成協(xié)中

與德國行政法上發(fā)展出精細(xì)的比例原則不同，法國行政法官雖然采取了不同形式、不同強度的合比例審查，但合比例性既未成為一項普遍的審查基準(zhǔn)，更未成為行政法的一項基本原則。法國行政法官和學(xué)者對待比例原則的這種遲疑態(tài)度，主要受到法國式的分權(quán)原則的影響，擔(dān)心過于精細(xì)的審查會轉(zhuǎn)向適當(dāng)性審查，僭越司法與行政之間的界限。

一、法國法上合比例性審查的典型判例

在德國，比例原則已經(jīng)變成了一項一般性原則，因為其回應(yīng)了規(guī)制國家干預(yù)的必要性，然而在法國，其僅僅是一種裁判監(jiān)督機制?！?〕L.Xenou，Les principesgénéraux du droit de l'Union européenne et la jurisprudence administrative franc?aise，thèse de doctorat en droit administratif，UniversitéParis II Panthéon-Assas，Décembre 2014，p.430.作為一種監(jiān)督機制，合比例監(jiān)督主要被行政法官用于對特定行政活動的監(jiān)督，其突破了傳統(tǒng)的合法性監(jiān)督的范疇。合比例監(jiān)督這一術(shù)語是由兩個案例所引出，一是1933年的Benjamin案件〔2〕CE，19 mai 1933，Benjamin，Lebon，p.541；GAJA，16e ed.，no 47，p.295；Sirey 1934.3.1，concl.Michel，note Mestre；D.19 33.3.334，concl.Michel.，二是1971年的Ville nouvelle Est案件?！?〕CE，Ass.，28 mai 1971，ministre de l'équipement et du Logement c／Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénommé 《Ville nouvelle Est》，Lebon，p.409，concl.Braibant；GAJA，16e ed.，no 88，p.606，AJDA 1971，p.404，chron.Labetoulle et Cabanes，CJEG，1972.J.38，note Virole，D.1972，p.194，note Lemasurier；RDP 1972，p.454，note M.Waline.在2011年的Association pour la promotion de l'image案例中，最高行政法院首次運用德國式的三步推理法，對行政行為展開審查。盡管這些案件開啟了法官對于個案中不同要素之間的權(quán)衡，有利于法官對于行政行為的深入審查，但也始終面臨著混淆合法性與適當(dāng)性的風(fēng)險。

（一）奠基性案例：1933年Benjamin案

RenéBenjamin先生要去Nevers參加一次文學(xué)會議，由于他的作品涉嫌侮辱世俗教育機構(gòu)的人員，因而遭到部分小學(xué)教師的反對，他們?yōu)榇诉€專門組織了一次抗議活動。受此影響，Nevers的市長做出一份禁止此次會議的決定。旅游事業(yè)聯(lián)合會 （syndicat d'initiative）因此在報紙上發(fā)布了一份通告，宣告用一次私人會議來取代這次公共會議。市長對此再次予以禁止。RenéBenjamin先生將這兩份禁止決議訴至最高行政法院，聲稱其既違反了1881年6月30日和1907年3月28日關(guān)于集會自由的法律，又構(gòu)成濫用權(quán)力。最高行政法院經(jīng)過審查后指出，“考慮到，根據(jù)1884年4月5日的法律第97條的規(guī)定，這屬于市長的權(quán)限，即采取為維持秩序所要求的一些措施，他應(yīng)當(dāng)在行使其權(quán)力與受到1881年6月30日的法律和1907年3月28日的法律所保障的集會自由之間進(jìn)行協(xié)調(diào)?！?/p>

在本案中，市長本來能夠通過警察和巡邏以避免完全的無序，而讓RenéBenjamin先生的會議正常舉行。這正是最高行政法院撤銷被訴決議的原因。法官在該問題上進(jìn)行了一種特別深入的監(jiān)督：不僅要確認(rèn)在本案的情勢下這種會議是否會對公共秩序構(gòu)成威脅，這是證明警察措施正當(dāng)性的理由，而且審查該措施是否是適當(dāng)?shù)模湫再|(zhì)和嚴(yán)重程度是否與威脅的嚴(yán)重程度相當(dāng)。這樣，法官就對措施和作為其理由的事實的充分性進(jìn)行了監(jiān)督。

