應松年

關于國家賠償?shù)膸c思考
——從念斌案說起

應松年*

國家賠償在法治政府建設中扮演著十分重要的角色，但囿于多種原因，國家賠償制度已在多個方面表現(xiàn)出滯后性，需要從國家賠償標準、精神損害賠償、賠償義務機關、責任追究以及懲罰性賠償?shù)确矫嬷匦逻M行設計，以滿足國家賠償實踐的需求。

國家賠償賠償標準賠償程序法律責任念斌案

一、關于侵犯人身自由的賠償標準

《國家賠償法》第三十三條規(guī)定：“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！痹诖_立這一標準時，曾有過多種考慮，一種意見是確定一個固定標準，每日賠多少錢。但考慮到我國正處于改革時期，工資、物價在相當長的時期內(nèi)會不斷變化，如果確定一個固定的數(shù)額，可能不能適應未來的變化。以上年度職工日平均工資為標準，使賠償金額隨著人民生活水平的提高及物價調(diào)整情況，可以作相應變化，有利于保護公民權(quán)利。另一種意見是，我國幅員遼闊，各地區(qū)生活水平有一定差距，建議按不同地區(qū)的情況，差別計算賠償金額。但邊遠地區(qū)的人強烈反對，認為這樣做很不公平。因此，最后確定了一個活動的計算方式：按上年度職工日平均工資計算。

但是，從近期國家賠償?shù)膶嵺`來看，這種計算方式還存在一些考慮不足之處，一是侵犯人身自由時間的長短不同，引發(fā)了不同的差別。被關了一年和關了五年、十年、二十年的計算方式都一樣，這合理嗎？而且，索居囚室，隔離社會，其時間越長，出獄后越難融進社會；其遭受的經(jīng)濟和財產(chǎn)上的損失，也相應越多，這些損失也還存在一個利息差別吧！因此，應該是關押時間越長，賠付金額也越高。比如，可否設置一個分段計算系列，一年、五年、十年、十五年、二十年的，逐段增加賠償比例。五年，1.5倍；十年，2倍；十五年，2.5倍；二十年，3倍，等等。這樣的差別處理，才算比較公平合理。當然，這只是一個舉例假設，具體的時段和計算數(shù)額，可以細致討論。二是侵犯人身自由的嚴重程度不一樣，也應予以不同的賠償。例如，被判死刑、無期的冤案，是按被關押時間賠償，還是另設一計算方式？這些以前都沒有考慮到。

二、關于精神損害賠償

精神損害賠償?shù)慕疱X賠償，我們經(jīng)歷了一個從無到有的過程，制定《國家賠償法》時，沒有規(guī)定精神損害也應該有金錢賠償，主要是顧及當時的財政情況，同時對精神損害的范圍也理解得過于簡單，所以只規(guī)定了“造成受害人名譽權(quán)、榮譽權(quán)損害的，應當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。”直至2010年修改《國家賠償法》時，才加為“致人精神損害的，應當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉，造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金?！本駬p害不僅僅是指“造成受害人名譽權(quán)、榮譽權(quán)”的損害，而是包括了受害人的極度痛苦、心理精神嚴重受損等情況，此后就有了精神損害的撫慰金賠償，但由于法律規(guī)定過于簡單，因而在嚴重程度、賠與不賠和賠償標準方面都存在著很大異議。這也許形成了一種慣性思維。在有些人看來，精神損害嚴重時，給予一些“撫慰”就可以了。因而精神損害的撫慰金的數(shù)額一直較低。2014年最高人民法院賠償委員會發(fā)布了《最高人民法院關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》（法發(fā)〔2014〕14號），其中第七條規(guī)定：人民法院賠償委員會適用精神損害賠償條款，決定采用“支付相應的精神損害撫慰金”方式的，應當綜合考慮以下因素確定精神損害撫慰金的具體數(shù)額：精神損害事實和嚴重后果的具體情況；侵權(quán)機關及其工作人員的違法、過錯程度；侵權(quán)的手段、方式等具體情節(jié)；罪名、刑罰的輕重；糾錯的環(huán)節(jié)及過程；賠償請求人住所地或者經(jīng)常居住地平均生活水平；賠償義務機關所在地平均生活水平；以及其他應考慮的因素。這些考慮因素規(guī)定得相當細致，其原則就是：損害程度高的應該賠得多，輕的相對就少。應該說，《意見》的這一規(guī)定有助于實踐中正確確定精神賠償?shù)慕痤~。

