李曉陽

（西南政法大學 民商法學院,重慶 渝北 401120）

哲學·法學

論自我交易中董事的忠實義務(wù)

李曉陽

（西南政法大學 民商法學院,重慶 渝北 401120）

現(xiàn)代公司治理中，掌握經(jīng)營權(quán)的董事可能借由其經(jīng)營權(quán)追求自身利益枉顧公司利益，進而傷害股東權(quán)益。在董事與公司的自我交易中，為了規(guī)范董事濫用職權(quán)，維護公司特別是股東合法權(quán)益，在比較法的視野下，通過對比分析我國與其他國家和地區(qū)的規(guī)范董事自我交易的法律理論與司法實踐，提出了按照利益回避原則建立股東會或董事會事前審查決議制度，加強注意義務(wù)與忠實義務(wù)的雙重約束，強化董事自我交易的懲罰性賠償責任。

董事；自我交易；忠實義務(wù)

公司是世界經(jīng)濟貿(mào)易中最重要的企業(yè)組織形式，發(fā)展極為迅速，規(guī)模也日漸擴大。為了追求更大的利益和商業(yè)行為更加便利，公司的治理逐漸傾向于通過委托代理的形式，以職業(yè)經(jīng)理人的方式進行日常運營，形成了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，也就是學理上所說的從股東會中心主義發(fā)展到董事會中心主義。而隨著董事會中心主義的發(fā)展，以董事為主的內(nèi)部人控制公司的現(xiàn)象日益明顯，董事與公司和股東的利益沖突日益增多，在缺乏法律規(guī)制和有效監(jiān)督的情況下，這些具有實際控制權(quán)的董事在利己心和機會主義的推動下，為了自己及相關(guān)人的權(quán)益，就可能違反董事義務(wù)進行不公平的關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易除私利推動外，最根本的原因還是對于效率的追求。然而，如果為了追求些許效率而不顧國家、公司、股東及其他利益相關(guān)者的權(quán)益，任由欺詐和不公平現(xiàn)象泛濫，這不符合我國法律的價值取向，也不符合現(xiàn)代國家法制要求。這就有必要通過對不公平關(guān)聯(lián)交易的限制和對部分關(guān)聯(lián)交易的有條件許可，來達到公平與效率的兼顧。

一、董事忠實義務(wù)的定義及主要內(nèi)容

（一）定義

英美法以判例確定了董事的誠信義務(wù)（fiduciary duty），其基于的是英美法院經(jīng)數(shù)世紀所建立的信托法①。這首先構(gòu)成了董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，發(fā)展形成了董事的注意義務(wù)（duty of care）和忠實義務(wù)（duty of loyalty）。其核心內(nèi)容是要求董事本著公司和股東的利益善盡忠實、勤勉之責。

忠實義務(wù)是指董事在處于與公司、公司股東以及公司債權(quán)人利益沖突的場合下，不得利用其控制權(quán)從事?lián)p害公司、股東及公司債權(quán)人利益的行為。換言之，董事應(yīng)竭盡全力地正確、適當、合理地執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，即使自己或第三者的利益與公司利益相沖突，仍應(yīng)優(yōu)先考慮公司的利益。不同于注意義務(wù)，忠實義務(wù)可視作消極的不得損害公司利益的消極義務(wù)，是一種十分抽象具有高度概括性的義務(wù)。

（二）主要內(nèi)容

1.我國的現(xiàn)行法律規(guī)定

我國《公司法》第二十一條第一款明確規(guī)定，“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”。這是對董事忠實義務(wù)的概括性規(guī)定，未明確規(guī)定忠實義務(wù)的具體內(nèi)容。

《公司法》第一百四十八條第一款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！边@是對董事忠實義務(wù)的明確規(guī)定?！豆痉ā返谝话偎氖艞l規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金……（3）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；（4）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為?！边@是用列舉的方式，從禁止的方面明確董事的義務(wù)。

當然，這僅僅是公司法上對于涉及董事忠實義務(wù)的規(guī)定，由于我國立法背景和公司治理發(fā)展水平的限制，對于董事的忠實義務(wù)經(jīng)歷了一個從抽象單一到多方面多層次的發(fā)展歷程。董事忠實義務(wù)的具體內(nèi)涵零散存在于我國公司法、會計法、稅法等法律文件及部門規(guī)章中。

