方新軍

《民法總則》第162條的體系意義和規(guī)范意義

方新軍**

《民法總則》第162條規(guī)定了代理的一般構(gòu)成要件。根據(jù)該條的文義，代理的構(gòu)成要件包括：代理權(quán)、代理人的主體要件、以被代理人的名義以及實施民事法律行為。符合上述構(gòu)成要件的代理行為的法律效力歸屬于被代理人。在解釋論上應(yīng)該堅持代理的顯名主義，只在例外的情況下認(rèn)可對顯名主義的突破。在《民法總則》生效以后，應(yīng)該對《合同法》第402條、第403條進行嚴(yán)格的限縮解釋，從而維持民法典體系的融貫性。在隨后的民法典編纂過程中，可以將上述《合同法》中的上述條文刪除，從而減輕法官的裁判證立負(fù)擔(dān)。

顯名主義 隱名代理 行紀(jì)代理權(quán) 授予行為

一、歷史由來

《民法總則》第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。”本條是對《民法通則》第63條第2款的改造，將“被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”修改為“對被代理人發(fā)生效力”。因為代理人的行為有可能給被代理人帶來權(quán)利，也可能帶來義務(wù)，只有在義務(wù)不履行時才可能產(chǎn)生責(zé)任問題。盡管在民法中可能存在沒有義務(wù)的責(zé)任，但是將被代理人對代理人的行為僅僅限定為承擔(dān)民事責(zé)任，明顯不當(dāng)。而法律效力則包括產(chǎn)生權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任等各種法律效力。在《民法總則草案》（2015年8月28日民法室室內(nèi)稿）中上述改動已經(jīng)存在，但是其第120條將第63條第2款和第3款合并在一起，《民法總則（草案）》（一審稿）和《民法總則草案》（2015年8月28日民法室室內(nèi)稿）保持一致。自《民法總則（草案）》（二審稿）始第63條第3款被移出，《民法總則（草案）》（三審稿）中未作任何改動，最終體現(xiàn)為本條。

二、規(guī)范目的

本條在整個代理制度中居于核心地位，其不但具有一般的規(guī)范意義，而且具有非常重要的體系說明意義。

在規(guī)范的意義上，本條規(guī)定了代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)進行法律行為的法律效力歸屬，即對被代理人發(fā)生法律效力。代理法律關(guān)系涉及三方當(dāng)事人，被代理人、代理人和第三人（有效的自己代理除外）。根據(jù)法律行為的一般原理，進行法律行為所產(chǎn)生的法律效力，原則上由作出該法律行為的主體承受。但是在代理法律關(guān)系中，代理人進行法律行為的法律效力卻由沒有直接進行法律行為的被代理人承受，關(guān)鍵原因是代理人基于意定或者法定享有代理權(quán)。

在體系的意義上，本條的規(guī)定可以說明為什么要在《民法總則》中規(guī)定代理制度，以及代理制度和合同法分則中的委托合同、行紀(jì)合同之間的關(guān)系。同時，本條還為整個代理制度的具體條文設(shè)計定了基調(diào)。

根據(jù)本條的規(guī)定，在被代理人、代理人和第三人的關(guān)系中，代理制度規(guī)范的是代理人和第三人之間進行法律行為的法律效力歸屬問題，被代理人和代理人之間的關(guān)系不屬于代理制度的調(diào)整范圍。這實際上就隱含了委托合同和代理權(quán)授予的區(qū)分理論。德國學(xué)者拉班德在被贊譽為“法學(xué)上發(fā)現(xiàn)”的論文中指出，委任和代理權(quán)的授予并不是同一法律關(guān)系的兩面，它們根本就是不同的法律關(guān)系，可能存在僅有委任沒有代理權(quán)，也可能存在有代理權(quán)而沒有委任。因此，委任關(guān)系只是被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，而代理權(quán)的授予則涉及代理人和第三人進行法律行為的正當(dāng)性依據(jù)，同時也是將該法律行為的效力歸屬于被代理人的法律依據(jù)。①參見陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，北京大學(xué)出版社2008年版，第56～57頁。被代理人、代理人、第三人的法律關(guān)系可以被進一步區(qū)分為委托關(guān)系、代理權(quán)的授予、代理權(quán)的施行行為、代理權(quán)施行行為的法律效力歸屬。

