彭誠信

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

論《民法總則》中習慣的司法適用

彭誠信

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

《民法總則》第10條承認了習慣的法源地位，這里的“習慣”應定位為習慣法，而非事實上習慣。習慣法有其具體的適用條件，即法律規(guī)定存在真正漏洞、待調整事項存在習慣法規(guī)則、習慣法規(guī)則不違背公序良俗原則和制定法。習慣司法適用的邏輯終點是法院在個案中確認習慣法規(guī)則，經個案積累形成習慣法，最終還可能引發(fā)習慣立法。習慣立法意味著習慣法法源地位的消失?！睹穹倓t》生效后，我國應沿著事實上習慣——個案中的習慣法規(guī)則——習慣法——習慣立法的進路，通過習慣的司法適用發(fā)現習慣法。

民法典；事實上習慣；習慣法；習慣立法

《民法總則》第10條第一次承認了“習慣”的法源地位，也確立了我國民法典將采用“法律—習慣”雙階法源。*《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”除第10條外，《民法總則》第140條和142條也規(guī)定了“習慣”。習慣法源的確立有利于彌補制定法的漏洞，并保持民法典的開放性。*參見王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》2016 年第11期。但該條規(guī)范意義的探明及其司法運用，仍待回答如下問題：“習慣”的內涵應如何界定？司法應如何適用？在《民法總則》生效后，我國司法實踐所積累的習慣司法適用的有益經驗也需要在第10條規(guī)定下重新檢視。本文嘗試結合實踐案例來討論即將到來的民法典時代的習慣及其司法適用。*由于《民法總則》剛剛公布，尚難預知其第10條未來司法適用中的問題，但可通過對目前習慣司法適用的分析，從法釋義學角度討論《民法總則》生效后習慣司法適用可能出現的問題。

一、習慣司法適用與理論研究的現狀及其問題

(一)法院適用習慣的案件

依照習慣在司法判決中所發(fā)揮的作用，可分為如下三類：以習慣解釋意思表示、以習慣補強證人證言以及以習慣確定法律效果。

1.以習慣解釋意思表示。在洪某某與昆明安某佳房地產開發(fā)有限公司(下文簡稱安某佳公司)房屋買賣合同糾紛案(下文簡稱“陰陽合同案”)中，原告洪某某以被告安某佳公司違反與原告簽訂的《商品房購銷合同》，將系爭樓房出租給第三人不能交付樓房為由，訴請法院判決被告交付樓房并協助辦理所有權證及承擔逾期交房的違約責任。一審法院認為，雙方當事人一系列行為明顯不符合房屋買賣的一般交易習慣，雙方所簽《商品房購銷合同》名為房屋買賣實為借貸民事法律關系，判決駁回洪某某的訴訟請求。最高人民法院認為，本案并不涉及運用交易習慣彌補當事人合同約定不明確、不完整所導致的權利義務確定性不足的問題，因此撤銷原判，判令安某佳公司交付房屋并協助洪某某辦理所有權變更登記。*最高人民法院(2015)民一終字第78號民事判決書。在龍某與董某某返還原物糾紛案(下文簡稱“婚房案”)中，原告龍某以兒子(已死)未盡贍養(yǎng)義務為由，訴請兒媳被告董某某返還由其所建且集體土地使用權登記在其名下的房屋。一審法院認為，原告申請宅基地的理由是“長子結婚無房”，并從原告將房屋交給其兒子居住的行為看，其意思明確表示是為兒子結婚成家而準備房屋，結合當地父母給兒子籌備婚房的農村風俗習慣，應當認定該房屋雖登記在原告名下，實際已贈與其子，應歸其子所有。二審法院駁回上訴，維持原判。*山東省威海市中級人民法院(2015)威民一終字第87號民事判決書。在程某男與丁某女離婚糾紛案(下文簡稱“壓箱錢案”)中，原告程某男以被告丁某女婚后實施家庭暴力，導致夫妻感情破裂為由，訴請法院離婚。被告丁某女同意離婚，但主張原告應返還被告父母給被告的陪嫁物壓箱錢20萬(存折)。原告則主張，該20萬元屬于被告父母對夫妻雙方的贈與，不同意返還。法院認為，依據當地風俗習慣，陪嫁物壓箱錢為父母給自己子女的個人贈與，而非對夫妻雙方的贈與，應為出嫁方的個人財產，從而判決被告歸還壓箱錢。*姜堰市人民法院(2007)姜民初字第0104號民事判決書。該案引自湯建國、高其才主編：《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，人民法院出版社2008年版，第49頁。

2.以習慣補強證人證言。在陳某女與劉某男離婚糾紛案(下文簡稱“禮金案”)中，原告陳某女以與被告劉某男婚后不睦為由，起訴離婚。被告劉某男同意離婚，但主張返還彩禮(包括禮金5000元)，陳某女主張未收到彩禮。劉某男申請證婚人曹某出庭作證，陳某女認為曹某是劉某男父親的好友，其證言不應被采納。法院認為，從本地民間習俗來看，一般情況下男女雙方在結婚時，根據女方的要求，男方均會給女方一定金額的彩禮金，且禮金的數額通常是由媒人或由親友出面周旋，因此認可了曹某的證言，判決陳某女返還禮金。*姜堰市人民法院(2003)姜法民初字第482號民事判決書。該案引自湯建國、高其才主編：《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，人民法院出版社2008年版，第47-48頁。

3.以習慣確定法律效果。在石君某與石忠某財產權屬糾紛案(下文簡稱“頂盆過繼案1”)中，案外人石君某死亡后，由于其妻子女兒皆已去世，其侄子石忠某為其頂盆送終后，一直居住在石君某的房屋中。原告石坊某(石君某的三哥)依據石君某的房屋贈與合同(已經公證)訴請石忠某返還房屋。一審法院認為，原告以贈與合同是否有效起訴石忠某于法無據，本院不予支持。另外，被告石忠某是因農村習俗，為死者石君某戴孝發(fā)喪而得以入住石君某留下的房屋，從戴孝發(fā)喪當晚入住至今已長達八年之久，被告并非非法侵占上述房屋。*青島市李滄區(qū)人民法院(2005)李民初字3460號民事判決書；青島市中級人民法院(2006)青民一終字206號民事判決書。