2.其他國家與地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

英美法系國家公司法對于董事自我交易的規(guī)制是在董事對公司的誠信義務(wù)②體系之下進行的，關(guān)注董事違反公司誠信義務(wù)導(dǎo)致不公平的自我交易。而對于董事自我交易中涉及的董事忠實義務(wù)問題，英美法系公司法有一整套嚴謹?shù)囊?guī)則體系和成熟的司法判例經(jīng)驗，大陸法系公司法則大多采取概括式的規(guī)定。相較之下，英美法系公司治理關(guān)于董事自我交易的規(guī)范更為完善，這大致與英美法系國家公司治理問題屬于代理型公司治理（即董事會中心主義）相適應(yīng)。

作為公司受托人的董事，在與公司交易時，應(yīng)盡到誠信義務(wù)。作為履行誠信義務(wù)的一方，英國判例法上較早確立了董事的“非利益沖突原則”（the no-conflict rule)[1]。根據(jù)這一規(guī)則，董事必須向公司披露任何未經(jīng)批準的基于個人職位所產(chǎn)生的交易利益，另外，他們不能將自己置于對公司的義務(wù)和個人利益可能相沖突的位置。

關(guān)于忠實義務(wù)，大陸法系民法則一般僅僅規(guī)定受托人對于委托負有善良管理人義務(wù)，而不規(guī)定受托人的忠實義務(wù)，這是由于此種義務(wù)往往被視為一種道德義務(wù)，而非法律義務(wù)。但是，大陸法系仍然將公司與董事的關(guān)系定位為委任關(guān)系。

二、違反董事忠實義務(wù)的自我交易

（一）董事的自我交易

我國2006年出臺的《企業(yè)會計準則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》在第3章“關(guān)聯(lián)方交易”的第8條中，對關(guān)聯(lián)交易列舉了11種形式，即：（1）購買或銷售商品；（2）購買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)；（3）提供或接受勞務(wù)；（4）擔保；（5）提供資金（貸款或股權(quán)投資）；（6）租賃；（7）代理；（8）研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；（9）許可協(xié)議；（10）代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進行債務(wù)結(jié)算；（11）關(guān)鍵管理人員報酬。其中，董事的自我交易，作為公司關(guān)聯(lián)交易的一種特殊形式，是發(fā)生在具有特殊關(guān)系的商事主體之間的，也就是董事與其公司之間的交易。與其他的關(guān)聯(lián)交易一樣，由于其中的特殊關(guān)系，交易主體之間互相了解、互相信任，能夠明顯降低交易成本。從交易成本的角度來講，信息成本、談判成本、履約成本等都是一筆較大支出，這就促使經(jīng)濟主體用公司組織形式來取代市場，將原本在不同市場主體之間進行的各種交易內(nèi)部化，從而形成穩(wěn)定的合作關(guān)系[2]。特別是對于一些中小型企業(yè)來講，在激烈的市場競爭和復(fù)雜的社會人際關(guān)系中，董事由于其管理地位能天然優(yōu)先地掌握公司交易的相關(guān)信息，而公司對于董事本人所提供的交易機會，譬如生產(chǎn)能力、資信狀況、運營方式等也有更多的了解，這也更容易催生董事的自我交易。

然而，如前所述，董事的自我交易的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，從表面來看，無一不是符合民商法規(guī)范所要求的合法性要件。例如交易相對人之間的真實意思表示、地位平等的合同法所要求的合同成立有效性要件。然而，對于董事的自我交易，其所產(chǎn)生的基礎(chǔ)和交易特殊結(jié)果的重要影響因素是交易主體之間存在的特殊關(guān)系，即公司管理人與公司自身、學理意義上的代理人與被代理人之間的關(guān)系。區(qū)別于股東會或股東大會，董事會的意義更多在于公司的日常經(jīng)營中，其對于公司的交易具有公司章程所約定的事項表決權(quán)，也就是說在現(xiàn)實生活中，對于公司的大部分交易行為他們都具有決定權(quán)。區(qū)別于獨立董事，大部分參與自我交易的董事對公司都有一定的控制權(quán)，他們很多甚至同時是公司的大股東。而促使這些特殊主體去參與、推動或批準關(guān)聯(lián)交易的最大動力便是自身獲益。而為了爭取更大的利益，在公司內(nèi)部控制日益嚴格的條件下，這種特殊的關(guān)系通常導(dǎo)致交易出現(xiàn)問題，即形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等，形式上的自由掩蓋了實質(zhì)上的不自由，形式上的一般正常市場行為掩蓋了對于公司利益及其他相關(guān)人利益的侵害。這種復(fù)雜性必然導(dǎo)致董事的自我交易事實上會形成公平的自我交易和不公平的自我交易。對于公平的自我交易，本文不做討論。對于不公平的自我交易，則主要從違反忠實義務(wù)的角度做出分析。

