許尚豪

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

公民代理民事訴訟的法理反思及制度完善

許尚豪

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

從法理上講，民事訴訟中的委托代理是民事代理與訴訟程序的結(jié)合，其既具有民事代理所要求的合意性，也具有訴訟程序所要求的司法性。公民可否作為訴訟中的委托代理人，考量的核心因素在于司法性對合意性的規(guī)制。從普遍性的合意自由代理到限制性的公民代理，實質(zhì)上是將代理關(guān)系從當事人與代理人之間的私法關(guān)系上升至國家訴訟程序的司法關(guān)系。我國《民事訴訟法》對公民代理人的規(guī)定，純粹以身份劃范圍，以專業(yè)性等同司法性，與訴訟程序司法性的要求并不契合，應(yīng)當予以改進。

公民代理；合意性；司法性；律師強制代理

通常而言，公民代理是與職業(yè)代理相對應(yīng)的法律術(shù)語，它主要是指當事人委托職業(yè)法律人之外的普通公民作為訴訟代理人代理訴訟的情形。在民事實體法對代理人并無特殊限制的情況下，包括職業(yè)法律人在內(nèi)的任何公民均可成為民事代理關(guān)系中的委托代理人，但公民能否自由地成為訴訟程序中的委托代理人，則因認識差異而有所不同。從法理上講，民事訴訟中的委托代理是民事代理與訴訟程序的結(jié)合，其既具有民事代理所要求的自由合意性，亦具有訴訟程序的司法性，合意性取決于當事人與代理人之間的意志自由，這一點與訴訟程序無關(guān)；而司法性則是訴訟程序?qū)Υ砣颂岢鎏貏e要求的根源所在，亦是訴訟代理與民事代理的區(qū)別所在。如果任何公民作為代理人均能滿足訴訟程序司法性的要求，那么，就沒有必要對訴訟代理人進行資格限定；如果只有特定人員才能滿足訴訟程序司法性的要求，那么，就應(yīng)當對代理人進行資格限定，只允許符合司法性要求的人員作為訴訟代理人。從這個意義上講，某類人員能否成為適當?shù)脑V訟代理人，衡量的關(guān)鍵因素在于其與訴訟程序司法性的契合程度。我國2012年修改后的《民事訴訟法》第58條對于訴訟代理人的規(guī)定，基本否定了普通的公民代理，將代理人資格賦予職業(yè)法律人及特定公民，純粹以身份劃范圍，以專業(yè)性等同司法性，既違背了代理的基本契約邏輯，亦與訴訟程序的司法性不完全契合，正當性明顯不足，應(yīng)予以改進。

一、公民代理民事訴訟的雙重特征：合意性與司法性

就基本法理而言，委托代理是基于委托授權(quán)所發(fā)生的代理，其中基于委托人與受托人約定而產(chǎn)生的委托合同是產(chǎn)生委托代理的根據(jù)與基礎(chǔ)關(guān)系。*參見楊立新：《民法總則》，人民法院出版社2009年版，第419頁。由于代理權(quán)的授予屬于委托人的單方行為，因此，委托合同并不能直接產(chǎn)生代理權(quán)，成立代理關(guān)系，代理人取得代理權(quán)尚需要委托人的具體授權(quán)行為。但是，如果沒有委托合同作為前提，委托人通常不會授權(quán)給代理人，亦就無法成立代理關(guān)系。從此意義講，委托與代理雖為不同的法律制度，但二者的關(guān)系非常親密，雖無絕對相伴存在的必要，但其通常相伴而生，亦為事實。*參見林誠二：《民法債編各論》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第167頁。正是出于這種原因，除非在特別需要加以區(qū)分的情形下，通常將委托與代理相提并論，將訴訟領(lǐng)域中基于當事人或其監(jiān)護人與代理人的委托而成立的代理，稱之為委托代理。在合同關(guān)系中，意思自治或者說合同自由是一項基本原則，其核心內(nèi)容就是合意自由，合意自由的一項主要內(nèi)容就是選擇合同相對人的自由，反映到委托代理關(guān)系中，即表現(xiàn)為委托人就委托合同與受托人之間的主體合意自由，這是委托代理關(guān)系的核心所在，也是委托代理區(qū)別于法定代理的關(guān)鍵所在。

訴訟中的委托代理，雖然有其特殊性，但如果僅就當事人與代理人之間的關(guān)系而言，其實質(zhì)仍然是委托代理關(guān)系，這一點上與民事代理并無二致。當事人選擇何人作為訴訟代理人，以及何人可以成為訴訟代理人，完全取決于當事人與相對人之間的合意自由。當然，合意自由并不是絕對的自由，它有一定的限度，其基本要求是：對于主體自由的確認與保護，既不需要理由，也不需要設(shè)置明確的法律依據(jù)；但對于主體自由的限制，則既需要有正當且充分的理由，又需要設(shè)置明確的法律依據(jù)；*參見王利明：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第40頁。正當且充分的理由是對合意自由進行限制的前提，法律依據(jù)則是對限制理由的具體落實和體現(xiàn)。如果沒有正當且充分的理由，即便法律作出了限制自由的規(guī)定，這種規(guī)定亦不具有正當性。從這個意義講，法律是否限制合意自由與應(yīng)否限制合意自由，并不是一個層次的話題，前者是屬于實然的客觀狀態(tài)，后者屬于應(yīng)然的價值狀態(tài)。由于在委托人與代理人關(guān)系這一層面，訴訟代理與民事代理一脈相承，因而，民法領(lǐng)域中給予民事代理加以限制的理由及具體規(guī)定，均可適用于訴訟代理，這是對代理的共性限制，即便這種限制出現(xiàn)在訴訟代理中，亦因非訴訟代理所獨有而缺乏個性討論的價值，更不會因之而在客觀上形成訴訟代理與民事代理的差別。