(二)法院拒絕適用習慣的案件

1.沒有形成相關習慣。在王某甲、劉某與王某乙、唐某法定繼承糾紛案(下文簡稱“分單案”)中，原告王某甲、劉某憑“分家單”要求繼承與案外人王某(王某甲之夫，劉某之父，已死)生前共同居住的房屋，被告(王某的父母)主張該房屋系自己購買，且原告在王某死后并未盡到贍養(yǎng)義務，因此喪失繼承權。原告主張，“分家單”載明“房屋問題王某居住靠大街”，且當地存在分單約定居住即所有的傳統(tǒng)習慣。一審法院認為，分家單并未明確涉案房屋所有權，因此駁回原告訴求。二審法院認為，農村分家單對于房屋分配的用詞并不統(tǒng)一，沒有形成傳統(tǒng)習慣，因此駁回上訴、維持原判。*山東省青島市中級人民法院(2014)青民五終字第233號民事判決書。類似案件如青島市中級人民法院(2014)青民五終字第2171號民事判決書、山東省淄博市中級人民法院(2013)淄民一終字第647號民事判決書等。

2.存在相關法律。在李某乙與李某丙法定繼承糾紛案(下文簡稱“頂盆過繼案2”)中，原告李某乙以其有權繼承其繼父母(李某戊、藍某戊)房屋為由，訴請被告李某丙返還該房屋。被告李某丙主張該房屋應由包括自己在內的李某戊的兄弟姐妹繼承。第三人李某甲(李某丙之子)主張，其已經過繼給李某戊并為李某戊頂盆送葬，應由其繼承該房屋。法院認為，李某甲為李某戊頂盆送葬的行為發(fā)生在《收養(yǎng)法》施行之后，且雙方并未共同生活，也沒有事實上的撫養(yǎng)及教育關系，不符合《收養(yǎng)法》的規(guī)定，沒有形成扶養(yǎng)關系，故第三人李某甲不能享有繼承權。*青島市中級人民法院(2014)青民五終字第2171號民事判決書。

(三)司法實踐習慣適用的既有貢獻與現存問題

1.司法實踐習慣適用的既有貢獻。首先，尊重當地習慣。我國當前的司法實踐并不排斥習慣的適用，而且已經注意到剔除惡俗。在“禮金案”中，法院認可了彩禮的風俗習慣；“婚房案”法院認可了當地父母給兒子籌備婚房的農村風俗習慣；在“頂盆過繼案1”中，法院尊重了為死者頂盆發(fā)喪而得以繼承死者財產的風俗習慣；*該案初審法官韓雪梅表示：“原告在八年之前、死者去世之前，他手中已經持有這份公證書，但是從來沒有向被告主張過這項權利，說明他是知道頂盆發(fā)喪的事實的。我覺得頂盆發(fā)喪雖然是一種民間的風俗，但是它并不違反法律的強制性的規(guī)定，所以法律不應該強制地去干涉它，來破壞已經形成的社會的穩(wěn)定性?！薄栋四昵暗墓C書》，http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904_1.shtml，最后訪問日期2017年1月23日。在“陰陽合同案”中，一審法院引用了交易習慣證明合同的性質。上述案件法院皆認可并在具體審判中運用了習慣。其次，提出對習慣的限制適用原則。我國法院并非毫無保留的適用習慣，而是進行一定的識別與限制。如在“頂盆過繼案2”中，法院以“頂盆過繼”不符合《收養(yǎng)法》，不構成收養(yǎng)關系；在“分單案”中，法院認為分單約定居住即所有并未形成傳統(tǒng)習慣；在“陰陽合同案”中，最高人民法院指出運用“交易習慣”認定當事人交易行為的“可疑性”。上述判決皆提出應慎重適用習慣，或者直接拒絕了習慣的司法適用。

2.司法實踐習慣適用的現存問題。一是，習慣具體內涵界定不明。在“禮金案”“婚房案”“頂盆過繼案1”與“陰陽合同案”中，法院雖然適用了民俗習慣或交易習慣，然而相關案件所引述“習慣”的含義并不明晰，這些習慣與《民法總則》第10條中習慣的關系值得追問。二是，習慣的司法認定標準及適用條件不清。在“陰陽合同案”“分單案”中，法院并未說明習慣的認定標準；在“婚房案”“頂盆過繼案1”中，在法律存在相關規(guī)定的情況下，法院選擇了尊重習慣。這些案例反映，司法實踐中尚未明晰習慣的認定標準及適用條件。第三，在現代社會中，面對習慣法空洞化的窘境，如何發(fā)現習慣規(guī)則，如何形成習慣法，有無可能對習慣法進行立法規(guī)制？這些問題均需要進一步研究。

(四)關于習慣的理論研究及其問題

1.尚未區(qū)分習慣與習慣法。關于習慣的法源地位，《民法總則》第10條與我國臺灣地區(qū)“民法”第1條與第2條的規(guī)定相類似。*我國臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理?！钡?條規(guī)定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限?！迸_灣地區(qū)通說認為，作為法源地位的僅是習慣法，即第1條規(guī)定的習慣；其余條文規(guī)定的習慣并不具備法源地位。*參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第61頁；楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第206頁。王澤鑒先生上述觀點已經有所改變，其認為臺灣地區(qū)“民法”第757條所稱“習慣”也為習慣法。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第64頁。但魏志勛先生認為，兩處習慣皆是“適法習慣”，并非習慣法。*參見魏志勛：《民間法思維》，中國政法大學2011年版，第240-248頁。若依此理解，《民法總則》第10條、第140條和142條中的習慣也應理解為“適法習慣”。還有學者認為，我國《合同法》所規(guī)定的“交易習慣”其實就是習慣法。*參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第41頁。若按此界定，《民法總則》第10條、第140條和142條中的習慣則應該理解為習慣法。也有學者認為，“在討論‘民法典與民事習慣’這一對關系范疇時，對習慣與習慣法加以區(qū)分是不必要的?！薄安徽撌恰晳T’還是‘習慣法’，其所指稱的對象是同一的，即未予法典化的不成文規(guī)則?！?王洪平、房紹坤：《民事習慣的動態(tài)法典化——民事習慣之司法導入機制研究》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第1期。上述觀點反映出我國法釋義學尚未合理界定習慣法與習慣。

