jīng)營。對(duì)于違反法律規(guī)定出租房屋的，業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)、有利害關(guān)系的業(yè)主有權(quán)請(qǐng)求停止侵害，有利害關(guān)系的業(yè)主、利害關(guān)系人有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。

(二)無效不動(dòng)產(chǎn)法律行為的轉(zhuǎn)換

無效法律行為的轉(zhuǎn)換是指法律行為無效后，該法律行為符合另一有效法律行為的構(gòu)成要件，而且該有效的法律行為也符合當(dāng)事人的意思，則無效法律行為可以轉(zhuǎn)換為該有效法律行為。相比動(dòng)產(chǎn)法律行為而言，不動(dòng)產(chǎn)法律行為無效的后果更為嚴(yán)重，其無效的現(xiàn)象更為普遍，因此其轉(zhuǎn)換的問題更具有現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)理事、中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院李文濤副教授認(rèn)為，無效不動(dòng)產(chǎn)法律行為的轉(zhuǎn)換有嚴(yán)格的邏輯構(gòu)成要件。首先，存在無效的不動(dòng)產(chǎn)法律行為?？赊D(zhuǎn)換的無效不動(dòng)產(chǎn)法律行為主要是指由于形式方面導(dǎo)致無效的法律行為，如違反物權(quán)法上法定的類型強(qiáng)制而無效。其次，存在替代法律行為。如不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)合同中包含使用租賃的意思，則該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)合同無效后可以考慮轉(zhuǎn)換為不動(dòng)產(chǎn)租賃合同。再次，該替代法律行為具備有效要件且不超過該無效法律行為的法律效果。如房屋買賣合同無效后擬轉(zhuǎn)換為房屋租賃合同，但是如果存在禁止該房屋出租的效力性規(guī)范，則該房屋租賃合同也會(huì)無效，因此該轉(zhuǎn)換是不可能的。最后，轉(zhuǎn)換符合當(dāng)事人假定的意思且不違反法律規(guī)范目的。

李文濤教授還指出，無效法律行為之轉(zhuǎn)換是一個(gè)涉及個(gè)人意思自治、社會(huì)交往利益乃至國家利益的不可或缺的制度，我國民法典的編纂應(yīng)當(dāng)對(duì)之予以高度關(guān)注和重視。

(三)土地租賃法律關(guān)系亟待“正位”[注]宋志紅教授的發(fā)言，參見宋志紅：“土地租賃法律關(guān)系亟待‘正位’”，載《人民法院報(bào)》2016年12月14日，第7版。

國家行政學(xué)院宋志紅教授認(rèn)為，在我國以“物權(quán)—債權(quán)二分體系”為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)法律制度框架下，租賃權(quán)——無論是動(dòng)產(chǎn)租賃還是土地房屋等不動(dòng)產(chǎn)租賃——均是一種典型的債權(quán)。但是根據(jù)國土資源部于1999年印發(fā)的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》而設(shè)定的國有土地租賃權(quán)則有兩點(diǎn)明顯違反作為上位法的《合同法》之處：一是其允許租賃期限超過20年，違反了《合同法》關(guān)于租賃合同的強(qiáng)制性規(guī)定；二是其賦予承租人的轉(zhuǎn)讓、抵押等“超額權(quán)限”違背了“合同相對(duì)性”這一合同法的基本原則，突破了租賃權(quán)作為債權(quán)的本質(zhì)屬性和底線。而集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點(diǎn)的制度設(shè)計(jì)主要是以國有土地有償使用制度為模板，因此也不可避免地出現(xiàn)了法律關(guān)系錯(cuò)位的問題。

在土地管理實(shí)踐中，土地租賃法律關(guān)系錯(cuò)位具有明顯的危害性：首先，它變相地取消了債權(quán)屬性的土地租賃，使當(dāng)事人喪失了自由約定債權(quán)性土地租賃權(quán)的空間；同時(shí)，該權(quán)利義務(wù)配置與我國物權(quán)—債權(quán)二分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系不相容，帶來了法律適用上的尷尬和混亂。因此，應(yīng)當(dāng)分類梳理實(shí)踐中已經(jīng)建立的土地租賃關(guān)系，回歸土地租賃的債權(quán)“本色”。