但是，應(yīng)當看到，民事訴訟是民事糾紛主體將糾紛訴諸法院并由法院代表國家行使審判權(quán)以解決糾紛的重要機制，是國家公權(quán)力通過處理民事紛爭而直接與民眾發(fā)生聯(lián)系并由此實現(xiàn)治理社會之目的的重要渠道。民事訴訟機制是國家以有限的司法資源建立的一種服務(wù)和治理社會的公共產(chǎn)品，這決定了對民事訴訟機制的建設(shè)及其對該機制的理性使用，不僅是國家責任，而且也是社會責任和公民責任。*參見蔡彥敏：《我國民事訴訟中的委托代理人制度》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第2期。因而，發(fā)生在訴訟領(lǐng)域中的代理，除去當事人與代理人之間的關(guān)系內(nèi)容之外，它還包含其他訴訟層面的內(nèi)容，其中既有訴訟主體如當事人與代理人、代理人與審判人員等等之間的關(guān)系，也包含社會治理、糾紛解決、程序價值等多重內(nèi)容。所以說，訴訟代理在結(jié)構(gòu)上具有民事代理與訴訟程序的雙層結(jié)構(gòu)，前者是所有代理的共性，其核心關(guān)系是當事人與代理人之間的私法關(guān)系，成立的關(guān)鍵在于主體合意，我們把代理的這一共性稱之為代理的合意性；后者則是訴訟代理的個性，其核心關(guān)系是訴訟法上各主體之間的公法關(guān)系，成立的關(guān)鍵在于訴訟程序的特殊要求，我們把代理的這一個性稱之為司法性?？梢哉f，訴訟代理就是民事代理合意性與訴訟程序司法性的結(jié)合體。當然，從哲學(xué)上講，共性與個性是一切事物具有的兩種根本屬性，因為有了個性，事物與事物或個體與個體才會區(qū)別開來；因為有了共性，事物與事物或個體與個體才會歸成為類，*參見蘇越：《論哲學(xué)共性與普適價值》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第6期。但個性并不是絕對的，而是相對的，如果某一事物本身缺乏區(qū)別于其他事物的特性，那么，個性就會被淹沒在共性之中，無從或沒有必要表現(xiàn)出來。同樣，發(fā)生于特定的場域并不一定使得訴訟代理具備區(qū)別于民事代理的個性。如果民事代理即能滿足或基本滿足訴訟程序的司法性需求，那么，就意味著民事代理與訴訟程序具有相當?shù)钠鹾隙?，二者可以融合。在這種情況下，直接將民事代理嫁接到訴訟領(lǐng)域即可，沒有必要為了強調(diào)訴訟代理的個性而人為地設(shè)定特別規(guī)定，此時，訴訟代理只需要單層的民事代理結(jié)構(gòu)即可，訴訟程序這一層結(jié)構(gòu)則無存在之必要。如果訴訟程序的司法性具有超出民事代理的特殊要求，那么，代理只有滿足了這種特殊要求，才能成為契合訴訟程序的訴訟代理，否則，代理必然與訴訟程序產(chǎn)生沖突，影響訴訟程序的順利進展。在這種情況下，訴訟代理必然會打上訴訟程序司法性的烙印，表現(xiàn)出不同于民事代理共性的獨特個性，此時，訴訟代理就具備了民事代理與訴訟程序的雙層結(jié)構(gòu)。故而，訴訟代理是否具備雙層結(jié)構(gòu)、是否具有司法性這一個性，并不取決于它自身，而是取決于訴訟程序的司法性。

就公民代理民事訴訟這個論題而言，觀點論爭主要集中在是否應(yīng)在訴訟層面對公民作為代理人進行限制，而在民事代理層面，只要當事人與代理人就代理達成合意，即可成就代理關(guān)系，并無特殊限制。因此，在訴訟層面對公民代理人進行限制，從某種程度上講，就是對民事代理層面自由合意的限制，是訴訟代理司法性這一個性對民事代理合意性這一共性的限制。從這個角度講，公民能否作為訴訟代理人，并非一個簡單的代理人資格問題，而是政治與社會層面的公權(quán)與私權(quán)、公法與私法、管控與自由等關(guān)系問題在民事訴訟領(lǐng)域中的反映?；诖?，我們認為，對公民代理人的資格限制必須具備正當且充分的理由，正當是指限制的原因必須出自于訴訟程序司法性的要求，充分則是指訴訟程序的司法性要求應(yīng)當達到一定的程度，否則不能對當事人選擇代理人的自由進行限制。