最高行政法院在Benjamin案中審查治安措施與作為其理由的事實以及其做出者所追求的目標(biāo)之間的適應(yīng)性，經(jīng)歷了兩方面的擴展。（1）憲法委員會在被要求審查一部限制公共自由的行使的法律是否合憲時，受Benjamin判例的影響，會審查立法者的這些規(guī)定是否與其所要達(dá)到的目標(biāo)成比例，即是否與確保公共秩序的維護的必要性成比例。如在1977年對一部授權(quán)司法警察的官員對機動車進(jìn)行搜查的法律進(jìn)行違憲審查時，認(rèn)定該法律違憲，理由在于：“由于授予司法警察的官員和其職員的權(quán)力的廣泛性，這些權(quán)力得以行使的情形是如此普遍這種特性，以及其可能發(fā)生的對其進(jìn)行監(jiān)督的范圍難以精確”，該文本 “侵害了作為個人自由保障之依據(jù)的那些原則”?！?〕Rec.33；AJ 1978.2 15，note Rivero；D.1978.17 3，note Hamon et Léauté；RD publ.1978.821，note Favoreu.（2）對于那些限制基本自由的措施是否符合維持公共秩序所必要的這種充分性監(jiān)督，已經(jīng)被最高行政法院擴展至對企業(yè)的內(nèi)部條例的合法性審查。〔5〕Rec.59；Dr.soc.1980.310，concl.Bacquet；AJ 1980.407，chr.Robineau et Feffer.立法機關(guān)，隨著1982年8月4日的法律，重新采納了最高行政法院的判例中的考慮，原則性地提出：內(nèi)部條例 “不能對人的權(quán)利和個人與集體的自由造成限制，如果其所要完成的任務(wù)的性質(zhì)與其所要追求的目標(biāo)之間不成比例，這些限制不具備正當(dāng)理由”?！?〕CE 12 juin 1987，SociétéGantois，Rec.208；AJ 1987.462，chr.Azibert et de Boisdeffre.

（二）重大發(fā)展：1971年的Ville Nouvelle Est案〔7〕關(guān)于此案的中文介紹，可參見：“公共利益與私人利益的平衡——以法國土地征收中的損益對比分析審查機制為鏡鑒”，《行政執(zhí)法與行政審判》2008年第4期，第577～585頁。

1966年，政府宣布要在Lille進(jìn)行一項 “規(guī)劃試驗”：既為了讓當(dāng)時遍布城市中心的高等教育機構(gòu)搬離市中心，也為了讓大學(xué)生重新融入城市，借用一次大學(xué)規(guī)劃的機會，公布了一項全新的城市整體規(guī)劃，其采納了一項建設(shè)規(guī)劃，在Lille東部，建設(shè)一座未來可以容納3萬學(xué)生的綜合性大學(xué)和可以容納2～2.5萬居民的新城。該項目影響范圍達(dá)500公頃，預(yù)估成本達(dá)到十億法郎，包括征收和拆除250座居民房屋，其中包括根據(jù)上一年發(fā)放的建筑許可剛剛完工的100多戶居民的房屋。裝備部門要拆毀那些獲得了他們同意、剛剛興建的樸實建筑這一意圖，引發(fā)了大量激烈的抗議，于是行政機關(guān)對項目做出了修改，決定只拆除88棟房屋。相反，其排除了某一個反對協(xié)會提出的解決方案，該協(xié)會提出，為了避免其他的80棟房屋被拆除，應(yīng)當(dāng)另行設(shè)計項目中規(guī)定的南北主干線道路。該活動最終于1968年4月3日被一份裝備和住房大臣的決定宣布具有公益目的。該反對協(xié)會于是將該決定訴至越權(quán)訴訟法官。除了大量的程序理由和實體理由外，該協(xié)會還主張，拆毀一百多棟房屋對于規(guī)劃項目而言成本過高，重新設(shè)計主干線道路完全可以避免，因此，在該反對協(xié)會看來，正是由于這一點，該項目不具有公益目的，1968年4月3日做出的決定應(yīng)該被撤銷。

最高行政法院在判決中指出，“鑒于一項活動只有在符合如下條件時，才能合法地被宣告具有公益目的，其對私人財產(chǎn)的侵害，財政成本和可能對社會秩序造成的不便，不會超過其所產(chǎn)生的利益。鑒于……，在這些條件下，并考慮到項目整體的重要性，這一情勢即實施該項目意味著一百多座居民房屋消失，不會從性質(zhì)上導(dǎo)致這項活動公益目的性質(zhì)撤銷?！?/p>