對(duì)此，宋志紅教授建議：應(yīng)當(dāng)及時(shí)清理《規(guī)范國有土地租賃若干意見》的有關(guān)規(guī)定，按照債權(quán)關(guān)系的要求和《合同法》有關(guān)租賃合同的規(guī)定重新梳理國有土地租賃的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是有關(guān)最長租賃期限和承租人轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓、抵押等權(quán)利的規(guī)定。同時(shí)，還可以借鑒比較法上的地上權(quán)制度，豐富我國土地出讓方式，建立分期支付出讓金和靈活安排出讓年限的土地出讓制度，從而克服現(xiàn)有出讓方式中期限固定以及只能一次性支付出讓金的僵硬性。

(四)不動(dòng)產(chǎn)交易示范合同中的履約擔(dān)保金制度

司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的大量糾紛，與違約金、押金、質(zhì)量保證金(簡稱“三金”)有關(guān)，“三金”條款在房屋買賣合同、房屋租賃合同、建筑工程承包合同乃至物業(yè)服務(wù)合同中尤為常見?！叭稹睏l款的合意度如何，結(jié)合格式條款如何評(píng)價(jià)其效力，有關(guān)“三金”金額調(diào)整的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)何在，是一個(gè)值得討論的問題。

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)理事、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師武騰博士以不動(dòng)產(chǎn)示范合同中的履約擔(dān)保條款為切入點(diǎn)，指出了履約擔(dān)保條款的“原則化”。他認(rèn)為，履約擔(dān)保條款能夠產(chǎn)生督促當(dāng)事人嚴(yán)格依約履行的壓力，并具有一定程度的懲罰性效果。履約擔(dān)保條款的“原則化”一方面與合同自由、經(jīng)濟(jì)效率等價(jià)值目標(biāo)存在緊張關(guān)系，另一方面超越了交易習(xí)慣的自生發(fā)展限度。在既有的司法實(shí)踐中，有必要重新審視該類條款的效力，而在未來合同法編不動(dòng)產(chǎn)合同的起草過程中也應(yīng)慎重考慮這類條款的引入。

三、不動(dòng)產(chǎn)審執(zhí)實(shí)務(wù)疑難問題

(一)北京仲裁不動(dòng)產(chǎn)案件的處理情況

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)常務(wù)理事、北京仲裁委員會(huì)丁建勇處長就近年來北京仲裁委不動(dòng)產(chǎn)案件的處理情況做了詳細(xì)的介紹。自1995年到2016年的20多年時(shí)間內(nèi)，北仲受理的房地產(chǎn)案件、建設(shè)工程案件標(biāo)的金額達(dá)450多億，占到北仲全部案件的30%～40%。在不動(dòng)產(chǎn)糾紛案件中，案件數(shù)量排名前三的分別是建設(shè)工程合同糾紛、房屋租賃合同糾紛和房屋買賣糾紛。

從不動(dòng)產(chǎn)糾紛案件的處理情況來看，其主要呈現(xiàn)以下三個(gè)特點(diǎn)：一是和市場(chǎng)發(fā)展的狀況、宏觀調(diào)控政策密切相關(guān)。比如，2003年到2007年間，北仲處理的建設(shè)工程合同糾紛案件平均每年在500～700件，但是從2013年到2015年，基本上每年就是幾十件，這一變化的主要原因就是北京商品房市場(chǎng)房價(jià)的大幅上漲。第二個(gè)特點(diǎn)是和司法解釋有關(guān)。比如，2009年之前，關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的案子時(shí)常發(fā)生，關(guān)乎老百姓的切身利益。但是2009年《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺(tái)之后，這類案件就基本沒有了。第三就是和市場(chǎng)行情有關(guān)。比如，中國人的持有意識(shí)比較強(qiáng)大，現(xiàn)在房價(jià)上漲，買賣合同糾紛就會(huì)減少。而最近幾年銀根收緊，開發(fā)商融資困難，紛紛選擇和基金合作，這樣就會(huì)帶來很多合作糾紛，因此租賃合同糾紛和合作合同糾紛整體占比上升比較多。