通常而言，訴訟程序就是一個法律適用的程序，在大陸法系表現(xiàn)為將成文法中的有效法律規(guī)則，適用于具體的糾紛解決，而在英美法系中則表現(xiàn)為將先前判例所確定的規(guī)則應(yīng)用于具體的案件審判。無論是成文法還是判例法，都是由浩如煙海的法律規(guī)范組成，法律適用者的職責就是從這些大量的規(guī)范中挑選出適合糾紛解決的規(guī)范。尋找合適的法律規(guī)范的過程受到法律適用者自身理解的影響，在開始尋找之前，他就已經(jīng)嘗試將糾紛或事實歸入特定的法律領(lǐng)域，因此，法律適用開始于將與法律相關(guān)的事實行為同全部規(guī)范聯(lián)系在一起，法律適用者必須檢驗他面臨的問題是否并且怎么在法律秩序的某一個領(lǐng)域得到規(guī)定，他的目光將在事實與法律秩序的相關(guān)部分之間來回穿梭，它首先選擇可能適合于該事實的法律規(guī)范，然后淘汰被證明不能適用的法律規(guī)范。對生活事實與規(guī)范的事實構(gòu)成進行權(quán)衡是將糾紛涵攝于相關(guān)規(guī)范的重要手段，換言之：法律適用由根據(jù)規(guī)范標準對生活事實所進行的比較性觀察和評價組成。*參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第296頁。訴訟程序要求法律適用者必須準確地認識他面臨的案件及其與社會相關(guān)因素的聯(lián)系。只有在此基礎(chǔ)上，他才能發(fā)現(xiàn)合適的法律規(guī)范并正確地適用。*參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第298頁。所以，從某種程度上講，訴訟程序是一個法律專業(yè)知識驅(qū)動并且運用法律專業(yè)知識的程序，參與者具備一定的法律知識，既是保障主體自身利益的要求，亦是程序順利進行的要求。在訴訟程序中，大多數(shù)當事人屬于法律的“門外漢”， 就主體身份而言，他們顯然并不符合訴訟程序的專業(yè)性要求，在這種情況下，讓具備專業(yè)知識的職業(yè)法律人作為代理人參與訴訟，可以較好地彌補當事人的法律專業(yè)缺陷，在代理的程序功能上以職業(yè)代理人的專業(yè)性滿足訴訟程序的專業(yè)性，達到專業(yè)性與訴訟程序的契合。

如果僅從專業(yè)性的角度進行考察，公民代理人顯然不如職業(yè)代理人，但是，能否以此為由限制公民的代理人資格，則不能一概而論。首先，雖然訴訟程序均涉及到法律知識的運用，但糾紛的社會性及多樣性決定了訴訟程序中的案件，有些法律性強，有些法律性弱，對于法律知識要求的程度亦不盡相同。如果訴訟本身并不需要太多的法律知識，那么，職業(yè)代理人相比公民代理人，優(yōu)勢并不明顯，其所擁有的專業(yè)知識甚至可能轉(zhuǎn)變成為一個缺陷，且不說有浪費社會資源之嫌，有時在法律性不強、生活常識即可解決問題的情況下，專業(yè)知識不合實際的過多運用，可能會使訴訟程序因糾纏于法律而跑題，造成程序的拖延與不當。其次，專業(yè)性只是訴訟程序在法律方面所表現(xiàn)出來的一個特性，如果以此為邏輯來否定公民的代理人資格，那么，在涉及其他專業(yè)知識的領(lǐng)域，比如知識產(chǎn)權(quán)、海事海商等領(lǐng)域，當對知識產(chǎn)權(quán)、海事海商等方面專業(yè)知識的需求不亞于對法律知識的需求時，是否可以因此而限定特別的代理人資格呢？如果可以的話，那么，很多領(lǐng)域的案件都可能限制公民、甚至職業(yè)法律人進行代理，特別是案件涉及眾多領(lǐng)域的時候，難不成還需要眾多專業(yè)人士分別代理嗎？單純以專業(yè)性為由對代理人設(shè)定資格門檻，顯然不合訴訟程序的司法性邏輯。

此外，還必須看到，專業(yè)性是司法性的主要表現(xiàn)，但不能將司法性等同于專業(yè)性。司法性并非是指訴訟程序的某一方面特性，而是對訴訟程序的全方位綜合性總結(jié)，除了專業(yè)要求之外，還包括從社會和國家的角度考慮如何讓民眾接近司法、裁判如何為社會接受、程序保障、程序正義等諸多因素，即便僅僅從訴訟參與主體之間的關(guān)系而言，它也還涉及到代理人與當事人之間、代理人與審判人員之間的訴訟程序關(guān)系以及各自的程序功能、地位、價值等等因素。故而，從程序視角而言，代理人作為訴訟的參與者，其具有獨立的程序價值與功能，并非僅僅為當事人提供專業(yè)支持那么簡單。所以說，通過司法性對合意性進行限制，并非出于對當事人的利益保護，而是出自訴訟程序本身的價值需要，是公法對于私權(quán)的規(guī)制。很顯然，以專業(yè)性來限制公民的代理人資格，僅僅將代理人看成當事人的輔助工具，而沒有看到代理人獨立的程序價值，無論視野還是思考問題的角度，都過于局限，難以符合訴訟程序司法性的要求。

二、對限制公民代理兩大借口的批駁

公民與職業(yè)法律人之間的差別，就在于專業(yè)知識。如果說基于專業(yè)性，對公民的代理人資格進行限制，尚有一定的說服力。但如果脫離專業(yè)性之外，另行尋找其他理由，那么，這些理由只能是一種借口，因為它們不是基于公民與職業(yè)法律人之間的實質(zhì)差別而產(chǎn)生的。

我國《民事訴訟法》第58條規(guī)定了可以被委托為訴訟代理人的情形：“(一)律師、基層法律服務(wù)工作者；(二)當事人的近親屬或者工作人員；(三)當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民”。從中可以看出，法律對于職業(yè)法律人作為代理人沒有限制，但對公民作為代理人則進行了嚴格限制，并劃定了可作為代理人的公民范圍，基本否定了普遍形態(tài)下的公民代理。在《民事訴訟法》2012年修改之前，除了當事人的近親屬、有關(guān)社會團體或者所在單位推薦的人之外，經(jīng)人民法院許可的其他公民亦可作為訴訟代理人，雖然需要經(jīng)過法院許可這一程序，但法律并沒有普遍地否定公民代理?？梢哉f，2012年《民事訴訟法》對于訴訟代理人方面的修改，基本上確立了以職業(yè)法律人為主、特定身份公民為輔的代理體系。在代理人問題上，我國法律之所以出現(xiàn)此種變化，綜合現(xiàn)有的資料，其原因大致可歸結(jié)為兩個方面: (一)公民缺乏法律專業(yè)知識，不能充分保障當事人的利益；*參見孫之華等：《公民訴訟代理：立法者的艱難抉擇》，載《湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2014年第1期。(二)公民有償非法代理案件，擾亂法律服務(wù)市場秩序，*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《民事訴訟法修改決定條文釋解》，中國法制出版社2012年版，第67頁。嚴重沖擊律師業(yè)。*參見肖建國：《從立法論走向解釋論：〈民事訴訟法〉修改的實務(wù)應(yīng)對》，載《法律適用》2012年第11期。至于其他那些強加給公民代理人的污名如素質(zhì)低、亂收費、胡扯皮、“黑律師”等，純屬無稽之談，即便個別公民存在這些現(xiàn)象，那也只是個別現(xiàn)象，并不能因此而否定整個公民代理，就像不能因個別律師在代理訴訟中存在違規(guī)現(xiàn)象就否定整個律師代理。