（二）違反忠實義務(wù)的交易情形

1.董事廉價或無償占用公司的資金

對于公司的管理者——董事，他們利用在公司中的特殊地位，即一定程度的壟斷地位，通過自我交易在沒有與公司達成合意的情況下排除了市場競爭，獲得壟斷性的資金[3]。

2.董事高價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，尤其是劣質(zhì)資產(chǎn)

此行為分散體現(xiàn)在具體的交易中，大多數(shù)國家和地區(qū)主要采用對董事自我交易的披露機制和董事會的決議機制的規(guī)定來限制以此方式損害公司和股東的利益。

3.董事違規(guī)獲得擔保

法國1994年《商事公司法》第106條規(guī)定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司簽訂借款契約，促使公司同意在往來賬戶上或以其他方式進行透支，以及讓公司對他們向第三人承擔的義務(wù)提供擔保或保證。但如公司經(jīng)營金融事業(yè)，這一禁止規(guī)定不適用于在正常條件下進行的日常交易活動。同樣的禁止性規(guī)定適用于總經(jīng)理和法人董事的常任代理人，也適用于本條所指的配偶、直系尊親屬和直系卑親屬以及一切中間人。”[4]

4.奪取公司商業(yè)機會

這是指公司的董事利用其職位奪取原本屬于公司的商業(yè)機會。此行為屬于董事的“競業(yè)行為”，并非公司法所禁止。但是董事經(jīng)營公司的業(yè)務(wù)，必然知曉許多公司并非公開的營業(yè)或資訊秘密。董事可以參與與公司競爭的商業(yè)行為，但是不應(yīng)利用知曉的資訊而自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與公司相競爭，并使自己或第三人獲得財產(chǎn)利益。

三、當前法律對自我交易中董事忠實義務(wù)的規(guī)制

（一）我國的現(xiàn)行法律規(guī)定

我國《公司法》第二十一條第一款明確規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。”這表明公司法對不當關(guān)聯(lián)交易是持禁止態(tài)度，但未提到什么情況下關(guān)聯(lián)交易可以進行，特別是沒有對法院涉及關(guān)聯(lián)交易案的司法審查做出規(guī)定。第一百二十五條規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議?！边@是特別針對我國上市公司關(guān)聯(lián)交易泛濫且危害性大的實際情況，確立的關(guān)聯(lián)交易董事表決回避制度，目的就是為了避免關(guān)聯(lián)關(guān)系董事影響公司決策而導(dǎo)致?lián)p害公司利益的關(guān)聯(lián)交易發(fā)生。

（二）其他國家的相關(guān)規(guī)定

1.美國

以美國《1984標準公司法》《2002年標準商事公司法》為代表，其通過對“安全港”④的設(shè)計，從利益相關(guān)規(guī)則、信息披露規(guī)則等，規(guī)定了判斷自我交易公平性的程序性規(guī)則和推定規(guī)則。

美國《1984標準公司法》規(guī)定自我交易在滿足相關(guān)董事回避的情況下可以被推定為是公平合理的，當公司內(nèi)部其他人員主張交易不合理時，其將要承擔交易的不公平性的舉證責任，這種標準被美國多個州的公司法所使用[5]。

美國《2002年標準商事公司法》也將董事會和股東會的批準決議作為董事自我交易的生效條件，并同時限定了股東和董事的投票資格。依照該法規(guī)定，董事的自我交易可以在基于董事對沖突性利益經(jīng)過適格董事或持有適格股票的股東的表決的情況下而有效。