但是，上述意見又劃定了精神損害賠償撫慰金最高額，其第七條第二款規(guī)定：“人民法院賠償委員會確定精神賠償撫慰金的具體數(shù)額，還應當注意體現(xiàn)法律規(guī)定的‘撫慰性質(zhì)’，原則上不超過依照《國家賠償法》第三十三條、第三十四條所確定的人身自由賠償金、生命健康賠償總額的百分之三十五，最低不少于一千元?！边@樣制定，有什么根據(jù)嗎？原來按該意見的意思，其法律依據(jù)是精神賠償金是屬于“撫慰”性質(zhì)。其實，“撫慰”二字不過是就精神創(chuàng)傷的特殊性而言，帶有安慰撫平的作用，并不含有不得高于人身自由賠償?shù)姆梢饬x，將精神損害賠償?shù)淖罡哳~，定為人身自由賠償?shù)娜种?，是沒有理論和實踐依據(jù)的。不過，應該看到，《意見》對精神賠償撫慰金最高限額的規(guī)定，還留了一個口子：“原則上不超過”，而不是一刀切，絕對不能超過。

從念斌案的情況分析，精神損害的事實和后果極為嚴重，被判死刑，且是八年中被四次判死刑，有六年是背著死刑犯身份，以致念斌在六年中天天感受到死的威脅。難道這種精神上的傷害，比失去自由要輕松得多？僅為其三分之一嗎？同時，念斌父母因承受不住兒子被無辜判死的打擊，雙雙亡故；其未成年的兒子也同樣受到精神上的巨大傷害，這些都構(gòu)成冤陷牢獄的念斌精神上的極大痛苦。所有這些疊加起來，應該說，遠遠超過了念斌失去自由坐八年牢的痛苦，其賠償金理應更高。如本文前面建議的，希望對失去自由的賠償金應該按時間段劃分比例，對精神損害的賠償也可以按嚴重程度劃分比例。判處死刑的，至少應為失去自由賠償金額的一倍或二倍。像念斌案這樣特別嚴重的，應該達到三倍。這才體現(xiàn)出司法的公正和賠償金的“撫慰”作用。

三、關于賠償義務機關

國家賠償責任實質(zhì)上是國家責任，由國家支付賠償金。但國家是一個抽象的政治實體，受害人無法請求抽象的國家承擔具體的賠償義務，必須通過法律規(guī)定，由具體的某一機關來承擔賠償義務，這就是賠償義務機關。賠償義務機關是對特定賠償案件具體履行接受賠償請求、確定賠償金額、參加賠償訴訟等義務的機關。所以，國家賠償責任的真正主體是國家，賠償金由國庫支出，賠償義務機關只是參與有關程序、辦理賠償事項的某一國家機關，賠償義務機關并不是真正支付賠償金的機關。

如何具體確定賠償義務機關？《國家賠償法》從便民的角度考慮，確定了職權(quán)主義原則：一般是哪一機關行使職權(quán)時造成損害的，哪一機關就是賠償義務機關。這樣做的好處是方便受害人提起賠償請求，同時，賠償義務機關也就是作出損害行為的機關，對造成損害的情況比較清楚，以便較快作出是否賠償和賠償多少的處理決定。好處是很明顯的，但這里有一個隱性的問題，即公正性問題，由作出損害行為的機關自己來確定賠償范圍、賠償金額，豈非“自己當自己的法官”，這有違公正原則。當然，賠償義務機關如作出不公正的決定，受害人可以申請復議、可以上訴等等，但第一次處理決定是至關重要的，這已為實踐所證明。念斌案是典型案例之一。念斌曾被中院三次判處死刑，其決斷如一，無任何猶豫和籌措，真是令人驚嘆?，F(xiàn)在要這一機關來確定賠償范圍，給予足額賠償，能順利易行嗎？有一個相關細節(jié)，可以佐證：念斌八年牢獄，其中六年是死刑犯身份，按照規(guī)定，死刑犯必須夾帶工字型鐐銬，念斌就戴鐐六年多，造成嚴重傷殘。念斌提出傷殘賠償，法院卻以與其審判行為無關為由，讓他去找看守所索賠。稍有常識的人都知道，如果不是判死刑，就不會夾帶工字型鐐銬。責任顯然在判決機關。估計法院也不是不懂，不過是能推則推而已。在確定賠償金的組成、數(shù)額方面，都是困難重重，這不能說與自己判定自己責任的立場無關。