(一)對“公民的缺乏法律專業(yè)知識，不能充分保障當事人的利益”的批駁

相比于職業(yè)法律人，公民確實普遍缺乏專業(yè)法律知識、訴訟經(jīng)驗和訴訟技能，如果以此為由否定公民的代理人資格，有一定的道理和說服力。但如果基于公民的專業(yè)缺陷引申出其不能充分保障當事人的利益，則有些牽強。首先，有些訴訟并不需要專業(yè)知識或是專業(yè)知識在訴訟中的作用并不明顯，如適用小額及簡易程序的案件、純粹的婚姻關(guān)系案件等，在此類案件中，代理人有無專業(yè)知識，在保護當事人利益方面差別不大。其次，即便訴訟程序需要專業(yè)知識，但就訴訟程序的司法性及保護當事人利益的角度而言，專業(yè)知識并非唯一的工具。相比職業(yè)法律人，公民由于長期生活在法律生活之外，具有社會經(jīng)驗豐富、社情民意通達、語言表達生活化、與當事人之間的信息溝通更加有效等優(yōu)勢，特別是其不受法律條條框框的約束，沒有職業(yè)法律人的固化思維，處事更加靈活，這不但有助于當事人利益的保護，亦有利于訴訟程序的進展。特別是在我國當前，大量案件適用調(diào)解，需要以當事人能夠理解的語言和表達方式來化解矛盾、達成妥協(xié)，*參見劉思達：《失落的城邦：當代中國法律職業(yè)的變遷》，北京大學(xué)出版社2008年版，第13頁。在這方面，公民代理人可以說有著得天獨厚的優(yōu)勢。在司法實務(wù)中，許多審判人員在調(diào)解時，往往排斥律師的參與，這也從一定程度上印證了此點。第三，當事人系其自己的利益主體，代理人是否符合利益需求，他本人最有發(fā)言權(quán)，因此，法律應(yīng)當把選擇代理人的權(quán)利交由當事人本人?！白灾蔚纳鐣?，共和的國家，不只是要個人有自由選擇之權(quán)，還要個人對于自己所行所為都負責任?！?參見胡適：《容忍比自由更重要》，九州出版社2013年版，第13頁。讓當事人自由選擇代理人，一方面是對其權(quán)利的尊重，另一方則是對可能出現(xiàn)的不利后果給予正當性安排。若當事人利益由于訴訟代理人的不當行為而受損，屬于他在選任代理人時應(yīng)當或者可能預(yù)見的風險，根據(jù)權(quán)利與責任相一致原則，理應(yīng)由當事人自己承擔。所以，只要保障了當事人自由選擇代理人的權(quán)利，就相當于保障了當事人的利益，沒有必要再去額外考慮代理人是否有能力充分保障當事人利益。限制當事人的自由選擇權(quán)，就相當于讓當事人與外在主體合力選擇代理人，一旦出現(xiàn)不利后果，外在主體是否與當事人分擔責任，勢必成為一個難題。

所以說，自主選擇代理人的權(quán)利，是當事人作為民事訴訟程序獨立主體的固有權(quán)利，也是由其承擔代理人行為之后果的正當性依據(jù)。代理人是否符合代理目的與要求，能否充分保障當事人利益，只能由當事人自己判斷，他人不得代替。