傳統(tǒng)上，行政法官只會審查征收活動本身是否符合公益目的，不審查項目的具體內(nèi)容，特別是要征收的地塊的選擇。對規(guī)劃項目的具體審查，只有在為了便于法官揭露可能的權(quán)力濫用時，才可以進(jìn)行。這符合在傳統(tǒng)上區(qū)分對行為的法律定性的監(jiān)督與對適當(dāng)性的監(jiān)督?！?〕CE 4 avr.1914，Gomel.但是，這一判例在實踐中會導(dǎo)致行政法官的實際作用大大降低，因為在實踐中公益目的這一概念以越來越寬泛的方式被理解，所有與公共利益有聯(lián)系，甚至非常微妙的活動，今后都會被認(rèn)為是具有公益目的的〔9〕比如CE Ass.20 déc.1938，Cambieri，Rec.962；D.1939.3.15，concl.Josse：建設(shè)一座青年旅館；—12 avr.1967，Sociéténouvelle des entreprises d'hotels，Rec.154：在Nice建設(shè)一座酒店和賭場。。而在本案中，政府專員M.Braibant向最高行政法院提出公益目的的判斷要考慮實施項目的利弊得失的平衡 （balance des avantages et des invonvenients）。在此名義下，法官自然應(yīng)當(dāng)考慮項目的財政成本：“這樣一個項目，對于一個大區(qū)或一個大城市而言可能是有價值的，但對于一個市鎮(zhèn)而言可能就不是如此，其將構(gòu)成過于沉重的負(fù)擔(dān)”。但是除了財政成本之外，還需要考慮項目的社會成本，“如果其對環(huán)境和生活背景都造成很多問題，應(yīng)該避免一些從其他方面來說是有益的，但會造成嚴(yán)重污染或破壞一部分國家自然和文化遺產(chǎn)的項目；這種誘惑是巨大的：為了修建機場而犧牲郊區(qū)居民的安寧，為了興建高速公路而損毀Fontainebleau的森林，或為興建地鐵站而拆毀Baltard的一些小屋。在每種情形下，重要的是，支持意見和反對的意見應(yīng)當(dāng)進(jìn)行仔細(xì)權(quán)衡，項目的公益目的不能掩蓋其可能造成的公共危害”。在本案中，政府專員補充到，拆毀一百多棟房屋，會通過建設(shè)一條城市中心路而得到補償，這條中心路會連接一個可以容納兩萬居民的居民區(qū)和一個3萬學(xué)生的大學(xué)城，“判斷該項目的重要性，應(yīng)當(dāng)將其與需要拆除的房屋數(shù)量一起權(quán)衡。為了安置50戶居民而拆毀100戶居民的房屋顯然是不合理的；如果一個項目可以建設(shè)數(shù)千棟房屋，而只拆毀100棟房屋，這是更加合理的”。毫無疑問，我們可以調(diào)整交通干道，但這樣會使未來建設(shè)的大學(xué)城和城市的其他部分分割開來，而本項目的目標(biāo)正是將二者連接在一起。遵從這些陳述意見，最高行政法院最后判決，“考慮到項目整體上的重要性，這一情勢……即其會造成一百多戶居民房屋消失，不足以從性質(zhì)上造成該項目的公益目的被撤銷”。

這一案件開啟了對于行政行為所帶來的收益和其所造成的損失之間的利弊權(quán)衡，為行政法官對行政行為的深入監(jiān)督奠定了基礎(chǔ)。損益權(quán)衡因而成為最高行政法院為了增強其對行政機關(guān)的裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督而鍛造的現(xiàn)代工具。

（三）三步推理法的首次運用：2011年的Association pour la promotion de l'image案

2011年的這一案件，是最高行政法院首次運用德國法上比例原則的三步推理法?！?0〕2012年的另一案件，再次運用了這種三步推理的比例原則。CE Ass.21 déc.2012，Société Groupe Canal Plus，SociétéVivendi，SociétéNumericalbe et SociétéParabole Réunion，Rec.430；v.no 95.5.在本案中，申請人要求以越權(quán)為由撤銷2008年4月30日第2008—426號政令，該政令修改了2005年12月30日的第2005—1726號關(guān)于電子護照的政令，以及2008年5月7日n°INT／1／08／00105／C關(guān)于選擇2000市鎮(zhèn)接收為了新護照而采集個人信息的站點的通令。在本案中，最高行政法院在判決中指出，“鑒于……，根據(jù)所有這些規(guī)定，通過一個公共機構(gòu)，來收集、保存和處理記名的個人信息所構(gòu)成的對所有人行使尊重其私生活的權(quán)利的干預(yù)，只有在其目的正當(dāng)，且信息的選擇、采集和處理是以適當(dāng)方式進(jìn)行，并與其目的符合比例時，才能被合法授權(quán)”〔11〕CE Ass.，16 octobre 2011，Association pour la promotion de l'image，n°31782 7.。

在判決書中，最高行政法院結(jié)合案件的具體情形，對每一措施的合比例性進(jìn)行了具體分析：建立一套個人信息的集中自動處理系統(tǒng) （個人基本情況、面部數(shù)據(jù)圖像和八個手指的指紋），面向不到六歲的人采集，在他們新辦或更新護照時…… （1）在自動處理系統(tǒng)中征集指紋信息的目的 （在于確認(rèn)提出更新申請護照的個人正是首次發(fā)給護照的個人，或確保在護照的電子元件中沒有假冒的個人信息），通過比對護照的電子元件中的指紋與處理系統(tǒng)中保存的指紋，就會得到充分有效的實現(xiàn)，該處理系統(tǒng)并不需要包含其他的信息。因此，收集和保存的指紋信息大大超過在電子元件中出現(xiàn)的指紋信息，其既不適當(dāng)，又不必須，也與處理系統(tǒng)的目的不合比例，因而不符合條例。（2）處理系統(tǒng)的集中性質(zhì)，目的在于簡化用戶的手續(xù)，增強與文檔欺詐做斗爭的效率，以及確保對所采集信息的更好保護。這些目的包含在那些通過建立一套個人信息的集中處理系統(tǒng)，可能對尊重個人私生活的個人權(quán)利造成侵害。因此，考慮到其所配套的限制和預(yù)防，該基礎(chǔ)處理系統(tǒng)與其所追求的正當(dāng)目的是相符的，其也是符合條約的。