2.習慣的司法適用仍待深入討論。依據《民法總則》第10條，法院可以超出現有《合同法》《物權法》等所規(guī)定的“習慣”的范圍，援用其他的習慣審理民事糾紛，而這些習慣如何被識別？如何被適用？又如何理解公序良俗原則對于習慣適用的限制作用？習慣適用的法律后果為何？我國臺灣地區(qū)的學者和判例認為，“法律有規(guī)定之事項，不得適用習慣，學者及判例稱為習慣有補充(法律)之效力。”但也有學者認為，“法律既已明定另有習慣者，從其習慣，或有其他相類之規(guī)定者，即為法律明定應使用習慣之事項，顯非民法第一條所定‘法律所未規(guī)定者，依習慣’之范圍”。*姚瑞光：《民法總則及第一條釋論》，載《法令月刊》第41卷(1990年)第11期。朱慶育先生認為，“若對法律安全無所妨礙，習慣法亦可能優(yōu)先得到適用?！?朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第40頁。上述觀點反映出我國法釋義學對于習慣的司法適用的認識亦有待加深。

二、《民法總則》第10條中“習慣”的含義

合理界定《民法總則》第10條中的習慣含義，關乎如何理解其與其他民事單行法中對于習慣規(guī)定的關系，最終則關乎其司法適用。

(一)第10條中的習慣為“習慣法”

學者一般認為，臺灣地區(qū)“民法”第1條所稱習慣系仿自《瑞士民法典》唯一一次在第1條中使用的Gewohnheitsrecht。臺灣地區(qū)“民法”第1條、第757條以外規(guī)定所謂的習慣(如第313條、第778條第2項)，在《瑞士民法》上多稱為Brauch，Ortsbrauch，kaufm?nnische übungen等，僅指交易上的慣行，并不具有習慣法的意義。*王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第64頁?！度鹗棵穹ǖ洹访鞔_區(qū)分了第1條習慣法(Gewohnheitsrecht)與第5條第2項所稱的習俗(übung)及地方習慣*參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第10頁。，但第1條第2款以及其他司法規(guī)范均未明確界定習慣法的概念。瑞士學說認為，民法典第1條習慣法是持續(xù)較長時間的、不間斷的、立足在法的確信上的習慣。*參見 [瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第70頁。依此，我國臺灣地區(qū)“民法”第1條“所稱習慣，指具有法的效力與價值的習慣，也即‘習慣法’或‘習慣法則’，而非‘事實上習慣’或‘單純的習慣’?！?施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁；劉得寬：《民法總則》，中國政法大學出版社2006年版，第16頁。《德國民法典》本身并沒有關于法源的規(guī)定，但其民法實行法(EGBGB)第2條特別對民法典中適用的制定法(Gesetz)做了定義，即“民法典及本施行法所稱法律(Gesetz)指所有法律規(guī)范(Rechtsnorm)”，由該定義可看出德國民法法源的情況。依通說及實務觀點，此處所謂的法律規(guī)范可以包括：形式的法律、法規(guī)命令、條約、自治規(guī)章(地方、教會、其他公營造物等自治體所定者，乃至勞資團體所定協約等)、習慣法、憲法法院的裁判、歐洲共同體法規(guī)等。*聯邦憲法法院對法律規(guī)范的解釋也是如此，可參見BVerfG NJW 69, 1843; 70, 1363。轉引自蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第9頁。由此可知，習慣法在德國法上亦具有法源地位。

可見，《瑞士民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”中作為法源地位的僅指習慣法，其余條文規(guī)定的習慣并不具備法源地位，而是事實上的習慣(單純的習慣或慣行)。*BGE 86 II 256 ff. (257); Liver, Bekomm, N 73 ff. zu Art. 5 ZGB; Gauch/Schluep/Schmid, Nr. 1219. 轉引自[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第146頁?！睹穹倓t》第10條立法意旨與《瑞士民法典》第1條及我國臺灣地區(qū)“民法”第1條相同，是有關法律淵源的規(guī)定，因此，該條中作為法源的習慣應指習慣法，而非事實上習慣。

(二)習慣法=事實上習慣+法的確信

“在許多的社會慣行中，有為一般人確信其必須遵從而具有法效力者，謂之習慣法；有僅為一種慣行而不為一般人確信其必須遵從，如不遵從，其共同生活亦非不能維持者，是為事實上之習慣。”*劉得寬：《民法總則》，中國政法大學出版社2006年版，第16頁。事實上習慣與習慣法的區(qū)別主要在于，“(1)一為事實，一為法律；(2)一為社會所通行，一為國家所承認；(3)一則須當事人自己援用，一則審判官有適用之義務?！?胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第29頁；楊仁壽：《法律方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第279-280頁。習慣法必然源于事實上的習慣。對于事實上的習慣何以具有規(guī)范性而成為習慣法，目前的通說認為，其根源在于社會對該事實上習慣的法的確信，即相信該事實上習慣具有法律的拘束力。習慣法因此須具備兩個要件始能成立：一是在社會上有反復事實的行為，屬于客觀要件；二是一般人(不必全國一致)具有法的確信(Rechtsüberzeugung)，屬于主觀要件。*參見施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。此即，習慣法=事實上習慣+法的確信。