(二)對“公民有償非法代理案件，擾亂法律服務(wù)市場秩序，嚴重沖擊律師業(yè)”的批駁

有觀點認為，按照我國《律師法》和《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》的規(guī)定,為當事人有償提供代理訴訟等有關(guān)法律服務(wù)的只能是律師或基層法律工作者，不得借此牟取經(jīng)濟利益是公民訴訟代理與律師訴訟代理之間的基本區(qū)別。*參見應(yīng)星：《“迎法入鄉(xiāng)”與“接近正義”》，載《政法論壇》2007年第1期。這種觀點存在偏頗。2007年《律師法》只是規(guī)定“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)，除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)?！边@一規(guī)定的字里行間里根本得不出禁止律師以外的人員從事有償訴訟代理的結(jié)論，否則，基層法律服務(wù)工作者亦不得從事有償代理，這顯然與事實不符。同時，相比1997年《律師法》中 “沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)”的規(guī)定，2007年《律師法》恰恰刪除了“不得為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)”。兩相對照，《律師法》非但沒有一律禁止公民有償代理訴訟，恰恰相反，2007年《律師法》的修改從側(cè)面反映出禁止公民有償代理并不妥當，否則，《律師法》就沒有必要單獨刪除“不得牟取經(jīng)濟利益”。從另外一個角度而言，《律師法》是針對律師這個職業(yè)群體而訂立的法律，有其特定的規(guī)制范圍，該法第一條對此即有明確規(guī)定，因此，《律師法》不適合也不能為律師之外的群體設(shè)定特定的權(quán)利和義務(wù)。實際上，禁止公民有償代理的規(guī)定起源于司法部等部門的文件，如司發(fā)函(1993)340號《司法部關(guān)于公民個人未經(jīng)批準不得從事有償法律服務(wù)的批復(fù)》(已失效)、司法通(1992)062號《司法部、國家工商行政管理局關(guān)于進一步加強法律服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》(已失效)等。部門文件的效力是有限的，對其管理的主體之外的群體設(shè)定強制性規(guī)定，并無必然的法律效力，代理合同亦不因違反這些部門文件而無效。此外，最高人民法院民一庭在2010年9月16日對重慶市高級人民法院《關(guān)于公民代理合同中給付報酬約定的效力問題的請示》中答復(fù)，“未經(jīng)司法行政機關(guān)批準的公民個人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同，人民法院不予保護；但對于受托人為提供服務(wù)實際發(fā)生的差旅等合法費用，人民法院可以根據(jù)當事人的請求給予支持”。從中可以看出，最高人民法院對于公民有償代理態(tài)度曖昧不清，一方面對有償代理合同不予保護，另一方面卻又對受托人的合法費用給予明確支持。此種規(guī)定，從可否獲得利益補償?shù)慕嵌戎v，非但沒有否定有償代理，反而肯定了公民的有償代理。而且，從“有償”的法律界定來說，它通常適用于交易關(guān)系，是從經(jīng)濟的視角來審視主體之間的交往，但代理關(guān)系不僅僅是一個簡單的交易關(guān)系，除去代理人與被代理人之間的服務(wù)關(guān)系之外，還涉及到訴訟程序的運行，因此，不能單純地以交易關(guān)系的視角來看待訴訟代理。同時，“有償”的含義亦不僅僅局限于經(jīng)濟利益，還包括生活利益、精神利益、人際關(guān)系利益等方面，即便法律可以禁止經(jīng)濟利益方面的有償，也不可能完全禁止其它方面的有償。

此外，取得勞動報酬權(quán)是憲法所賦予公民的基本人權(quán)——勞動權(quán)的重要內(nèi)容，任何法律和政策都不得予以剝奪。公民的代理行為既具有合同基礎(chǔ)又付出了勞務(wù)，因此獲取一定的補償，天經(jīng)地義。如果獲取的補償與勞動支出相等，只不過意味著公民的勞動得到了貨幣補償，連盈利都說不上，這種情況下，與其說是有償，不如說是某種意義上的無償。如果禁止當事人通過勞務(wù)獲取收入，就是要求公民在作為代理人時只能付出，不得要求補償，這種“雷鋒”式的要求，既不符合現(xiàn)代社會市場的交易規(guī)則，也違背憲法所確立的“按勞分配”原則，是對勞動者勞動權(quán)及其勞動價值的一種否定，不具有合理性與正當性。實際上，司法部等主體規(guī)定公民不得有償代理，其重點不在于有償與否，而在于通過否定有償性消除公民代理存在的社會基礎(chǔ)，從而達到否定公民代理、保護法律職業(yè)代理的目的。如果出于規(guī)范公民代理收費標準的考慮，司法部完全可以參照律師收費標準對公民代理收費情況加以約束并將其納入國家稅收體系，而非一味的禁止公民代理人收費。

中國法律服務(wù)市場存在著大量的共生交換關(guān)系，包括體制內(nèi)與體制化的交換以及體制內(nèi)部部門之間的交換等，這些交換關(guān)系是以顯著的權(quán)力不平等為標志的，于是，新興的市場秩序就基本上被掌握著市場最核心資源的強大而干預(yù)性的國家的運作邏輯所決定了。*參見劉思達：《割據(jù)的邏輯：中國法律服務(wù)市場的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書店2011年版，第102頁。法律服務(wù)市場的混亂是多方面因素共同作用的產(chǎn)物，這些因素包括國家對內(nèi)對外政策、權(quán)力博弈、經(jīng)濟方面的考量、社會治理等各個方面，公民代理作為一個供求關(guān)系的基點有存在的市場，當事人可能會因為自己的偏好、需求的方便、代理價格的低廉等因素考慮委托公民個人代理或辯護，這種良性的需求一般不會對法律服務(wù)市場造成破壞。*參見李艷：《公民擔任訴訟代理人現(xiàn)狀及問題》，載《合作經(jīng)濟與科技》2006年第11期。同時，公民作為社會體系中最為弱小的主體，它不可能也沒有能力成為擾亂法律服務(wù)市場的主要力量，即使其會給法律服務(wù)市場帶來一定的負面影響，也遠遠達不到會使整個法律市場出現(xiàn)混亂的程度。如果將限制公民代理作為規(guī)范法律服務(wù)市場的著力點，顯然是方向性的錯誤。如果說公民作為代理人，搶走了職業(yè)法律人的市場，那么，我們不應(yīng)當指責公民，而應(yīng)當反思為什么當事人不選擇律師作為代理人，更應(yīng)反思具備專業(yè)知識的法律職業(yè)人為什么競爭不過普通公民。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，律師對于代理市場的占有，應(yīng)當靠其自身的素質(zhì)與能力，而非計劃經(jīng)濟條件下的市場保護。另外，從經(jīng)濟學(xué)的觀點來看，有效的市場競爭更有利于良好秩序的建立，公民代理制度的存在可以在一定程度上刺激包括律師在內(nèi)的其他法律服務(wù)提供者，促使其不斷改進服務(wù)、提高業(yè)務(wù)水平、降低收費標準，從長遠來看反而有利于律師行業(yè)的健康發(fā)展；而且，單純依靠政策保護，缺乏充分自由競爭的代理市場，也不可能培育出符合法治要求的律師隊伍。此外，從我國整個代理市場來看，律師、基層法律服務(wù)工作者、公民代理人等一系列從業(yè)者之間不單純是相互競爭的關(guān)系，還存在一種互補關(guān)系，他們有自己特定的作用邊界。通常而言，律師專注于專業(yè)性的法律知識服務(wù)，基層法律服務(wù)者則主要致力于基層事務(wù)性的法律技能服務(wù)，公民則提供勞務(wù)性的訴訟服務(wù)，他們更應(yīng)當被看作法律服務(wù)市場的共同開拓者。*參見劉思達：《割據(jù)的邏輯：中國法律服務(wù)市場的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書店2011年版，第68頁實際上，在法律服務(wù)市場的“戰(zhàn)場”，基層法律服務(wù)工作者與律師幾乎瓜分了整個法律服務(wù)市場，*參見劉思達：《割據(jù)的邏輯：中國法律服務(wù)市場的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書店2011年版，第95頁。公民代理作為部分當事人所依托的權(quán)利救濟方式，根本無力沖擊律師代理制度。而且對于當事人來說，他可以自由選擇律師或者公民代理人代理案件，礙于公民代理存在的風險，律師代理相比較而言反而成為多數(shù)人的首選；而對那些由于經(jīng)濟原因而選擇公民代理的當事人來說，他本來就無力負擔律師費，如果沒有公民代理，他只能等待法律援助，此種情況下的公民代理，實際上是在彌補法律職業(yè)代理的漏洞，是程序保障功能的一種體現(xiàn)，不可能對律師代理造成沖擊。