盡管最高行政法院在此案中首次引入了德國比例原則的三步推理法，且在此后的另一案件中再次運用了這一論證方法，但這一推理法對于法國行政法產(chǎn)生的影響仍相當(dāng)有限。傳統(tǒng)分權(quán)原則的影響，以及對行政適當(dāng)性監(jiān)督的擔(dān)憂，限制了德國式的比例原則在法國行政法上的作用。

二、合法性監(jiān)督與合比例監(jiān)督的爭論

在法國，傳統(tǒng)上越權(quán)訴訟的監(jiān)督僅僅局限于對合法性的監(jiān)督，而不涉及對適當(dāng)性的監(jiān)督。合比例監(jiān)督的引入，有利于行政法官以一種更為精細(xì)和準(zhǔn)確的方式進(jìn)行法律推理，但其仍然未能突破合法性監(jiān)督的框架，而深入到對適當(dāng)性監(jiān)督的范圍。

（一）合比例監(jiān)督與合法性監(jiān)督的差異

盡管 “歷史與比較法都無法證明行政權(quán)和司法權(quán)分立的原則是與權(quán)力分立的憲法性原則相聯(lián)系的”〔12〕Vedel and Delvolve，Droit administratif，12 th edn.，paris，1992，p.99.，但司法阻撓和干涉行政的歷史促成了法國解決方案的出臺。防止司法對行政的干預(yù)或過度干預(yù)，成為法國行政法上的永恒主題。

為此，在Laferrière所確立的行政訴訟類型中，越權(quán)訴訟只能對行政行為的合法性做出判斷，行政法官只能在維持行為與撤銷行為之間進(jìn)行選擇。而在完全管轄權(quán)訴訟中，行政法官則享有類似于普通法官的權(quán)限，可對行政行為進(jìn)行全面的審查?！?3〕E.Laferrière，Traitéde la juridiction administrative et recours contentieux，Paris，Berger-Levrault，2e ed.，1896.一般而言，完全管轄權(quán)訴訟主要適用于行政合同訴訟和行政賠償訴訟。在越權(quán)訴訟中，法官的推理方式就是邏輯推理：市長決定是否對應(yīng) 《地方公共團體一般法典》規(guī)定的市長權(quán)力？如果是，那么決定就是合法的；否則，市長就超越了他的權(quán)力，該行為就會被撤銷。

然而，合比例的監(jiān)督與這種邏輯推理完全不同。在合比例監(jiān)督中，法官不是進(jìn)行一種純粹的邏輯推論，而是將自己放在行政機關(guān)的位置上，而這超越了他的權(quán)限。為了避免從這個角度來看待法官的角色，必須將這種合比例的監(jiān)督放在法官的邏輯推理之中。正是這一點導(dǎo)致學(xué)術(shù)界將行政決定的合比例的評判歸于事實的法律定性階段 （qualification juridique des faits），然后通過傳統(tǒng)的分析繼續(xù)其他推論過程。

（二）合比例監(jiān)督的接納

在法國，在1990年之前就有20多位學(xué)者探討過合比例監(jiān)督。對于德國比例原則的三步推理法，法國學(xué)者在50年前就予以了介紹〔14〕G.Braibant， 《Le principe de proportionnalité》，in Le Juge et le droit public.Mélanges offertsà M.Waline，LGDJ，1974，T.2，p.298.，但其在司法實踐中的引入，卻是相當(dāng)晚近的事，只有在2011年之后的相關(guān)個案才接受了這種論證方式?！?5〕V.CE Ass.，16 octobre 2011，Association pour la promotion de l'image，n°317827.由于合比例監(jiān)督便于行政法官以一種更為精細(xì)的方式來對行政決定進(jìn)行審查，不少學(xué)者呼吁加強合比例的監(jiān)督。Auby et Drago在Traitéde contentieux administratif一書中提出：合比例監(jiān)督的發(fā)展會 “擴展法官的權(quán)力，并縮減裁量權(quán)”?！?6〕J.-M.Auby et R.Drago，Traitéde contentieux administratif，Paris，LGDJ，3e ed.，1984.