拉班德的上述區(qū)分理論對大陸法系民法典的體系結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了重大影響。在不區(qū)分委任和代理權(quán)授予的國家，代理權(quán)的授予被認(rèn)為是委任合同的外部效力，因此有關(guān)代理的內(nèi)容被規(guī)定在委任合同中，這以法國為代表。一旦區(qū)分委任和代理權(quán)的授予，則涉及代理權(quán)授予的體系定位問題，由于代理權(quán)授予被認(rèn)為是單方法律行為，其并不是債的發(fā)生原因。因此有關(guān)代理的內(nèi)容被認(rèn)為是法律行為制度的特殊方面，被規(guī)定在民法總則中。這以德國為代表。我國自《大清民律草案》以來一直遵循這種立法例，《民法總則》也不例外?！稓W洲示范民法典草案》第II—6:101條明確規(guī)定，有關(guān)代理的規(guī)定僅適用于因代理行為而發(fā)生的外部關(guān)系，即被代理人和第三人之間的關(guān)系、代理人和第三人之間的關(guān)系，而不適用于代理人和被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。②參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)范：歐洲示范民法典草案》 （第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第364頁。我國《民法總則》并沒有作出上述表述，但是基于體系解釋可以得出上述結(jié)論。

從上述區(qū)分理論中可以進一步推導(dǎo)出代理的顯名主義原則，即代理人原則上應(yīng)當(dāng)以被代理人的名義進行法律行為，由此產(chǎn)生的法律效力才能歸屬于被代理人。這使得代理和行紀(jì)明確區(qū)分開來，甲委托乙實施一項法律行為，乙可以通過兩種方式實施該行為。第一種是乙以甲的名義和第三人進行法律行為；第二種是乙為了甲的利益以自己的名義和第三人進行法律行為。前者是代理，后者是行紀(jì)，兩者在規(guī)范內(nèi)容和法律效果上存在著重大差異。

三、規(guī)范含義

根據(jù)本條的規(guī)定，代理的構(gòu)成要件包括：1.代理權(quán)；2.代理人的主體要件；3.以被代理人的名義；4.實施民事法律行為。符合上述構(gòu)成要件的代理行為的法律效力歸屬于被代理人。

（一）代理權(quán)

將代理權(quán)的存在作為代理的要件，目的是保護被代理人的利益，避免他人任意干預(yù)其事務(wù)。代理人只有在代理權(quán)限內(nèi)進行的法律行為，由此產(chǎn)生的法律效力才有可能歸屬于被代理人。因此代理人是否擁有代理權(quán)是問題的關(guān)鍵，該代理權(quán)有可能源自當(dāng)事人的意定，也可能源自法律的直接規(guī)定。需要注意的是，意定代理權(quán)并非只有被代理人基于單方行為授予代理權(quán)這一種，基于決議行為授予代理權(quán)也是意定代理權(quán)的重要類別。例如，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第26條的規(guī)定，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。根據(jù)《公司法》第13條、第47條、第50條、第68條、第69條、第109條、第114條、第185條等的規(guī)定，公司的法定代表人、董事、經(jīng)理、清算組都有可能基于決議行為被授予代理權(quán)。

關(guān)于代理權(quán)的法律性質(zhì)，學(xué)說理論上存在不同的看法。通說認(rèn)為，代理權(quán)是使代理人以被代理人的名義進行法律行為，其法律效力可以歸屬于被代理人的法律上的資格或地位。盡管代理權(quán)也名為“權(quán)”，但其本質(zhì)上不是一種權(quán)利，因為權(quán)利以利益為依歸，代理權(quán)的行使對代理人沒有利益可言，代理的法律效果歸屬于被代理人。盡管代理人通過完成代理行為可以從被代理人處取得利益，但這是基于代理人和被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。代理權(quán)也不是一種能力，因為代理權(quán)的行使不是讓代理人取得某種權(quán)利或義務(wù)，而是被代理人的行為能力在特定交易范圍內(nèi)的延伸。③參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第355～356頁；鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第401頁；［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第827～828頁；［日］近江幸治：《民法講義I——民法總則》，北京大學(xué)出版社2015年版，第222～223頁。