也有觀點認為，《民事訴訟法》第58條的目的在于逐步建立起律師強制代理制度。律師強制代理制度下，律師壟斷訴訟代理業(yè)務(wù)，確實能為當事人帶來專業(yè)上的幫助，但這種制度并不符合我國訴訟程序及代理市場的實際情況。首先，如前所述，專業(yè)知識的要求并非訴訟程序的唯一特性，司法性的多重內(nèi)容決定了律師并不適合于所有的訴訟；其次，我國存在著城市與農(nóng)村的二元分立，律師主要集中在城市，即便是基層法律服務(wù)工作者也只能服務(wù)到小城鎮(zhèn)，廣大農(nóng)村缺乏職業(yè)法律人，在律師及基層法律服務(wù)者無法覆蓋全社會的情況下實行律師強制代理，顯然無法充分保護當事人的利益，亦有悖于民眾接近司法的正義原則。最后，當前中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，尚未完全進入法治社會，法律與社會尚未完全融合，訴訟程序、司法系統(tǒng)等尚無法做到完全按法治狀態(tài)運行，在這種情況下，單純的強調(diào)代理人的法律職業(yè)化，會與整個社會以及訴訟程序的運行狀態(tài)脫節(jié)。一個國家的代理制度是由這個國家的社會狀態(tài)所決定的，只有符合社會需要的代理制度，才是好的代理制度，而我國目前并不具備實行律師強制代理的社會基礎(chǔ)，根本不宜推行這一制度。

此外，從立法價值取向及技術(shù)層面來看，《民事訴訟法》第58條規(guī)定亦缺乏正當性。首先，基于特殊的社會關(guān)系，當事人的近親屬或者工作人員，毫無疑問應(yīng)當是民事案件當事人首選的代理人，在任何情況下均無必要將其排除，即使是司法性要求高的案件，亦不能排除，法律明確規(guī)定這兩類人為合法的代理人，顯得多余且無必要。其次，我國經(jīng)濟已由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌至市場經(jīng)濟，熟人社會整體上已漸漸演變?yōu)槟吧松鐣耖g交往已基本完成了由身份至契約的轉(zhuǎn)變，在這種情況下，將代理訴訟案件公民的范圍限定在當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民，顯然不合事宜，且不說有些當事人壓根就沒有單位，更不隸屬于任何社會團體，即使是社區(qū)，現(xiàn)在亦是松散的關(guān)系，社區(qū)的居民多為隨機入住，相互之間了解甚少，在社區(qū)、單位不擁有對被推薦人進行審查的法定權(quán)力的情況下，由社區(qū)、單位推薦并無任何實質(zhì)意義，這一規(guī)定很可能會流于形式；而且，在缺少義務(wù)規(guī)定也缺少權(quán)力制約的情況下，無法避免部分社區(qū)將此規(guī)定作為新的權(quán)力尋租點，也無法避免單位、社區(qū)不給蓋章而此后當事人的權(quán)利不能得到救濟之現(xiàn)象的發(fā)生。即便社區(qū)、單位能推薦，其所推薦之人與當事人自行尋找之人相比，亦無法得出推薦之人在訴訟中更為適當?shù)慕Y(jié)論，而且對于廣大農(nóng)村而言，壓根就沒有社區(qū)的概念，這顯然是立法的漏洞。此外，這一規(guī)定也會給法院的審查工作帶來很大的困難，大大增加法院的工作量，并不是所有的社區(qū)、單位及社團都有登記造冊，法院需要對公民代理人的代理資格進行一一審查，判斷推薦材料的真實性，更別談涉及到跨區(qū)甚至跨省審理時審查工作的困難性。立法者只是站在應(yīng)然的角度，籠統(tǒng)地作出了規(guī)定，并沒有結(jié)合實際情況給出妥善的解決方法。

通過以上的分析可以看出，我國對于公民代理人進行限制的出發(fā)點，大多是基于代理市場的考量，甚至是出于行業(yè)保護的需要，而出于非訴訟程序司法性的需要，在這種情況下，代理的司法性讓位于行業(yè)性、部門性、身份性，限制公民代理往往是為了限制競爭、保護職業(yè)法律人，既不符合訴訟程序司法性的要求，亦不符合社會的實際情況，缺乏正當性。