(二)金融領(lǐng)域中不動(dòng)產(chǎn)糾紛案件審判執(zhí)行的疑難問題

以金融領(lǐng)域的案件為例，北京市第四中級(jí)人民法院民庭庭長馬軍從不動(dòng)產(chǎn)糾紛審判執(zhí)行的實(shí)踐出發(fā)，總結(jié)了不動(dòng)產(chǎn)法律理論研究與現(xiàn)狀之間的差距。

北京市中院層面近三年來的大標(biāo)的金融案件統(tǒng)計(jì)顯示，北京市金融案件的標(biāo)的額每年可達(dá)到200億，而其中97.75%的案件涉及擔(dān)保。法院在審判執(zhí)行中的疑難問題主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：一是各地的不動(dòng)產(chǎn)登記仍然存在規(guī)則不統(tǒng)一、不尊重當(dāng)事人意思自治的問題。不動(dòng)產(chǎn)登記本是公示公信的體現(xiàn)，但是其在登記管理過程中受到了很多限制。目前金融案件在執(zhí)行方面較多涉及不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)法律，但是各個(gè)地區(qū)登記部門的要求不一，因此出現(xiàn)了許多新的法律問題。二是不動(dòng)產(chǎn)訴權(quán)的權(quán)利構(gòu)成比較復(fù)雜，這集中體現(xiàn)在不同程序的銜接上。例如，公證的債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行力，但是當(dāng)事人的公證往往不能覆蓋整個(gè)債權(quán)，而僅對(duì)其中的一部分債權(quán)進(jìn)行了公證，這就會(huì)導(dǎo)致與普通程序之間的銜接不暢。此外，抵押權(quán)與網(wǎng)簽的沖突也在法院的判決中逐漸顯現(xiàn)出來。

(三)不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄的實(shí)務(wù)問題

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)理事、北京市第二中級(jí)人民法院杜傳金法官根據(jù)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)了司法實(shí)踐中不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄存在的問題，并提出解決方案。

他認(rèn)為，實(shí)務(wù)中個(gè)別地區(qū)法院對(duì)民訴法專屬管轄理解不當(dāng)，導(dǎo)致不同省份法院的做法不銜接，建議最高人民法院重視此方面的指導(dǎo)工作。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄與繼承糾紛專屬管轄的關(guān)系的爭論，杜法官認(rèn)為，按照《民訴法解釋》的精神，實(shí)際上已經(jīng)確立了專屬管轄概念下的不動(dòng)產(chǎn)糾紛僅限于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛的原則。在這一原則下，繼承糾紛并不屬于物權(quán)糾紛，即使涉及不動(dòng)產(chǎn)，也排除了適用不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄的可能。所以繼承糾紛無論是否涉及不動(dòng)產(chǎn)，均應(yīng)按照繼承糾紛的專屬管轄規(guī)定處理。就侵權(quán)責(zé)任法與物權(quán)法的關(guān)系來看，杜法官認(rèn)為，侵害不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是物權(quán)的一種附屬性權(quán)利，與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不可分割，因此不動(dòng)產(chǎn)侵權(quán)糾紛應(yīng)屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄。這樣不僅符合專屬管轄的制度功能，還有利于當(dāng)事人訴訟和審判便利，以實(shí)現(xiàn)審判公正。