關(guān)于代理權(quán)的范圍，當(dāng)然應(yīng)該根據(jù)代理權(quán)的授予行為或者法律的具體規(guī)定予以確定，但是以下幾個問題值得特別關(guān)注：第一，被代理人可能針對特定行為授予代理權(quán)、針對某種類的行為授予代理權(quán)、不加限制地概括授予代理權(quán)。概括授予代理權(quán)并不意味著代理人可以為任何法律行為，《日本民法典》第103條規(guī)定：“未規(guī)定權(quán)限的代理人，只擁有實施以下行為的權(quán)限。（1）保存行為；（2）在不改變代理目的的無或權(quán)利的性質(zhì)的范圍內(nèi)，以對其進行利用或改良為目的的行為?！北M管我國《民法總則》沒有上述規(guī)定，但是基于誠實信用原則進行目的解釋可以得出上述結(jié)論。

第二，在代理權(quán)的授予行為中沒有明確列明在代理權(quán)的范圍中，但是對于實現(xiàn)授權(quán)行為所必要的附屬行為，代理人有權(quán)實施。例如，被代理人授權(quán)代理人購買馬匹，代理人可以實施未列入代理權(quán)范圍的運輸事務(wù)和草料購買事務(wù)，以使得馬匹能夠順利地運達被代理人的住所。《歐洲示范民法典草案》第II—6:104條第2款對此有明確的規(guī)定。④參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)范：歐洲示范民法典草案》 （第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第373～375頁。我國基于目的解釋仍然可以得出上述結(jié)論。

第三，由于代理權(quán)的授予行為和基礎(chǔ)關(guān)系之間是分離的，無論是內(nèi)部授權(quán)，還是外部授權(quán)，都有可能出現(xiàn)在代理權(quán)授予行為中確立的代理權(quán)范圍和基礎(chǔ)關(guān)系中的約定不一致的情況。此時基礎(chǔ)關(guān)系中的內(nèi)部約定不得對抗外部的第三人，代理人和第三人之間法律關(guān)系的效力和內(nèi)容仍然應(yīng)該根據(jù)代理權(quán)授予行為中的代理權(quán)范圍予以確定。盡管《民法總則》對此沒有明文規(guī)定，但是基于體系解釋可以得出上述結(jié)論。因為代理規(guī)定在《民法總則》中，委托合同規(guī)定在合同法分則中，已經(jīng)表明我國接受了代理權(quán)授予行為和基礎(chǔ)關(guān)系的分離理論。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效?！薄睹穹倓t》第61條第3款規(guī)定：“法人章程或者權(quán)力機構(gòu)對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人?！鄙鲜龇梢?guī)定和司法解釋也隱含了區(qū)分理論。因為公司的經(jīng)營范圍是全體股東基于決議行為在公司章程中確立的公司權(quán)利能力和行為能力的最大范圍，但是根據(jù)《公司法》第11條的規(guī)定，公司章程只具有內(nèi)部效力，即對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力，其并不當(dāng)然具有對抗外部第三人的效力。以此類推，在公司章程中對法定代表人、董事、經(jīng)理等的代理權(quán)范圍的限定，或者在特別的決議行為中就特定代理人的代理權(quán)范圍的限定，原則上都不得對抗外部的第三人。同樣，在合伙協(xié)議中或者經(jīng)全體合伙人共同決定，委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)時，上述區(qū)分理論仍然應(yīng)該堅持。

第四，代理權(quán)的授予行為中確立的代理權(quán)范圍和基礎(chǔ)關(guān)系中的約定沒有差異，但是基礎(chǔ)關(guān)系存在無效或者可撤銷的事由，此時代理權(quán)的授予行為是否一并無效或者可撤銷？關(guān)于這個問題存在如下不同觀點：1.無因說認(rèn)為，代理權(quán)的授予行為和基礎(chǔ)關(guān)系是相互分離的，因此基礎(chǔ)關(guān)系的無效或可撤銷并不必然導(dǎo)致代理權(quán)授予行為的無效或可撤銷。這類似于物權(quán)行為的無因性理論，目的是保護動態(tài)的交易安全。⑤參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第368～369頁。2.有因說認(rèn)為，盡管代理權(quán)的授予行為和基礎(chǔ)關(guān)系是相互分離的，但這并不必然能夠推出代理權(quán)授予具有無因性。這類似于物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分并不必然能夠推出物權(quán)行為具有無因性，因為前者是個邏輯問題，后者是個價值判斷問題。盡管涉及第三人的動態(tài)交易安全非常重要，但是可以通過表見代理制度予以解決。如果承認(rèn)代理權(quán)授予行為的無因性，可能無法將惡意或者有過失的第三人排除在代理制度的保護范圍之外。⑥參見葉金強：《論代理權(quán)授予行為的有因性構(gòu)造》，載《政法論壇》2010年第1期；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第344～346頁。3.類型區(qū)分說認(rèn)為，對于代理權(quán)授予行為是否具有無因性不能一概而論。如果代理權(quán)是基于內(nèi)部授權(quán)而產(chǎn)生，那么致使形成基礎(chǔ)關(guān)系法律行為無效或可撤銷的原因也同樣影響意定代理權(quán)的授予；如果代理權(quán)是基于外部授權(quán)而產(chǎn)生，那么基礎(chǔ)關(guān)系的無效或可撤銷原則上不影響代理權(quán)的授予。