圍繞合比例監(jiān)督，學(xué)術(shù)界形成了一些基本共識。首先，這種監(jiān)督不僅可以針對行政行為行使，也可以針對行政活動行使。因此，無論是市長做出的治安措施，還是警察的活動，都可以根據(jù)合比例的監(jiān)督來進(jìn)行判斷。其次，對法官而言，合比例的監(jiān)督在于在行政機關(guān)所使用的手段與所要實現(xiàn)的目標(biāo)之間進(jìn)行平衡。更具體來說，在于確認(rèn)這兩個要素之間的相關(guān)性。因此，其涉及一種合理性監(jiān)督，這是一種對行政人員的判斷是否合乎情理的監(jiān)督。最后，學(xué)者普遍認(rèn)為，對行為或活動的合比例的監(jiān)督發(fā)生于對事實進(jìn)行法律定性（qualification juridique des faits）的場合。對事實的法律定性這一概念是由1914年的Gomel案例所引出，是指行政機關(guān)將法律規(guī)則適用于特定事實的活動?！?7〕Rec.p.488；S.1917，III，p.25，note Hauriou.通過此案例，最高行政法院擴展了法院對于事實的法律定性的監(jiān)督權(quán)限，將這一傳統(tǒng)上屬于行政機關(guān)的、不受行政法院監(jiān)督的事項，納入了行政法官的監(jiān)督范圍。這一細(xì)節(jié)具有十分重要的意義，因為正是這一點防止了合比例的監(jiān)督轉(zhuǎn)化為適當(dāng)性的監(jiān)督。Odent主席曾經(jīng)指出，“原則上，越權(quán)訴訟的法官不對做出行政決定的適當(dāng)性進(jìn)行監(jiān)督。因此，當(dāng)行政機關(guān)征用一棟建筑時，法官不對征用建筑的選擇的適當(dāng)性進(jìn)行監(jiān)督。實際上，有必要確立一個越權(quán)訴訟的法官不能僭越的限度，否則就可能導(dǎo)致，如果不是法官的統(tǒng)治 （gouvernement des juges），至少也是通過法官的行政”?！?8〕R.Odent，Contentieux administratif，coursàl'Institut d'études politiques de Paris 1976—19 81，Les Cours du droit，pp.2006～2007.這明確表達(dá)了對于法官的統(tǒng)治的擔(dān)憂，即擔(dān)心合比例監(jiān)督會給予法官過大裁量權(quán)，造成法國行政法傳統(tǒng)上的裁判專橫。

三、合比例監(jiān)督的主要適用領(lǐng)域

在法國，合比例監(jiān)督主要適用于特定領(lǐng)域。從既往的判例可以看出，合比例監(jiān)督主要適用于如下兩個領(lǐng)域。

（一）基本自由領(lǐng)域

在法國，比例原則首先是一項保護權(quán)利與自由的機制。對警察措施的監(jiān)督建立在這種思想的基礎(chǔ)上：所有以公共秩序之名對個體自由的行使施加的限制都必須受到評估。

Benjamin案是行政法官進(jìn)行合比例監(jiān)督的象征。然而，其并非唯一的一例，甚至并非第一個案例。實際上，在1909年2月19日AbbéOlivier判決中也能發(fā)現(xiàn)這種清晰的表述，市長Sens當(dāng)時發(fā)布了一項決定，禁止入殮的隊伍在公共道路上行進(jìn)。最高行政法院撤銷了這一決定，理由在于，在本案中，市長的警察權(quán)與 “尊重受法律保障的自由”，特別是在本案中 “良心自由和信仰的自由行使”之間的協(xié)調(diào)，并未得到很好的確保。在本案中，政府專員Chardonnet認(rèn)為，最高行政法院 “被要求發(fā)揮一點上級機關(guān)的作用”。因此，行政法官是有意識地進(jìn)行一種合比例的監(jiān)督，冒著危及適當(dāng)性監(jiān)督的風(fēng)險。在Benjamin案中，最高行政法院判決：“這屬于市長的權(quán)限，即采取為維持秩序所要求的一些措施，他應(yīng)當(dāng)在行使其權(quán)力與結(jié)社自由 （liberté）之間進(jìn)行協(xié)調(diào)”。這一判決理由的核心術(shù)語就是動詞 “協(xié)調(diào)”。實際上，在不同利益之間進(jìn)行權(quán)衡屬于合比例監(jiān)督的核心，這種平衡根據(jù)情形的不同而有所差異。其有時是平衡行政機關(guān)或享有公權(quán)力特權(quán)的私人之權(quán)力與私人的公共自由，有時是在不同的基本權(quán)利之間進(jìn)行平衡。因此，經(jīng)營自由和結(jié)社自由之間，來往自由與公共安全之間，環(huán)境保護原則與財產(chǎn)或自由之間，這些協(xié)調(diào)都經(jīng)常采取合比例監(jiān)督的形式。