但是，賠償義務機關的設置，對國家賠償制度的實現(xiàn)，確實是有好處的，尤其在便民方面，問題在于法律應該確定哪一主體擔當國家賠償義務機關合適。破易立難，這一問題需要很好研究，比如，可否將賠償義務機關分為兩種情況，以十萬元人民幣為界，十萬元以下的繼續(xù)奉行職權(quán)主義，由原行使職權(quán)的機關為賠償義務機關；十萬元以上的，由該機關的上級機關，或由上級機關指定另一機關為賠償義務機關。有可能發(fā)生賠償案件的各級機關都應設賠償委員會或小組，處理國家賠償事宜。這些可以研究討論。

四、關于追責

國家賠償?shù)呢熑沃黧w是國家，因為國家工作人員是在為國家工作，但是在具體制度設計上，如果責任僅由國家承擔，實踐中可能會產(chǎn)生工作人員大膽妄為、無所顧忌的現(xiàn)象，因此，世界各國也都確立了向工作人員追責的規(guī)定。但如果一律都追責，又可能造成工作人員因怕?lián)煻桓易鳛?，為此，世界各國也都確定了必須是因故意或重大過失侵犯當事人權(quán)益、造成損失的，才向工作人員追責，既要防止亂作為，也要防止不作為。我國《國家賠償法》也這樣規(guī)定。以念斌案而言，在最高法院不予核準死刑的情況下，竟然仍再次判處死刑?，F(xiàn)已明確念案是錯案，相關人員是否應當被問責？目前法律對追責問題規(guī)定不明確，需要進一步細化。

五、關于懲罰性賠償

懲罰性賠償在民事侵權(quán)領域早已實施，目的就是要對情節(jié)特別惡劣的民事侵權(quán)行為予以懲罰性重罰，使其對惡行付出足夠的代價，以達到懲前毖后的目的。這種情況在公權(quán)力侵權(quán)方面也同樣存在，因此，在國家賠償中也應該建立懲罰性賠償制度，使之同樣起到懲前毖后的作用。在制定《國家賠償法》時，曾研究過這一問題，但認為當時的條件尚不成熟，待以后再看?，F(xiàn)在，法治環(huán)境已有巨大改善，財政力量也與前大不相同，公權(quán)力惡性侵權(quán)行為也時有發(fā)生，因此，建立懲罰性賠償制度的條件已成熟，應該進入國家賠償?shù)姆秶．斎?，法律在設置這一制度時，必須作比較嚴格、清晰的規(guī)定。比如，懲罰性賠償?shù)姆秶鷳搩H限于侵犯人身自由和生命健康權(quán)的范圍，條件是侵權(quán)者必須主觀上有故意，至于重大過失是否劃入，尚須研究。懲罰性賠償?shù)慕痤~可以是國家賠償?shù)囊恢炼?。懲罰性賠償應列入追償范圍，在國家賠償后，再向侵權(quán)人追責。在侵權(quán)人實在無力支付懲罰性賠償金額時，可以易以處分。追責時，在經(jīng)濟上仍應保障侵權(quán)人的正常生活。

此外，還有一些難以處理的其他經(jīng)費，如律師費是否應列入賠償金額范圍內(nèi)，是否應仿照行政訴訟中一方的律師費由敗訴一方承擔的做法，律師費也應該由侵權(quán)方承擔。再如，在我國，冤獄發(fā)生后，常有申訴、上訪等情況，確定賠償后，這些費用是否應有合理的補償。念斌案中，為了申訴，其姐不再工作，其兄賣掉住房，并借了一百多萬外債，以供不斷申訴上訪的化費，這些損失是否應有適當?shù)难a償，按什么比例？這是很難處理的問題，需要研究。

總之，從念斌案可以發(fā)現(xiàn)，為使我國的國家賠償制度更臻完善，現(xiàn)行《國家賠償法》需要進一步研究和改進，使國家能更好履行保護公民權(quán)利的責任，通過賠償使受傷者的心靈得到撫慰，共建和諧社會。

（責任編輯：盧護鋒）

*廣州大學公法研究中心主任，中國政法大學終身教授。