目前，在我國有因說越來越居于強勢地位，但是無因說在解釋論上的合理性仍然應(yīng)該堅持，理由如下：（1）有因說認(rèn)為，無因性并不符合授權(quán)人可推斷的意思，因為基礎(chǔ)關(guān)系無效或可撤銷，被代理人通常不會愿意維持授權(quán)行為的有效性。實際情況未必如此，例如甲委托限制民事行為能力人乙處理特定事務(wù)，并授予其代理權(quán)，后因委托合同未得到乙的法定代理人的同意而無效，依據(jù)無因性原則，甲的授權(quán)行為不受影響，乙和第三人進行代理行為的法律效力當(dāng)然歸屬于甲。此時，甲可能明知乙是限制民事行為能力人，而且乙實施法律行為所產(chǎn)生的法律后果可能也是甲期望的。針對上述案例，采類型區(qū)分說也未盡合理。因為甲既可能采內(nèi)部授權(quán)的方式，也可能采外部授權(quán)的方式，僅僅因為授權(quán)方式的不同，而對同樣的案件做不同的處理，理由并不充分。（2）有因說自身也承認(rèn)，如果代理人實施的行為是負(fù)擔(dān)行為，采有因說問題不大；如果代理人實施的行為是處分行為，無因性原則可以切斷基礎(chǔ)關(guān)系對授權(quán)行為效力的影響，第三人得依有效的代理行為取得標(biāo)的物所有權(quán)，當(dāng)標(biāo)的物被再次轉(zhuǎn)讓時，次第三人所受讓的所有權(quán)不受被代理人追奪，交易安全得以保障。⑦參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第345～346頁。（3）采有因性原則，無權(quán)代理的范圍將會擴大，為了保護交易安全，表見代理的范圍也必將擴張，這在解釋論上并不會減少法官的認(rèn)知負(fù)擔(dān)。采無因性原則，盡管基礎(chǔ)關(guān)系的效力不影響代理權(quán)授予行為的效力，但是被代理人不愿意承受代理效果的，其仍然可以采取撤回或者撤銷的方式保護自身的利益。在基礎(chǔ)關(guān)系無效或者可撤銷，而代理權(quán)授予行為自身不存在瑕疵的情況下，被代理人比第三人處在防止損害發(fā)生的更有利地位。

（二）代理人的主體要件

原則上只要是民事主體，同時法律也沒有排除性的規(guī)定，都可以成為代理人。但是最終代理行為還是要通過自然人來實現(xiàn)，因為代理行為在本質(zhì)上仍然是以意思表示為要素的法律行為。關(guān)于代理人的權(quán)利能力，一般認(rèn)為代理行為的法律效力并不歸屬于代理人，因此權(quán)利能力的欠缺并不構(gòu)成代理行為的障礙。例如一個外國人根據(jù)國內(nèi)法，其權(quán)利能力可能受到限制，但是這并不妨礙他作為代理人為被代理人取得特定權(quán)利。