法的確信是區(qū)分事實上習慣與習慣法的關鍵要素。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第303頁。拉倫茨認為，“認定存在習慣法與否，關鍵不是看實踐，而是看它是否具備了‘必要的確信’(opinio necessitates)，即人們是否普遍認為它是正確的?！?[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上冊)》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第17頁。所謂法的確信的內容是某項事實上的習慣具有法律拘束力，人人必須共同遵守。*參見施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。這種確信“要求適用法律的機關和受法律約束之人確信，該被實踐的習慣具有法的屬性(合法及具有法律約束力)”，“認可此習慣具有法律約束力的確信”。*[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第70頁。本質上，法的確信是一定區(qū)域內大多數人確信某一事實上習慣為法的主觀心態(tài)。過去，習慣法多源于地方習慣、禮俗和智識階級崇尚的倫理觀，工商社會則可能源于大量使用的契約、尤其是定型化契約條款，而且不一定要經過很長時間就在相關大眾之間形成正當的確信。這也是為什么現代社會交易習慣經過一段不長的時間即可形成習慣法的原因。*參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第21頁。不過法的確信判斷并不容易，在日常交易中，法的確信僅靜默地約束人的行為，并無確認區(qū)分的必要。當因“習慣法”產生糾紛時，對于法的確信的判斷，一般需要通過司法的法官進行判斷。*王林敏：《民間習慣的司法識別》，山東大學2010年博士論文，第82頁。

習慣法是否需經過國家的認可才能存在一直存在爭論。民法學者肯定者多，否定者少?？隙ㄕ叽硇员硎鰹椋骸傲晳T法者慣行社會生活之規(guī)范，依社會之中心力，承認其為法的規(guī)范而強行之不成文法”*史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第9頁；習慣民法是“經國家之承認而發(fā)生法律上之效力之不成文法”*劉春堂：《判解民法總則》，三民書局股份有限公司1993年版，第9頁；黃右昌編：《民法詮解：總則編(上冊)》，商務印書館1944年版，第34頁。；“民事采用之習慣法，必須具備以下要件：……須經國家(法院)明示或默示承認”*梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第28頁。。否定者代表性表述為：“習慣法系指非立法機關所制定，而由社會各組成份子所反復實施，且具有法的確信的規(guī)范”*施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。持此觀點的還有楊與齡：《民法總則大意》(修訂新版)，五南圖書出版公司 1985年，第6頁；潘維大：《民法概要》，三民書局股份有限公司2005年版，第6頁。；“習慣法則意指那些已經成為具有法律性質的規(guī)則或者安排的習慣，盡管它們尚未得到立法機關或者司法機關的正式頒布?！?李永軍：《民法總論》，中國政法大學出版社2015年版，第12頁否定性觀點更值得贊同，原因在于，習慣法獨立于制定法(Gesetz)存在，這是其能補充制定法的前提。

不過，習慣法在現代社會皆普遍出現了空洞化現象，并往往以判例方式呈現。有德國學者考證，自帝國法院時代以來，就幾乎見不到以習慣法作為依據的判決，因此“習慣法”作為制定法以外的第二大法源，已經喪失了其現代意義。*參見吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為我國判例制度而辯護》，載《臺大法學論叢》第39卷(2010年)第2期，尤其是第262頁。除德國外，瑞士法和我國臺灣地區(qū)“民法”也出現了習慣法的空洞化現象。在此背景下，現代社會習慣的形成，主要是通過判例形成。由法院經由司法審判確認習慣法的觀點，實質是國家立法對于習慣法的揀選確認。即，某判決表達了一個已經為交易上所接受的規(guī)則(Regel)，且該規(guī)則符合一般人普遍的法意識，該一般人不僅可以預期在法院訴訟時應遵守該規(guī)則，而且更把該規(guī)則毫不懷疑地當作是一個“法律的要求”(unbezweifelbare Rechtsanforderung)。此處所謂人們普遍的法的確信也就是一般人的法的確信，即不僅要求司法界對判例所提出的規(guī)則無異議地接納，而且還要求各階層、學說及一般輿論對其均有法的確信。換句話說，不是法院認定的習慣本身，而是在這個習慣背后、透過該習慣所表達出來的被規(guī)范者一般的確信，才能夠正當化某行為在法倫理上的正確性，進而正當化其具有習慣法在規(guī)范上的拘束力。*Larenz, über die Bindungswirkung von Pr?judizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 254. 轉引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為我國判例制度而辯護》，《臺大法學論叢》第39卷(2010年)第2期，第264-265頁。

(三)我國現行法上的習慣為“事實上習慣”

1.現行法上的習慣為事實上習慣。在《民法總則》以前，習慣雖然沒有在我國法上獲得一般的法源地位，但其已經在《合同法》《物權法》等中有所規(guī)定，多以“交易習慣”“當地習慣”及“風俗習慣”等形態(tài)出現。習慣在民法上的分布統(tǒng)計如下：

法規(guī)條文數量合同法22、26、60、61、92、125、136、293、3689最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋1、8(習慣)、17、184最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)①7(習慣做法)1最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定3、16、253物權法85(當地習慣)、1162最高人民法院關于適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋(一)17、192全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國民法通則》第九十九條第一款、《中華人民共和國婚姻法》第二十二條的解釋風俗習慣1總結:我國現行法中有22個條文規(guī)定了習慣。其中,各有1個條文規(guī)定了“習慣”“風俗習慣”“當地習慣”和“習慣做法”(上表已經注明),其余18個條文規(guī)定了“交易習慣”,不再一一注明。

①下文簡稱《合同法司法解釋二》。

與習慣法不同，上述條文交易習慣、當地習慣、少數民族風俗習慣或農村生活習慣，均是“事實上習慣”。原因是，上述習慣僅是“那種在相關關系中一般可被觀察到的行為”，*Liver, Bekomm, N 69 ff. zu Art. 5 ZGB. 轉引自[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第146頁。更為準確的說，是“不同階級或者各種群體所普遍遵守的行動習慣或者行為模式”。*李永軍：《民法總論》，中國政法大學出版社2015年版，第12頁。因此，上述習慣僅是事實，而非法律規(guī)范，并不能作為法律推理的大前提，不構成法律淵源，亦不構成習慣法，僅是事實上的習慣。*按此分析，《民法總則》第140條和142條中的習慣亦指事實上習慣。