2.日本

日本公司法對于董事一般性責任原因界定為公司法第423條的“任務(wù)懈怠責任”[6]。所謂懈怠責任，是指董事因違反法律、章程所產(chǎn)生的損害賠償責任，其性質(zhì)為不完全給付的債務(wù)不履行責任，屬于過失責任。因此如果想要追究董事的任務(wù)懈怠責任，原告應(yīng)先就董事任務(wù)懈怠的原因承擔舉證責任，賠償額即為公司的損害額。所謂違反章程較為明顯，至于違反法律規(guī)定則有不同的含義爭論，判決通說認為除個別具體法令的違反外，還包括違反善良管理人注意義務(wù)以及忠實義務(wù)的一般性規(guī)定。因此，違反董事忠實義務(wù)，從理論上可以追加董事的任務(wù)懈怠責任。

四、規(guī)范我國董事自我交易的應(yīng)對措施

（一）完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，加強公司內(nèi)部控制

法人治理結(jié)構(gòu)與公司內(nèi)部控制制度是保證現(xiàn)代企業(yè)正常運營的重要手段，其核心是公司決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)的分立和過錯責任的有效追究。法人治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部控制制度的建構(gòu)或執(zhí)行，包括內(nèi)部稽查、自我復(fù)核、過程追蹤以及改進建議等環(huán)節(jié)，對于公司規(guī)范運營和維護公司與股東合法權(quán)益無疑提供了全面的內(nèi)部監(jiān)督。再輔以獨立董事、會計師、外聘法律事務(wù)人員提供外部監(jiān)督，能夠在很大程度上保證利益流動透明化。以事前嚴格的制度審查來提高股東會、董事會決議的科學性，降低不公平自我交易的成功率，以避免公司和股東利益受到侵害。當然，由于我國現(xiàn)代公司制度發(fā)展歷史不長，不同公司的產(chǎn)權(quán)形態(tài)、規(guī)模大小與組織形式差異較大，如何針對不同公司的實際情況，建立靈活高效的法人治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部控制制度，還需要參考和借鑒發(fā)達國家的成熟公司制度與成功模式。

（二）國家制定法律或公司制定章程，對董事自我交易確立股東會或董事會事前決議審查制度

全面禁止董事自我交易有可能造成過度控制的危險，使得原本有利于公司的交易受到阻遏。本質(zhì)上，控制董事與公司自我交易就是為了回避不正當利益的產(chǎn)生，因此，應(yīng)通過國家立法或公司制定章程兩種手段，按照利益回避原則確立股東會或董事會事前決議審查制度，要求股東自我交易須經(jīng)過多數(shù)無利害關(guān)系股東或董事的決議同意后才能實施。確立這一制度，可能會增加事前協(xié)商成本，然而考慮到一項不公平的自我交易在現(xiàn)實生活中可能還會引起一系列后續(xù)利益糾紛所產(chǎn)生的訴訟，如董事侵權(quán)責任的追究、不公平關(guān)聯(lián)交易的撤銷與損害賠償?shù)取Ｔ诖饲闆r下，利益回避規(guī)則與事前決議制度雖然有較高的協(xié)商成本，但是卻可以節(jié)省訴訟成本。在現(xiàn)代商業(yè)社會，訴訟成本對于公司不僅是金錢上的消耗，對于其商業(yè)信用也會造成巨大的影響。因此，確立董事自我交易的事前審查決議制度，根據(jù)交易的規(guī)模和性質(zhì)，區(qū)分適用股東會和董事會決議來審查批準董事自我交易，更有利于公司的長遠健康發(fā)展。