在經(jīng)濟自由領(lǐng)域，合比例監(jiān)督的發(fā)展更為晚近。在最高行政法院2000年11月22日做出的分庭意見，L&P Publicité，我們可以看到警察權(quán)與基本自由之間的傳統(tǒng)對立。〔19〕CE，Avis，22 novembre 2000，L&P Publicité，req.no 223645，RFDA 2001，p.872，concl.S.Austry et A.Marceau，Police administrative et droit public de la concurrence，AJDA 2002，pp.190～200；N.Albert，Police administrative et droit de la concurrence：les liaisons dangereuses，D.2001，p.2110.其明確指出，市長的一般性警察權(quán)受到 “平等考量商業(yè)和產(chǎn)業(yè)自由以及競爭規(guī)則的義務(wù)”的限制。在對反不當(dāng)競爭管理局 （autorités de la concurrence）做出的懲罰決定進(jìn)行監(jiān)督時，我們也同樣能發(fā)現(xiàn)這種合比例性，反不正當(dāng)競爭管理局的角色是確保競爭原則的有效性，這里就涉及審查懲罰決定與對自由的損害之間的合比例性。此外，我們在對反競爭措施引發(fā)的行政訴訟中，也能發(fā)現(xiàn)這種監(jiān)督。在其對行為的法律定性時，對 “相關(guān)市場”（marchépertinent）的分析，要受到合比例性的監(jiān)督。

關(guān)于合比例監(jiān)督在基本自由領(lǐng)域的新近發(fā)展，有兩個領(lǐng)域值得關(guān)注。一是外國人治安領(lǐng)域。傳統(tǒng)上基于公共秩序或公共安全的利益而對外國人做出的驅(qū)逐、限期離境等決定，只能引發(fā)有限的監(jiān)督。但現(xiàn)在，利害關(guān)系人援引 《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定 （第8條）來支持其起訴，也已經(jīng)獲得了承認(rèn)，該公約第8條保障所有人 “尊重其私人和家庭生活、家庭和通信等方面的”權(quán)利，公共秩序的必要性因此要受到保留。在1978年的一個案件中，最高行政法院指出，根據(jù)法的一般原則，特別是1946年10月27日的《憲法》序言，1958年10月4日的 《憲法》參照了該序言，合法居住在法國的外國人，同法國國民一樣，有權(quán)過上正常的家庭生活；這種權(quán)利特別包括，這些外國人讓他們的配偶和未成年子女來投奔他們這種權(quán)能；即使這屬于政府的權(quán)限，即在受法院監(jiān)督并受法國締結(jié)的國際條約保留的條件下，去界定行使這種權(quán)利的條件，以便將該原則與維護公共秩序和對外國人和他們家庭的社會保障的必要性進(jìn)行協(xié)調(diào)，政府也不能通過一般性措施，禁止外國僑民的家庭成員占據(jù)工作崗位?！?0〕CE，ass.，8 déc.1978，Groupe d'information et de soutien des travailleurs immigrés （GISTI），CFDT et CGT.因此，對于外國人做出的此類措施，要受到合比例的監(jiān)督。二是公職人員管理領(lǐng)域。與歐洲人權(quán)保障的趨勢一致，判例目前傾向于對私人做出的處罰進(jìn)行合比例的完整監(jiān)督，如公職人員管理?！?1〕RenéChapus，Droit administratif général，Tome 1，Montchrestien，15eéd.，p.1081.

那么，為什么在涉及公共自由時，合比例監(jiān)督經(jīng)歷了這種特別的發(fā)展呢？一個可能的理由在于，在基本自由領(lǐng)域，難以設(shè)定明確的司法標(biāo)準(zhǔn)。通過規(guī)則的普遍性和他們之間的協(xié)調(diào)，一般原則才具有規(guī)范性。因此，在多種公益和私人利益之間發(fā)生沖突時，只有進(jìn)行妥善的權(quán)衡才能得出可行的結(jié)論。源自國際法和歐盟法的基本權(quán)利的發(fā)展，以及將其作為 “第三代”權(quán)利的承認(rèn)，使得行政訴訟中進(jìn)行合比例監(jiān)督的要求大量增加。

（二）復(fù)雜現(xiàn)實領(lǐng)域 （réalitécomplexe）

這主要是指針對一些復(fù)雜的情形，沒有任何單一要素能促使法官得出確定性的結(jié)論，法官必須在多個要素之間進(jìn)行權(quán)衡。這種形式的監(jiān)督主要運用于如下兩種情形：一是那些以一些指標(biāo)為基礎(chǔ)的法律定性；二是著名的源自Ville nouvelle Est案件的損益監(jiān)督 （contr?le du bilan）。