關(guān)于代理人的行為能力，大陸法系和英美法系存在差異。在大陸法系，一般認(rèn)為無民事行為能力人不得成為代理人，但是限制民事行為能力人可以成為代理人。⑧參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第358頁；［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第947頁。在英美法系，無行為能力人和限制行為能力人均可以成為代理人。但是無行為能力人進行的代理行為仍然無效，只是被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。⑨See Bowstead and Reynolds on Agency.London.Sweet ＆ Maxwell Ltd.2001.P.34； 徐海燕：《英美代理法》，法律出版社2000年版，第21頁。中國的通說認(rèn)為，限制民事行為能力人可以成為代理人，而無民事行為能力人不能成為代理人。⑩參見汪淵智：《比較法視野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第128～129頁。根據(jù)《民法總則》第19條的規(guī)定，限制民事行為能力人進行與其年齡和智力相適應(yīng)的代理行為當(dāng)然有效。盡管代理人實施與其年齡和智力不相適應(yīng)的代理行為，被代理可以主張無效，但是被代理人仍然應(yīng)該承擔(dān)由此給第三人帶來的損害。被代理人選擇無民事行為能力人為代理人的，盡管代理行為無效，但是被代理人如果明知代理人無民事行為能力的事實，其仍然應(yīng)該對第三人由此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任?！睹穹倓t草案》（2015年8月28日民法室室內(nèi)稿）第124條原先規(guī)定：“代理人欠缺相應(yīng)的民事行為能力，不影響代理行為的效力，法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l自《民法總則（草案）》始被刪除。但是在解釋論上仍然應(yīng)該堅持這種理解。

需要注意的是，在法定代理中只有完全民事行為能力人才能擔(dān)任代理人。

（三）以被代理人的名義

這是代理“顯名主義”的要求。原則上，只有當(dāng)代理人以被代理人的名義和第三人進行法律行為，該法律行為的后果才由被代理人承受。因此，代理人是否有代理權(quán)是產(chǎn)生代理歸屬效力的內(nèi)在實質(zhì)要件，代理人是否以被代理人的名義進行法律行為是產(chǎn)生代理歸屬效力的外在形式要件。內(nèi)在實質(zhì)要件事關(guān)被代理人的保護，外在形式要件則事關(guān)第三人的保護?！帮@名主義”是讓代理人將代理意旨以第三人明確可知的方式表現(xiàn)出來，從而使第三人明了代理行為的真實目的，并據(jù)此決定自己的意思表示。盡管“顯名主義”是原則，但是仍然存在一些特殊問題需要解決。

第一，代理人在和第三人進行法律行為時，表明自身的代理人身份，但是不告知被代理人的姓名。如果第三人嗣后不要求代理人披露被代理人姓名，該法律行為的后果歸屬于隱名的被代理人。如果第三人嗣后要求代理人在合理期限內(nèi)披露被代理人姓名，代理人未能披露或者拒絕披露的，代理人的行為應(yīng)被視為無權(quán)代理。第三人可以根據(jù)《民法總則》第171條的規(guī)定要求代理人自己履行或者撤銷合同并要求損害賠償。?《歐洲示范民法典草案》第II—6:108條規(guī)定，未披露被代理人的，代理人被視為以個人身份實施代理行為。該規(guī)定未盡合理，因為在被代理人未知的情況下，第三人可能也不愿意和代理人本人進行法律行為。在德國，在合理期限未披露被代理人的視為無權(quán)代理，根據(jù)《德國民法典》第179條的規(guī)定第三人可以選擇選擇代理人履行，也可以選擇讓代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)范：歐洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第384～385頁；［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第914頁。

第二，代理人在進行法律行為時未表明被代理人的姓名，但是根據(jù)實施法律行為的場合、法律行為的性質(zhì)可以推斷出是為被代理人實施的，產(chǎn)生代理的效力。典型的例子是商場里的營業(yè)員、銀行里的收銀員等。

第三，在雙方即時清結(jié)的現(xiàn)金交易中，即使代理人沒有以被代理人的名義進行法律行為，原則上仍然產(chǎn)生代理的法律效力。但是存在以下幾個前提：（1）對第三人而言，行為人究竟是為自己或為他人締結(jié)合同沒有任何意義；?參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第840～842頁。（2）這種即時清結(jié)的現(xiàn)金交易應(yīng)該限定在日常生活中，在此之外仍然應(yīng)該堅持顯名主義。因為在代理人破產(chǎn)時，是否產(chǎn)生代理的效力對被代理人和代理人的債權(quán)人的利益影響甚大。

第四，在考慮上述情況之后，如果代理人是否已被代理人的名義進行法律行為無法準(zhǔn)確判斷的，視為代理人以自己的名義進行法律行為。因為顯名主義仍然是原則。

第五，直接以他人姓名進行法律行為。這類行為與代理的區(qū)別在于，沒有代理意旨的表述。甲直接以乙的名義和第三人進行法律行為，甲本人的姓名在具體法律行為中沒有出現(xiàn)，而在代理中，甲以乙的名義和第三人進行法律行為，同時表明自己的代理人身份。如果甲擁有乙授予的代理權(quán)，同時乙沒有明確排除甲的代簽行為，甲的行為產(chǎn)生代理的效力。如果甲不擁有乙授予的代理權(quán)，第三人既可以根據(jù)《民法總則》第147條、第148條的規(guī)定撤銷該民事法律行為，也可以根據(jù)第171條的規(guī)定催告乙予以追認(rèn)，乙不追認(rèn)的，第三人可以選擇要求甲本人履行或者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（四）實施民事法律行為