（三）通過法律完善和司法實踐，強化董事違規(guī)自我交易的懲罰性賠償責任

為了防止董事自我交易的危害發(fā)生，維護股東合法權(quán)益，我國《公司法》規(guī)定了利益返還和損害賠償兩種責任。我國《公司法》第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！钡谝话偎氖艞l第二款規(guī)定：“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有?！钡牵径伦鳛樯屏脊芾砣藢九c股東利益應(yīng)同時承擔注意義務(wù)與忠實義務(wù)，違反注意義務(wù)的法律后果為一般性損害賠償，違反忠實義務(wù)的法律后果，則并非單單具有損害填補的作用，而應(yīng)具有懲罰的功能。股東基于對董事的信賴關(guān)系，賦予其經(jīng)營管理公司日常事務(wù)的權(quán)力，甚至決定公司是否進行此自我交易的權(quán)力，董事違反此信賴關(guān)系，則應(yīng)負有懲罰性的賠償責任，這樣才能與其權(quán)利能力的地位相符。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展，公司規(guī)模不斷擴大，公司經(jīng)營效果對于社會的影響力也與日俱增，董事違反忠實義務(wù)的法律后果若僅為金錢的損害賠償或返還利益，將無法對該董事產(chǎn)生的不良影響進行制裁，在此情況下，我國的法律完善與司法實踐應(yīng)借鑒其他國家關(guān)于董事自我交易的行為規(guī)制與責任界定，進一步強化董事違規(guī)自我交易的懲罰性賠償責任，只有如此，才能有效減少董事投機交易的誘因，更好地維護公司特別是股東的合法權(quán)益，維護正常的商業(yè)經(jīng)營秩序。

注釋：

① 當一方信賴他方，依自己的意思將事務(wù)處理的權(quán)力或財產(chǎn)托付他方，以謀托付一方的利益，因而使受信賴之他方對托付一方的決策有控制力或影響力，此時雙方之間稱之為信賴關(guān)系（fiduciary relationship），受信賴方基于信賴關(guān)系中處于優(yōu)越地位，衡平法即課予信賴義務(wù)。

② 公司董事作為公司的代理人，其所擁有的法律地位，承擔義務(wù)的內(nèi)容包括其侵權(quán)行為的規(guī)制，都被納入誠信義務(wù)的范圍。

③ 這種制度主要存在于西方國家。出現(xiàn)這種情況主要是由各公司外聘董事所造成的。指數(shù)人同時在兩家或兩家以上的公司擔任董事，以便各公司在避免彼此競爭、制定價格等方面協(xié)調(diào)政策。美國聯(lián)邦反托拉斯法禁止業(yè)務(wù)上相互競爭的公司之間具有連鎖董事關(guān)系。

④ 在美國，現(xiàn)代判例法基本上確定由無利害關(guān)系董事或股東批準的交易要推定其有效，如果董事能夠證明交易是公平的，那么該交易也不應(yīng)被撤銷。無利害關(guān)系董事或股東的批準程序為與公司進行自我交易的董事提供了一個“安全港”。

[1]孫愛林.關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制[M].北京：法律出版社,2006:113.

[2]趙吟.董事自我交易規(guī)制的法律經(jīng)濟分析[J].南方金融,2013(9):92-95.

[3]趙振華.論公司董事忠實義務(wù)規(guī)則[J].人民論壇,2010(26):70-71.

[4]李萍.法國公司法規(guī)范[M].北京：法律出版社,1999:68-69.

[5]荊天星.淺析董事的注意義務(wù)與忠實義務(wù)——兼就美國公司制度與中國公司法的比較[J].特區(qū)經(jīng)濟,2014(10):168-170.

[6]金海平.日本股份公司的董事義務(wù)與責任[J].日本研究,2003(4):23-27.

Loyal Duty of Directors of Self-dealing

LI Xiaoyang
（School of Civil and Commercial Law,Southwest University of Political Science&Law,Yubei Chongqing 401120,China）

In the management of modern corporations,the board of directors,who in charge of corporate management related policies and making decisions on the major company issues,may act on behalf of themselves not the corporation when they have personal interest in the transactions of the corporation,which will in deed harm the interest of the shareholders.To regulate the abuse of power from the board of directors and defend the legal interest of the corporation and the shareholders in the transactions between the directors and corporation,through the comparative analysis of the legal theories and law practice on the self-dealing between China and foreign countries,it was proposed that a rule of pre-transaction review and approval by noninterest shareholders or directors was to be constructed under the interest avoidance principle,to increase the restriction of care duty and loyal duty,and to strengthen the punitive damages for self-dealing transactions by directors.

directors;self-dealing;loyal duties

D923.99

A

1673-8004（2017）06-0088-06

10.19493/j.cnki.issn1673－8004.2017.06.016

2017-08-04

李曉陽（1994— ），女，重慶渝中人，律師，碩士，主要從事國際商法研究。

責任編輯：王茂建，吳 強