1.指標(biāo)束 （Le faisceau d'indices）

運用指標(biāo)束這種訴訟技術(shù)最為典型的例子，涉及行政公共機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)和商業(yè)公共機構(gòu)的區(qū)分。1956年11月16日關(guān)于航空產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟 （Union syndicale des industries aéronautiques）的全院判決實際上明確指出，應(yīng)該綜合考慮各種因素，包括服務(wù)目標(biāo)、資源來源、公共機構(gòu)的組織和運行方式，并根據(jù)個案的具體情勢來判斷?！?2〕CE，Ass.，16 novembre 1956，Union syndicale des industries aéronautiques，D.1956，p.759；Sirey 1957，p.38，AJDA 1956.II.489，chron.Fournier et Braibant；JCP G 1957.II.9968，note Blaevo?t.行政法官同樣承認(rèn)，某些標(biāo)準(zhǔn)是完全欠缺的，某些行政性質(zhì)的公共機構(gòu)直接經(jīng)營某項產(chǎn)業(yè)和商業(yè)公共服務(wù)。為了區(qū)分行政警察和司法警察，也會運用到這種指標(biāo)束的方法。隨著判例的發(fā)展，指標(biāo)束實際上允許法官去綜合考核各種復(fù)雜的情形，而且通過合比例監(jiān)督對他們進(jìn)行精細(xì)的考量。

2. 損益監(jiān)督 （contr?le du bilan）

在行政法官和學(xué)者眼中，損益監(jiān)督是一種訴訟技術(shù)，與合比例監(jiān)督最相近。損益監(jiān)督是專門被用來對公益目的宣告進(jìn)行的一種監(jiān)督。在1970年之前，行政法官通常只審查項目本身是否對應(yīng)一項公益目的，但是其拒絕審查項目的具體內(nèi)容，特別是對征收地塊的選擇。一項公益目的會從整體上被考察，就其本身，而不考慮其具體的要素。最高行政法院認(rèn)為，案卷的細(xì)節(jié) “不應(yīng)在行政法官面前進(jìn)行有效爭論”，除非其構(gòu)成濫用權(quán)力，而這必須要深入到案件的細(xì)節(jié)中去。在1971年的Ville Nouvelle Est案中，法院將這種傳統(tǒng)監(jiān)督變成合比例監(jiān)督，使這一方法變得更加精細(xì)，其是借助于兩步推理來完成。第一步，行政法官會從整體上監(jiān)督 “項目的利益”，即項目是否具有利益。第二步，法官會將這種利益與項目可能造成的不便之間進(jìn)行比較 （faire le bilan）。因此，在現(xiàn)實中，這種損益監(jiān)督是建立在一系列標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，如今已經(jīng)明確需要比較的內(nèi)容包括：項目對于私人財產(chǎn)造成的損害，其財政成本，對社會秩序造成的不便和其他公共利益。

（三）其他領(lǐng)域

合比例監(jiān)督并不局限于對治安的監(jiān)督和對公益目的宣告的監(jiān)督，而且可以擴展至整個行政訴訟層面。

1.完全管轄權(quán)訴訟中的合比例監(jiān)督

Laferrière根據(jù)法官權(quán)力的不同，將越權(quán)訴訟與完全管轄權(quán)訴訟區(qū)分開來。越權(quán)訴訟涉及對行為的合法性的判斷，行政法官只能在維持行為與撤銷行為之間進(jìn)行選擇。而在完全管轄權(quán)訴訟中，法官則享有 “完全”的權(quán)力，而不僅僅是撤銷行政行為。因此，在完全管轄權(quán)訴訟中，法官并非享有有限的權(quán)限，因此沒有任何理由不將其放在行政機關(guān)的位置上。比如在合同懲罰或行政懲罰的案件中，法官會對所有提交給他的要素進(jìn)行綜合考慮，以評估損害的范圍。在合同責(zé)任中，法官為了判斷國王的行為的存在或一種不可預(yù)見的情形的存在，會對所有因素進(jìn)行具體分析。最后，在超合同責(zé)任中，對事實的判斷——公共負(fù)擔(dān)平等的中斷、合理注意的欠缺——或損害，允許法官對所有復(fù)雜的情形進(jìn)行綜合考慮。從這個角度看，合比例監(jiān)督的存在是內(nèi)含于完全管轄權(quán)訴訟的。

2.對判斷明顯錯誤的監(jiān)督

對判斷明顯錯誤的監(jiān)督是不是一種合比例的監(jiān)督呢？最高行政法院1960年3月2日做出的Gesbert判決，確認(rèn)行政法官可以對行政機關(guān)所采取的措施與其自身的權(quán)力或與其所追求的目標(biāo)，是否合比例展開最低程度的監(jiān)督。行政法官行使這種監(jiān)督非常頻繁，特別是當(dāng)文本賦予行政機關(guān)巨大的裁量權(quán)來做出行政決定時。因此，在對市長的警察權(quán)進(jìn)行監(jiān)督時，在對考試的評議組的權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督時，或?qū)⒌怯浻谀骋毁Y格名單的權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督時，行政法官會行使這種對判斷明顯錯誤的監(jiān)督。然而，行政法官不會對導(dǎo)致決定做出的所有細(xì)枝末節(jié)的要素進(jìn)行考量，相反，只看其 “明顯”部分。因此，這種監(jiān)督具有十分特別的性質(zhì)：其的確是一種合比例的監(jiān)督，但是其排除了進(jìn)行非常具體的分析，我們可以說其涉及合比例性監(jiān)督。