三、公民代理民事訴訟的完善:分類與規(guī)制

從社會糾紛的構(gòu)成而言，有些糾紛具備法律意義，有些糾紛則不具備法律意義。在過去，那些不具備法律意義的糾紛被認為應(yīng)當由法院以外的其他組織來解決，但隨著其他組織的瓦解，法院作為國家所設(shè)立的糾紛解決機構(gòu)，自然就成為了填補空白的選擇。因而，上法院還暗含著這樣一層意思，特別是上法院的情形較多時即出現(xiàn)所謂的“訴訟爆炸”，它表明家庭、宗教、社區(qū)的傳統(tǒng)權(quán)威已經(jīng)被削弱，因此人們不再依賴于這些權(quán)威，而是轉(zhuǎn)向了法院。*參見[美]薩利·安格爾·梅麗：《訴訟的話語──生活在美國社會底層人的法律意識》，郭星華等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第232頁。但是，應(yīng)當看到，此類糾紛進入法院形成案件，訴訟程序只是在糾紛的處理形式上賦予其一定的法律意義，并沒有從根本上改變糾紛本身缺乏法律意義的本性，法院審理此類案件實質(zhì)上是在為其他社會組織履行糾紛解決功能。故而，案件也就缺乏司法性的要求或是司法性要求較低，自然不能對訴訟代理人提出過高的司法性要求。同時，即便有些糾紛本身的法律意義很強，但形成案件之后，訴訟程序本身并不復(fù)雜或者說并不涉及太多的法律知識，此種情況下，訴訟代理的司法性雖然存在，但尚未強大到需要將訴訟代理與民事代理進行區(qū)別對待的程度。此外，從邏輯分類的角度而言，訴訟代理與民事代理之所以存在差別，其唯一的原因就在于代理發(fā)生在特定的領(lǐng)域即訴訟領(lǐng)域，而這種發(fā)生領(lǐng)域的特殊性只是給訴訟代理提供了具備特殊性的一種可能，而非必然，不能因為是訴訟程序中發(fā)生的代理，就當然認為其具備司法性。因而，從普遍性的合意自由代理到限制性的公民代理，實質(zhì)是將代理關(guān)系從當事人與代理人之間的私法關(guān)系上升至國家訴訟程序的司法關(guān)系，必須從司法的角度來審視對公民代理的限制，這其中既包括根據(jù)訴訟的不同類型，作出與之適應(yīng)的分類代理規(guī)定，改變我國《民事訴訟法》簡單地“一刀切”的模式，也包括法院在實體法之外，根據(jù)具體的訴訟情形，對訴訟代理(公民代理及職業(yè)法律人代理)進行的規(guī)制與約束，以保障訴訟代理符合訴訟程序司法性的基本要求。

(一)簡易及小額案件可實行普遍的公民代理

根據(jù)我國法律規(guī)定，適用簡易及小額訴訟程序的案件，均為簡單的民事案件。此類案件在內(nèi)容上不涉及復(fù)雜的法律專業(yè)知識，在審理程序上規(guī)范性不高，法律性不強，對法律專業(yè)知識的要求不高，即使涉及一些法律知識，通過承辦法院的釋明，亦可基本解決。因而，專業(yè)律師作為代理人介入這類案件，并無必要，即便其成為代理人，專業(yè)法律知識亦無多少用武之地，與普通公民進行代理并無實質(zhì)性區(qū)別。從另外一角度來講，簡易及小額案件的程序較為簡潔，如果否定普通公民代理，推行律師強制代理或是要求單位或社區(qū)推薦代理人，這無異于在審理程序之外，另行疊加一個代理人的推薦及審查程序，客觀上造成程序的復(fù)雜化，與簡易及小額程序設(shè)立的初衷相悖。基于此，我們認為，在簡易及小額案件中，可實行普遍的公民代理，不應(yīng)設(shè)置過多的限制性規(guī)定。

(二)純粹的婚姻家庭及人際關(guān)系案件可實行普遍的公民代理

純粹的婚姻家庭及人際關(guān)系案件，主要涉及人與人之間的人身及情感關(guān)系，其審理的核心不在于對過去事實的認定及處理，而在于通過案件的審理構(gòu)建一個新的、穩(wěn)定和諧的人際關(guān)系。因此，其他訴訟中所關(guān)注的法律權(quán)利，在此類案件中往往不占據(jù)主導(dǎo)地位，占據(jù)主導(dǎo)地位通常是法律之外的生活化、社會化因素，法律性并不明顯，甚至在個別情況下，法律的運用恰恰不利于當事人關(guān)系的重建及糾紛的解決。從另外一角度講，此類案件通常涉及到個人的生活及情感隱私，相比于對法律專業(yè)知識的需求，當事人更需要生活及感情上的幫助，而且，法院審理此類案件，往往也無法單純根據(jù)法律進行裁判，需要法官運用生活經(jīng)驗及社會常識進行裁判。所以，在此類案件的訴訟中，法律專業(yè)知識的價值并不太大，職業(yè)法律人作為代理人，非但不能顯示出優(yōu)勢，相反，往往還會因為其過于關(guān)注法律而與普通的社會生活相脫節(jié)，不如公民代理人更有優(yōu)勢。因此，對于此類案件，亦可實行普遍的公民代理。