在國家宏觀要求加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控，各地先后出臺(tái)限購限貸等地域化調(diào)控政策的背景下，普通商品房買賣合同的履行條件在部分大中城市呈現(xiàn)出極大的地區(qū)化差異，因此司法實(shí)踐需要了解和調(diào)查房屋所在地的相關(guān)調(diào)控政策，以便做出正確裁判。而對(duì)于尚未履行的合同糾紛的管轄，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《民訴法解釋》確定的范圍，如果屬于專屬管轄的糾紛范圍，則適用專屬管轄，不考慮合同履行情況，以便于法院查明事實(shí)，保證審判公正。從專屬管轄的必要性看，建設(shè)工程中的勞務(wù)分包涉及造價(jià)評(píng)估、質(zhì)量鑒定、優(yōu)先受償?shù)葐栴}，應(yīng)當(dāng)由工程所在地法院專屬管轄，同時(shí)最高人民法院《民訴法解釋》中的建設(shè)工程施工合同的范圍也已經(jīng)明確包含“建設(shè)工程分包合同糾紛”，因此，對(duì)于涉及建設(shè)工程勞務(wù)分包的合同糾紛應(yīng)按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄規(guī)則確定管轄。

(四)分包合同中的“背靠背”條款[注]袁華之律師的發(fā)言，參見袁華之、丑斌：“分包合同中的‘背靠背’條款淺析”，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第2期。

所謂“背靠背”條款，一般是指合同中負(fù)有付款義務(wù)的一方當(dāng)事人設(shè)置的，以其在與第三人的合同關(guān)系中收到相關(guān)款項(xiàng)作為其支付本合同款項(xiàng)之前提的條款。具體到建設(shè)工程分包合同而言，通常即指總包方與分包方在分包合同中約定，待總包方與業(yè)主進(jìn)行結(jié)算且業(yè)主支付工程款后，總包方再向分包方支付工程款。

北京市法學(xué)會(huì)不動(dòng)產(chǎn)法研究會(huì)副會(huì)長、北京市大成律師事務(wù)所袁華之律師指出，分包方與總包方簽訂“背靠背”條款的初衷在于與總包方共同承擔(dān)業(yè)主遲延支付工程款的風(fēng)險(xiǎn)，而非承擔(dān)業(yè)主不支付工程款的風(fēng)險(xiǎn)，在工程質(zhì)量合格的前提下，業(yè)主支付工程款應(yīng)為確定的事實(shí)，僅是付款期限長短的問題。因此，“背靠背”條款在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于“附期限”條款。對(duì)“背靠背”條款效力的認(rèn)定，應(yīng)對(duì)不同情形下分包合同的效力進(jìn)行區(qū)分：在違法分包的情況下，整個(gè)分包合同依法應(yīng)為無效合同，其中的“背靠背”條款顯然也應(yīng)歸于無效；而在合法分包的情況下，“背靠背”條款作為當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示，是私法自治的具體體現(xiàn)，并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)系有效約定。

“背靠背”條款作為總包方與分包方之間簽訂的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)條款，無論在理論解析還是實(shí)務(wù)處理上目前均未形成完全一致的意見，這對(duì)于總包方和分包方來說均存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此實(shí)踐中需謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)。對(duì)于分包方而言，應(yīng)盡量避免在分包合同中納入“背靠背”條款，保持業(yè)主付款與總包方付款的分離性和獨(dú)立性，從而避免己方權(quán)利受到不合理侵害。對(duì)于總包方而言，為了最大程度上發(fā)揮“背靠背”條款風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的作用，應(yīng)首先保證該條款的完備性，避免因表述不清或存在歧義導(dǎo)致未來法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)此做限縮解釋，使得該條款的作用難以得到充分發(fā)揮。其次，應(yīng)注意留存業(yè)主直接指定分包單位的相應(yīng)證據(jù)，以在日后可能發(fā)生的訴訟或仲裁中占據(jù)主動(dòng)地位。再次，總包方在收到每筆業(yè)主付款時(shí)，應(yīng)注意區(qū)分款項(xiàng)的性質(zhì)及子項(xiàng)明細(xì)，特別是所付款項(xiàng)中是否包含分包工程款以及分包工程款的具體金額，從而掌握業(yè)主方針對(duì)分包工程付款情況的關(guān)鍵事實(shí)證據(jù)。最后，當(dāng)業(yè)主方遲延支付工程款時(shí)，總包方應(yīng)盡早通過訴訟或仲裁方式積極向業(yè)主方主張權(quán)利，以避免未來因怠于主張權(quán)利而被分包方要求先行支付分包工程款，致使“背靠背”條款失去履行意義。