3.有文本和判例明確要求時的合比例監(jiān)督

第一種情形是，當(dāng)行政法官發(fā)揮合條約性法官 （juge de conventionnalité）的功能時。在將歐盟的條例和條約，或 《歐洲人權(quán)公約》作為法律淵源時，行政法官偶爾應(yīng)該對其所負(fù)責(zé)的行政行為進(jìn)行一種合比例的監(jiān)督。我們碰到的主要情形就是行政法官對一項行為是否與歐盟的競爭法相符時所進(jìn)行的判斷。這種合比例的判斷主要是在經(jīng)濟領(lǐng)域，而且主要會受到該領(lǐng)域的歐洲理事會的判斷及歐洲法院的判斷方式的影響。

第二種情形是法律文本明確提出了一些特別重要的條件。監(jiān)督的合比例性經(jīng)常來自于一些文本所提出的一些 “標(biāo)準(zhǔn)”，經(jīng)常是國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，偶爾也涉及歐盟標(biāo)準(zhǔn)。文本提到一些諸如 “充分的”或 “過度的”等概念，不可避免會促使法官對行政措施與其目的之間的合比例性進(jìn)行監(jiān)督，這也可能是一種完全的監(jiān)督，或一種判斷明顯錯誤的監(jiān)督。

四、合比例監(jiān)督的發(fā)展

盡管在不同領(lǐng)域，以不同方式，行政法官在不同程度上開展了多種形式的權(quán)衡，比較促使行政行為做出的各種要素的比例，甚至直接運用德國法上的適當(dāng)性、必要性和合比例性這種精致的三步推理法，但合比例監(jiān)督在法國的發(fā)展，并未展現(xiàn)出一種清晰的、易于感知的局面。

一方面，隨著基本權(quán)利和自由保障需要的增強，行政法官在越來越多的個案中進(jìn)行一種嚴(yán)格的審查，仔細(xì)權(quán)衡行政措施對于基本權(quán)利和自由造成的損害與其給公共利益帶來的收益，包括緊急狀態(tài)下的緊急審理。由于其與協(xié)調(diào)基本自由領(lǐng)域的合比例監(jiān)督相關(guān)，需要注意自由緊急審理 （référé-liberté）的特別地位。基于這種協(xié)調(diào)的功能，這種緊急審理必然具有合比例性的特征。緊急審理法官對于基本自由概念的寬泛解釋，實際上允許開啟了這一類型，但其迫使法官在這些自由之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，或至少從整體上評估其合比例性。此外，在對緊急狀態(tài)的判斷上，也會發(fā)現(xiàn)合比例性的作用。最高行政法院認(rèn)為，法官的角色在于：“考慮申請人提出的所有正當(dāng)理由，具體地判斷決定關(guān)于情形的效果……從性質(zhì)上是否具有緊急的特征”?！?3〕CE，Sect.，28 février 2001，Préfet des Alpes-Maritimes et société Sud-Est Assainissement，Lebon，p.109；GACA no 12；AJDA 2001，p.461，chron.M.Guyomar et P.Collin.這種原則性裁判理由表明，緊急狀態(tài)的判斷實際上要對實踐中各種緊急情形進(jìn)行比較。因此，隨著2000年緊急狀態(tài)程序的改革，合比例監(jiān)督的范圍也得到了擴展。

另一方面，合比例性仍然主要是作為一種訴訟技術(shù)或機制，尚未成為行政法的一項基本原則。在經(jīng)濟和社會領(lǐng)域，公共機關(guān)仍然保留有巨大的判斷空間。即使比例原則是基于限制公共機構(gòu)的裁量權(quán)、防止權(quán)力濫用的意愿，其也不應(yīng)導(dǎo)致法官用其自身的判斷來代替受到民主監(jiān)督的人民的代表所做出的判斷?！?4〕Jean-Marc Sauvé，Le principe de proportionnalité，protecteur des libertés，Intervention de Jean-Marc Sauvéàl'Institut Portalis，Aix-en-Provence，Vendredi 17 mars 2017.因此，對于合比例監(jiān)督，有兩點特別需要注意：一是這種監(jiān)督應(yīng)該建立在明確的、嚴(yán)格的說明理由的基礎(chǔ)上；其次，其應(yīng)該導(dǎo)向一種真正的所涉不同利益之間的平衡，而非基本權(quán)利對于公共利益的體系性的優(yōu)勢地位 （prédominance systématique）。〔25〕同上注。