(三)上訴審、申訴以及申請再審案件可禁止公民代理

通常而言，上訴審程序不僅僅審理當事人的上訴請求，還需要審查原審的裁判是否正確、程序是否違法，因而，上訴審?fù)婕暗捷^為復(fù)雜的專業(yè)性法律知識，特別是在實行法律審的程序模式中，上訴審只審理法律問題，從這個角度而言，職業(yè)法律人代理相比于公民代理，更加符合訴訟程序司法性的需求，這類案件應(yīng)當推行職業(yè)法律人代理。由于基層法律服務(wù)工作者的工作定位及專業(yè)局限，通常而言，如果上訴審程序推行職業(yè)法律人代理，應(yīng)當只是推行律師代理，不能包括基層法律服務(wù)工作者代理。但應(yīng)當看到，我國的上訴審并沒有實行法律審，上訴審實際上更多的是對一審的重新審理，所以，上訴審法律意義的強弱與案件類型有一定的關(guān)聯(lián)，并不因為是上訴審就必然具備了較強的法律意義，比如純粹的婚姻家庭及人際關(guān)系案件，公民代理仍有其積極價值，可以適當保留。

申訴以及申請再審案件，是法院終審之后的程序，其目的在于推翻法院業(yè)已生效的裁判，因此，它已經(jīng)超出了單純的當事人之間的爭議，具有了挑戰(zhàn)正常司法審理程序的目的，毫無疑問，具有較強的法律性，這類案件應(yīng)當排除公民作為代理人，只準許律師作為代理人。

(四)近親屬代理與律師代理可并存

我國《民事訴訟法》保留了近親屬作為公民代理人的資格，考慮到了近親屬與當事人的特殊關(guān)系，有相當?shù)暮侠硇裕朔N規(guī)定，只是將近親屬作為普通的公民代理人，顯然并沒有充分考慮到近親屬參與訴訟對當事人及訴訟程序所具有的獨特價值與意義。無論民法上對于近親屬的范圍如何界定，作為近親屬的人員與當事人之間的關(guān)系均十分密切與親近，這種密切與親近表現(xiàn)在社會生活、人際關(guān)系、情感等方方面面。在許多情況下，近親屬參與訴訟并不僅僅是為了給當事人提供代理性的服務(wù)，更重要的是在訴訟程序上給予當事人全方面的、與社會生活中相似的家人扶助，包括情感支持、心理安慰等等，這一切都是普通的代理人所無法替代的。此外，從訴訟程序的角度而言，允許近親屬參與訴訟亦表明了程序?qū)τ谏鐣畹淖鹬?，近親屬對于當事人的扶助，某種程度上亦是對訴訟程序合理、順利進展的扶助，所以，近親屬參與訴訟不僅僅具有代理人意義，亦具有特別的程序價值與情感價值。

但我國法律對于委托代理人的數(shù)量進行了明確的限制，規(guī)定“當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人”，通常情況下，兩個代理人基本可以滿足代理需求，但是，在需要職業(yè)法律人代理訴訟而且已達到兩人之限的情況下，就可能會造成近親屬無法參與訴訟的情況。因此，我們認為，基于近親屬在訴訟程序中的特殊價值，在近親屬參與訴訟時，不能將近親屬當作普通代理人看待，代理人的人數(shù)應(yīng)當有所突破，在職業(yè)法律人代理的情況下，仍然允許一至二名近親屬參與訴訟。

(五)法院的審查權(quán)應(yīng)予保留

在訴訟程序中，訴訟代理人不僅僅是法律服務(wù)的提供者，還是訴訟程序的參與者，其具有獨立的程序地位與價值。因此，法律在對公民代理人進行分類規(guī)制以適應(yīng)訴訟程序司法性要求的同時，亦應(yīng)當賦予法院一定的審查權(quán)，讓法院根據(jù)訴訟程序及案件的具體情況，對當事人所選擇的代理人進行審查，以保障訴訟代理人符合訴訟程序的目的與要求。在《民事訴訟法》2012年修改之前，委托公民代理人必須經(jīng)過法院的許可，這就是法院進行司法性審查的表現(xiàn)。2012年修改之后的《民事訴訟法》將“經(jīng)過法院許可”的規(guī)定刪除，將訴訟代理人基本定位于當事人的服務(wù)者，否定了訴訟代理人的司法性，并不妥當。我們認為，法院應(yīng)當保留對代理人的審查權(quán)，當然，不僅僅是對公民代理人的審查，還包括對職業(yè)法律人作為代理人的審查，法院可以拒絕那些不符合訴訟程序司法性的代理人代理訴訟。此處，必須強調(diào)一點，那就是法院對于代理人的審查，是基于訴訟程序的規(guī)制需要，其目的在于保障訴訟程序的順利進展，而非基于對當事人的利益保護，所以，法院不能為當事人選擇或推薦代理人。

[責任編輯：劉加良]

Subject:A Jurisprudential Reflection and the System Improvement of Citizen Representatives in Civil Actions

Author & unit:XU Shanghao

(Law School, Renmin University of China,Beijing 100872,China)

The entrusted agency in civil actions is a combination of civil agency and legal proceedings, and it corresponds with the free desirability required by the civil agency as well as the judicature required by the legal proceedings. The core consideration factor of whether the citizen may act as the representative in litigation lies in the judicature’s regulation on the free desirability. From the universal free desirability agency to the restrictive citizen agency, the nature is to change the agency relationship from private law relationship between the litigant and the agent to judicial relationship in national legal proceedings. The provisions of citizen representative in China’s Civil Procedure Law purely differentiates the category based on the identity and identifies professional to judicature, which do not correspond to the demands of judicature in legal proceedings and should be improved.

citizen agency; desirability; judicature; compulsory agency of lawyer

2017-05-06

本文系國家社會科學(xué)基金一般項目《民事重復(fù)起規(guī)制問題研究》(16BFX081)的階段性成果。

許尚豪(1973-)，男，山東菏澤人，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：民事訴訟法。

D915.2

A

1009-8003(2017)04-0055-09