2.事實上習慣的構成?！笆聦嵣狭晳T”亦由主觀要件和客觀要件構成，也兼具事實性與規(guī)范性。在司法實踐中，有法官認為民事審判運用的善良習俗應包括三個特征：一是普遍公認性，二是合法性，三是反復適用性。*參見吳曉鋒：《中國民事審判開始重視運用善良習俗，法律意見將出臺》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-10/12/content_10182401.htm，最后訪問日期2017年3月12日。其中，“反復適用性”注意到了事實上習慣的客觀要件，“普遍公認性”則觸及了習慣的主觀要件，從而具有一定的合理性。*公丕祥在接受記者采訪時說，習慣僅可“在征得當事人同意的情況下”適用(參見吳曉鋒：《民俗習慣連結鄉(xiāng)土中國與法治中國——就民俗引入司法審判訪大法官公丕祥》，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2008-10/12/content_1120100.htm?node=8095，最后訪問日期2017年3月12日)。曹建明認為，民俗習慣應“經過人們自愿選擇”方可適用(曹建明：《和諧司法視野下民俗習慣的運用》，載《人民法院報》2007 年8月30日第005版)。當事人同意已經涉及習慣的主觀要件。但普遍公認性并不當然具有規(guī)范性要求，即并不等于法的確信。如下由主客觀兩個維度識別事實上習慣。

第一，習慣的主觀要件——當事人主觀上接受。習慣是作為人本質意志的事物而存在?！叭耸橇晳T的動物，……習慣就是他的精神的本質的和實質的東西。一切實際鍛煉、因而也是習慣，都是以某些感官的感知為前提的，即人的習慣也是以理解言語的符號為前提的?！?[德]斐迪南·滕尼斯：《共同體與社會——純粹社學的基本概念》，林榮遠譯，商務印書館1999年版，第157頁。不過，習慣的“意志特質”及當事人對習慣的內心接受，均是事實上習慣的主觀構成要件，并非指當事人對于習慣的“法的確信”。王泰升先生明確地指出了此點：“自明治日本以來法學界所稱的‘事實上習慣’，本質上仍是一種規(guī)范，但在法律概念上似乎不認為該等概念已被社會上一般人所共同遵守，故認為其尚欠缺‘法的確信’”。*王泰升：《論臺灣社會上習慣的國家法化》，載《臺大法學論叢》2015年第1期。因此，雖然“事實上習慣”具有一定的規(guī)范性，但事實上的習慣并非習慣法。

第二，習慣的客觀要件——當事人客觀上遵行?？陀^的遵行要求習慣是人的“慣行”，人們都遵從某種習俗，習俗就變成了一種非正式約束，即慣行。*參見汪丁丁、韋森、姚洋：《制度經濟學三人談》，北京大學出版社2005年版，第51-52頁。慣行主要表征習慣的時間維度，同時也涉及習慣的空間維度，即在一定時期內被一定空間的人一直大體如是地遵行。《合同法司法解釋二》第7條有關交易習慣的規(guī)定已體現出此兩項要求：首先，交易習慣指“在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”，這是指其空間維度；其次，該條認為交易習慣應為“當事人雙方經常使用的習慣做法”，則是指其時間維度。

3.事實上習慣司法適用的誤解及澄清。事實上習慣一般需要法律具體規(guī)定，沒有法律規(guī)定則不得適用。在事實上習慣的適用上，我國學者尚存在一定誤解。多數學者認為，習慣法(實際上是事實上習慣)的適用既可優(yōu)位于制定法，也可次位于制定法。具體來說，“若對法律安全無所妨礙，習慣法亦可能優(yōu)先得到適用。”*朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版。相同見解可參見王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》2016 年第11期。即在有法律特別規(guī)定另有習慣者，依其習慣時，應優(yōu)先適用習慣。類似規(guī)定在我國臺灣地區(qū)“民法”中有多處體現，*參見施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁；楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第222頁。我國《合同法》第22條、第293條、第386條也做出了類似規(guī)定。這一現象被學者稱為習慣的優(yōu)先效力。但是，這些規(guī)定并非習慣法優(yōu)先效力問題。原因在于，由上述學者引用的法條即可看出，他們論述的乃是事實上習慣，而非習慣法。而且既然法律已經明確規(guī)定另有習慣的從其習慣，相關規(guī)定即成為法律明確規(guī)定應適用習慣的事項，并非“法律所未規(guī)定者，依習慣”的范圍。*參見姚瑞光：《民法總則及第一條釋論》，載《法令月刊》第41卷(1990年)第11期；劉宗榮：《民法概要》，三民書局1989年版，第7頁。正是由于事實上習慣并無法律上的規(guī)范效力，因此需要制定法規(guī)定方得適用。在此意義上，學者前引規(guī)定中習慣適用絕非民法上所謂習慣法適用問題，也非事實上習慣優(yōu)先效力的問題。

綜上，《民法總則》第10條之外的習慣，即《民法總則》第140條、142條與我國現行法中上述22個條文所規(guī)定的習慣皆為“事實上習慣”。

三、習慣法的司法適用

習慣司法適用的發(fā)起，可由當事人自己主張*提出主張的當事人應負舉證責任?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條第2款規(guī)定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！蔽覈_灣地區(qū)“民事訴訟法”第283條的規(guī)定更加明確：“習慣……為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之?！保ㄔ阂嗫梢砸缆殭噙m用習慣。依《民法總則》第10條規(guī)定及學界通說，習慣法適用的具體條件為：第一，法律規(guī)定存在真正漏洞；第二，對待調整事項存在習慣法規(guī)則；第三，習慣法規(guī)則不違背公序良俗原則和法律規(guī)定。

(一)法律存在真正漏洞

根據《民法總則》第10條規(guī)定的法源適用位階，“法律沒有規(guī)定”才可適用習慣。若法律對涉訴法律關系已有規(guī)定，則并無習慣適用之余地。*參見施啟揚：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第56頁；姚瑞光：《民法總則及第一條釋論》，載《法令月刊》第41卷(1990年)第11期。因此，習慣僅具有補充法律規(guī)定欠缺——漏洞的作用，僅為“輔助性法源”。*參見詹森林等：《民法概要》，五南圖書出版股份有限公司2014年版，第21頁；施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁?！睹穹倓t》第10條表明作為制定法的民法承認其本身會存有漏洞，但亦非所有漏洞皆可適用本條后段，只有存在真正漏洞時，習慣法才有可能被適用?！罢嬲┒础笔侵府斄⒎ㄕ弑緫{整某事宜，但卻對此沒有做出調整，或者說，無論按照法律文句還是給予法律解釋都不能從法律中得出相關規(guī)定。在方法論上，適用習慣法填補漏洞，后于探求模糊規(guī)范確切內涵的法律解釋。*參見[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第63-64頁。因此，《民法總則》第10條所謂的“法律沒有規(guī)定”應指，法律無明文規(guī)定且依當下法律解釋，仍不能知其真正法意而言。換言之，若法律有規(guī)定而其含義不明時，應以解釋方式闡明其意義，而不能逕行適用習慣法。至于法律是否未規(guī)定，法院應依職權詳為調查。*參見施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第80-81頁。

事實上，是否只能在制定法未規(guī)定時才有適用習慣法的余地，域外立法例并沒有明確的做法，瑞士學者的說明也不得不有所保留。瑞士司法實踐顯示習慣法的發(fā)生也可分為“法內”(intra legem)、“法外”(praeter legem)與“反法”(contra legem)三種不同類型。因此，既然已經承認習慣法為現行法律規(guī)范的一種，則在“找法”過程中硬性規(guī)定其地位次于制定法，便是不符合現實情況的方法論。*參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第16頁。我們認為，這一觀點值得贊同。前引案例也可以證明，現實生活中的習慣大多數時候與制定法相沖突。如在“頂盆過繼案1”中，存在經過公證的贈與合同，且石坊某其實是死者唯一的法定繼承人，若嚴格適用法定繼承或贈與合同規(guī)定，本案并無頂盆過繼習慣法適用的空間。*石坊某是石君某唯一在世的兄弟姐妹，根據《繼承法》第10條規(guī)定，其是石君某的唯一法定繼承人。

(二)對待調整事項存在習慣法規(guī)則

拉倫茨認為，判例若要構成習慣法，須該判決見解表達出一個已經為交易上所接受的規(guī)則(Regel)。*Larenz, über die Bindungswirkung von Pr?judizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 253. 轉引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為我國判例制度而辯護》，載《臺大法學論叢》第39卷(2010年)第2期。這一要件其實可以作為習慣法的一般要求，即習慣法應當提供調整當事人權利義務關系的習慣法規(guī)則。習慣法規(guī)則在構成上與制定法并無本質差異，一般亦應具備構成要件和法律效果兩部分。其中，構成要件包括規(guī)范對象與情景描述；法律效果則包括應然的規(guī)制與被規(guī)制的行為模式。*參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第46頁。兩者可能的差異僅在于規(guī)則本身的明確程度。在“陰陽合同案”中，一審法院試圖通過一般交易習慣來探尋當事人意思表示的真實內容；在“婚房案”“壓箱錢案”中，*另參見山東省威海市中級人民法院(2015)威民一終字第87號民事判決書。習慣僅是解釋父母贈與意思的工具；在“禮金案”中，習慣僅發(fā)揮著補強證人證言的功能?？梢?，在上述案件中，習慣并未提供一個明確的規(guī)則?！绊斉柽^繼案1”卻與上述案件不同，該案被告石忠某是因農村習俗，為死者石君某戴孝發(fā)喪而得以入住石君某留下的房屋。頂盆過繼習慣在本案所能提供規(guī)則為：規(guī)范對象，石君某的侄子石忠某；情境描述，石君某的妻子、兒女皆已先其去世，石君某去世，石忠某為其“頂盆發(fā)喪”、料理后事；法律后果，石忠某成為石君某“繼子”，有權利繼承死者財產。正是因為頂盆過繼可以提供較為明確的習慣法規(guī)則，當地人對于該習俗具有法的確信，因此，頂盆過繼便具有習慣法的性質。

需要注意的是，習慣法如同制定法一樣，必然經過解釋方可適用。例如，即便認可頂盆過繼的習慣法可以提供規(guī)則，若死者有兩個侄子都要頂盆時如何處理？此時即需要對頂盆過繼習慣法所提供的規(guī)則進行解釋。制定法規(guī)范一般需要結合其他規(guī)范進行理解，習慣法往往缺少類似的規(guī)范參照。所以，在法律史上，對于習慣法的發(fā)現一直有法學家的參與。在此意義上，可以說習慣法是一種經過提煉的法學家法。即“作為法學家法的習慣法并非社會生活中的習慣規(guī)范自身，而是經過司法適用以及法律人職業(yè)思維加工，并且已經成為特定法律制度的傳統(tǒng)要素”。*王林敏：《民間習慣的司法識別》，中國政法大學出版社2011年版，第18頁。

(三)習慣法不能違反公序良俗原則和法律規(guī)定

1. 依據《民法總則》第10條，習慣不應違背公序良俗原則。*王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第63頁。民法基本原則是民事領域根本價值的負載者，它構成了民事立法的根本考慮與出發(fā)點，其他一切具體規(guī)則都應依此設計。*參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2004年版，第30頁。我國司法實踐認為習慣必須是“善良”的*參見曹建明：《和諧司法視野下民俗習慣的運用》，載《人民法院報》2007 年8月30日。，但司法機關并未解釋善良的確切含義或標準。《民法總則》第8條明確規(guī)定了公序良俗原則，第10條明確規(guī)定習慣不應違背公序良俗原則。一般來說，公序良俗包括了公共秩序與善良風俗兩個部分。所謂公序，即公共秩序，可理解為社會一般利益，主要體現為在我國現行法上社會經濟秩序和社會公共利益；所謂良俗，即善良風俗，可理解為一般道德觀念，主要體現為我國現行法上所稱的社會公德。公序良俗作為民法上重要的一般條款，具有開放性和不確定性特征。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第199頁。公序良俗隨時代推移而漸變的特性，這使得習慣法必須經過社會情勢和時代潮流的揀選。因此，以公序良俗原則作為衡量標準判斷習慣法，可以“使習慣符合一般國民共同之法律情感，不但可使法律與習慣法更能符合社會變遷之需要，并可維持法律之安定性與妥當性”。*詹森林等：《民法概要》，五南圖書出版股份有限公司2014年版，第21頁。最終只有符合公序良俗的習慣才足以讓人產生法的確信，成為習慣法。

習慣法符合公序良俗原則，一般指習慣法的客觀構成要件事實上習慣符合公序良俗原則。但是，實踐中公序良俗的判斷較為復雜，需要根據具體的案件事實予以判斷，民族、地域、公眾認知以及專家觀點等皆為常態(tài)考量因素。例如，同在江蘇泰州一地，法院并未在“禮金案”中對彩禮的習俗作出評判，而在2015年的另一件彩禮案件中，卻明確提出，“我國婚姻法明確禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。彩禮極易導致畸形‘金錢婚姻’觀，敗壞社會風氣，使婚姻蒙上了金錢的陰影?！?泰州市中級人民法院(2015)泰中民四終字第00096號民事判決書。

2.習慣不違背制定法。*同①?！睹穹倓t》第10條并未規(guī)定習慣法不應違背制定法。法釋義學一般持此觀點。*參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第208頁。由于習慣法是次位性的法源，僅可補充制定法的真正漏洞，一般情況下不能突破、違背成文法。換句話說，依據第10條的規(guī)定，當存在具體法律規(guī)定時，不存在適用習慣處理民事糾紛的問題。所謂習慣法與法律相“沖突”，更多的體現在無具體法律規(guī)定而適用法律原則情形時的“沖突”。但是，原則的適用仍主要歸屬于成文法及其解釋的范圍，此時習慣法往往仍無適用余地，故兩者仍難以存在沖突。

由此可知，對于習慣法與制定法沖突的認識，關鍵在于對于法源順位的理解。嚴格遵循第10條規(guī)定，兩者沖突的可能性并不大。不過，也有學者反對嚴格規(guī)定兩者的順位：制定法和習慣法皆為民法規(guī)范，“民事制定法與習慣法的區(qū)別僅僅在于，是否為立法機關以文字的方式所明確表述，而制定法之所以在法律適用時先于習慣法得到考慮，并非因為前者效力高于后者，而是因為前者的確定性高于后者，更符合法律安全的需求。”*朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第40頁。因此，只要不違背制定法適用的安定，便不應絕對規(guī)定法源的順位?，F有司法實踐也接受習慣法與制定法沖突的現實，如公丕祥先生即認為，“既有法律的規(guī)定，又有民俗習慣的調整，只要民俗習慣的運用與社會公共利益不相沖突，不侵害第三人的合法利益，在征得當事人同意的情況下，一般可以考慮優(yōu)先適用民俗習慣，或者通過調解的方式解決糾紛?！?參見吳曉鋒：《民俗習慣連結鄉(xiāng)土中國與法治中國——就民俗引入司法審判訪大法官公丕祥》，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2008-10/12/content_1120100.htm?node=8095，最后訪問日期2017年3月12日。這一觀點雖然支持習慣法突破制定法的規(guī)定，但做了較為嚴格的限制。

目前通說認為，習慣法不能違反法律的強制性規(guī)定，但可優(yōu)先于制定法的任意規(guī)定。具體來說，習慣法“不違反法律的強制性規(guī)定。不論是作為具體裁判規(guī)則的習慣，還是用于填補法律漏洞的習慣，都應當與其他法律淵源保持一致性，而且其內容都不得違反法律的強制性規(guī)定。違反法律強制性規(guī)定的習慣不能作為漏洞填補的依據。”*王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》2016 年第11期。但是，習慣法可以優(yōu)先于制定法的任意規(guī)范，尤其是商事習慣法優(yōu)于民法制定法。這是意思自治原則的必然要求。比如《日本商法典》第1條便有類似規(guī)定：“凡為商法所備載之事，用商法，商法所未載者，用商習慣法，無習慣法，用民法。”*另可參見劉得寬：《民法總則》，中國政法大學出版社2006年版，第17頁。

四、司法發(fā)現習慣法規(guī)范及習慣立法

法院可以在具體個案中發(fā)現習慣法規(guī)范，并經由案例的積累形成習慣法。如果習慣法經過案例積累其規(guī)范內容相對明晰固定時，則可由立法機關將其上升為法規(guī)范，此即習慣立法。有學者稱此為民間法向制定法的轉化。*參見謝暉：《論作為人權的習慣權利》，載《法學評論》2016年第4期。習慣法一經制定法吸收，便不再是習慣法。*參見徐國棟：《論民法的淵源》，載《法商研究》1994年第6期。

(一)個案中從習慣法規(guī)范的確認到習慣法的轉化

面對現代社會習慣法空洞化的現象，一方面應看到，“不可能存在沒有習俗的共同體”；*[英]A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第141-143頁。另一方面，若人們自愿“背離傳統(tǒng)上被賦予很多期待的習慣法，對此不必感到遺憾。在成文法未作出調整的領域，對判例和一般性法原則進行評價的精細方法，更適合作為解決法律獲取問題的主宰”。*Meier-Hayoz, Bekomm, N 242 zu Art. 1 ZGB. 轉引自[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第72頁。如果由此兩方面觀察習慣法的產生、發(fā)現甚至消亡，或許能找到解決習慣法空洞化現象的有益途徑：即通過司法實踐發(fā)展習慣法是較為合理的途徑。具體說就是，由法院在具體個案中發(fā)現習慣法規(guī)則。

在審判實踐中，因“習慣法”發(fā)生的糾紛會進入到司法程序中，法院因此有機會在個案中發(fā)現習慣法規(guī)則，并將之固定于具體個案。個案不但成為發(fā)現和確認習慣法規(guī)則的通道，也成為個案規(guī)范形成“習慣法”的基礎。而對于在個案中認定習慣法的標準，亦可采用拉倫茨的說法，“假如習慣已經到達一般的法律確信，且在事實上亦從未被質疑過，那么‘向來的司法裁判見解’即已達到習慣法的程度，習慣法也可因此種方式而產生。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第231頁、第302-303頁。法院發(fā)現的習慣法規(guī)則往往只能適用于個案，而不具有普適性。理由就如同王伯琦先生所說的：“惟法院之判決，只能對于特定事件發(fā)生效力，故其發(fā)現而采用之習慣法，并不能如成文法對于將來之同類事件發(fā)生普遍之效力?！?王伯琦：《民法總則》，(臺北)編譯館1977年版，第4頁。

法院經由案例的積累(包括指導案例的做出)，個案習慣法規(guī)范逐漸具有可辨識性，并使一定區(qū)域之人對其漸漸形成“法的確信”，個案習慣法規(guī)范最終質變?yōu)榱晳T法。此時，習慣法便具有如同法律的拘束力。立基于法院逐漸積累的個案習慣法規(guī)范，并經法的確信的增加而形成的習慣法，在域外法上亦具有前例，如德國法的一般人格權、締約過失責任以及對于嚴重侵害人格權的金錢賠償等都是如此形成的習慣法。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第300-306頁。

盡管我國并不承認案例的規(guī)范拘束力，但上級法院的判決實際上會影響下級法院的審判，而且上級法院對自己做出的判決也有天然維護的傾向，這就可能為個案中的習慣法規(guī)范進一步的澄清、發(fā)展乃至精確化提供載體。習慣的個案適用，一方面造就了習慣法規(guī)則在時間上的積累，另一方面持續(xù)的司法實踐、國家公權力的保護有助于形成法的確信，最終促使了習慣法的形成。*參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第12頁可見，經由司法判決形成的習慣法規(guī)則往往更易于獲取社會公眾法的確信，從而更有可能形成較為確定的習慣法。需要指出的是，對于傳統(tǒng)的民俗習慣(如頂盆過繼習慣法規(guī)則)而言，本來其作為習慣法的存在無需經過司法機關再行確認，但在習慣法面臨窘境、遭受質疑的現實背景下，司法實踐的發(fā)現和確認無疑有利于法的確信的形成與加強，也有助于習慣法在現代社會的發(fā)現與發(fā)展。

(二)習慣司法適用可能引發(fā)習慣立法

司法實踐盡管能在具體個案中發(fā)現習慣法規(guī)則，甚至經過案件的積累以及人們對之形成的確信后，最終很可能質變?yōu)榱晳T法。但正如黑格爾指出的，習慣法“體現著一種主觀的和偶然性的思維方式，因此它們本身是比較不確定的，思想的普遍性也比較模糊”。*參見[法]狄驥：《法律與國家》，冷靜譯，中國出版社2010年版，第88頁。他認為，這是習慣法與成文法的根本區(qū)別。因此，如果習慣法要變得確定與明確，最好還是要上升為制定法或成文法，這就需要立法程序來實現。我國臺灣地區(qū)民法上的“祭祀公業(yè)”便是習慣法經由習慣立法轉化為制定法的典型例子。

“祭祀公業(yè)”是以一人或多人共同捐獻的不動產每年所生孳息供祭祀活動的開銷，是以祭祀祖先為目的而設立獨立財產組織，傳統(tǒng)祭祀公業(yè)派下員資格多采宗祧繼承。*參見我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字728號(祭祀公業(yè)的規(guī)約與男女平等)。祭祀公業(yè)是全體派下員共同共有祀產的總稱，詳細論述可參見陳瑞堂：《習慣法之形成與適用——以祭祀公業(yè)派下權之女子繼承為中心》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第9-15頁。它是我國臺灣地區(qū)的習慣法，對維系宗族制度有物質與精神等方面的實質功能?！凹漓牍珮I(yè)”在淵源上可遠溯宋代的祭田，其存在目的在于教化子孫慎終追遠。在臺灣地區(qū)經歷工業(yè)化、城市化的重大變遷后，宗族組織多已凋零，其“民法”也早已接受了個人主義精神，但以大家庭為基本圖像規(guī)范人們身份關系的遺緒仍在些微程度上有所保留，實踐中大量的祭祀公業(yè)及相應的糾紛亦在一定程度上存在。2007年，我國臺灣地區(qū)的“祭祀公業(yè)條例”已表明祭祀公業(yè)習慣法已轉化為制定法。

在習慣立法后，相關內容即歸入制定法調整的范圍，該習慣法即行消失。將習慣法的具體內容轉化為制定法，其直接結果是將習慣法調整的內容改由制定法規(guī)則調整。此點為學界的通說，如姚瑞光先生指出：“已經明定為法律者，則為法律而非習慣”*姚瑞光：《民法總則及第一條釋論》，載《法令月刊》第41卷(1990年)第11期。；徐國棟先生也認為，“習慣一經制定法吸收，便不再是習慣而是制定法?！?徐國棟：《論民法的淵源》，載《法商研究》1994年第6期。

結 語

《民法總則》第10條對習慣法源地位的承認，有助于維護民法典的開放性。習慣法不同于我國現行法上的事實上習慣，具有法的確信。在現行法存在真正漏洞且經由法律解釋不能填補此漏洞時，如果存在不違反公序良俗原則及法律的調整所訴糾紛的某種習慣法，法院即可適用該習慣規(guī)則予以裁判。在習慣法空洞化的背景下，我國可以通過司法裁判發(fā)現確認習慣法規(guī)則，并經過案例積累促使人們形成對該規(guī)則的法的確認，進而形成習慣法。

[責任編輯：滿洪杰]

Subject:Judicial Application of Customs in the General Rules of the Civil Law

Author & unit:PENG Chengxin

(Law School,Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200240,China)

Article 10 of the General Rules of the Civil Law recognizes customs as a source of law. Customs in this Article should be defined as customary law rather than factual customs. Customary law has its specific application conditions, namely, there is a real legal loophole in positive law, there is customary law on the civil disputes, while the customary law does not infringe public order and good custom and positive law. Customary law should be confirmed in the process of the judicial application of customs, which eventually triggered customary legislation. Customary legislation means the disappearance of the source of law status of the customary law. After the General Rules of the Civil Law takes effect, China should go through the path of factual customs - customary rules in individual cases - customary law - customary legislation, finding and confirming customary law in judicial practice.

Civil Code, factual custom, customary law, customary legislation

2017-05-02

本文系2016年國家哲學社會科學重點基金項目《程序性權利理論的提出與證成研究》(16AFX003)及教育部人文社會科學青年基金項目《提升公共服務效能的公民程序性參與研究》(16YJC810013)的階段性研究成果。

彭誠信(1973-)，男，山東嘉祥縣人，法學博士，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，研究方向：民商法學。

D913.1

A

1009-8003(2017)04-0024-11