被代理人授予代理權(quán)的目的，最終要通過代理人和第三人之間實施的具體民事法律行為來實現(xiàn)，這也是為什么要求代理人至少是限制民事行為能力人的原因。對于代理權(quán)授予行為是否存在意思表示的瑕疵，要根據(jù)被代理人進行判斷；對于代理人實施的具體民事法律行為是否存在意思表示的瑕疵，要根據(jù)代理人進行判斷。但是，對于代理人實施民事法律行為的前提條件要根據(jù)被代理人進行判斷，因為是由被代理人最終承受代理的法律后果。例如甲委托乙在某市購買一套房屋，房屋買賣合同是否存在意思表示的瑕疵要根據(jù)乙的具體狀況進行判斷。如果某市對房屋購買的主體資格有限制，則要根據(jù)甲是否符合購買條件進行判斷。如果被代理人基于第三人的欺詐或脅迫對代理人授予代理權(quán)，盡管代理人在和第三人進行法律行為時不存在任何意思表示的瑕疵，但是被代理人可以基于第三人的欺詐行為主張代理行為的無效。因為代理人的意思表示實際上是基于被代理人的交易意愿而為的。?同注?，第848頁。如果被代理人是基于第三人以外的其他人的欺詐或脅迫對代理人授予代理權(quán)，并進而與第三人進行法律行為的。該法律行為是否可撤銷應(yīng)根據(jù)《民法總則》第149條、第150條予以判斷。

四、《民法總則》第162條和《合同法》第402、403條的體系沖突及其解決方案

（一）《民法總則（草案）》（三審稿）第166條的刪除及其原因

原先《民法總則（草案）》（三審稿）第166條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義與第三人實施民事法律行為，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的，該民事法律行為直接約束被代理人和第三人，但是有確切證據(jù)證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外。”該條在《民法總則》中被刪除。從《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）開始，上述條文一直被規(guī)定在“代理”一章，歷經(jīng)《民法總則（草案）》 （一審稿）、《民法總則（草案）》 （二審稿）、《民法總則（草案）》（三審稿），條文的文字表述沒有任何改動。

上述被刪除的條文源自《合同法》第402條，而第402條則受到《國際貨物銷售代理公約》第12條的影響，該條規(guī)定：“代理人在授權(quán)范圍內(nèi)代表委托人行事，而且第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該代理人是以代理身份活動時，代理人的行為直接對委托人與第三人產(chǎn)生約束力。除非出現(xiàn)例外情況，如根據(jù)行紀(jì)合同的規(guī)定，代理人允諾僅對其本身具有約束力?！痹摋l規(guī)定是大陸法系和英美法系在代理制度上相互妥協(xié)的產(chǎn)物。由于《合同法》第402條的目的是為了解決當(dāng)時存在的外貿(mào)代理問題，在規(guī)范內(nèi)容上該條更加偏向于英美法的制度。與《國際貨物銷售代理公約》第12條要求代理人必須以代理身份活動不同，《合同法》第402條規(guī)定代理人即便以自己的名義與第三人進行法律行為，也可能產(chǎn)生代理效力歸屬于被代理人的后果。上述條文的刪除表明立法者選擇回歸大陸法系的傳統(tǒng)代理理論。

大陸法系將委托合同和代理權(quán)授予行為進行區(qū)分的理論“強調(diào)的是事物的外部趨向，把代理人以誰的名義與第三人交易視為重要的問題，”?［英］施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文選譯，中國大百科全書出版社1993年版，第385頁。它更為關(guān)注的是對第三人利益的保護。大陸法系在學(xué)理上以“名義”為標(biāo)準(zhǔn)將代理區(qū)分為直接代理與間接代理，但是在實際的立法中大陸法系將“以被代理人的名義”所進行的民事法律行為稱為代理，而將“以自己的名義為他人的利益”所進行的民事法律行為稱為行紀(jì)。在代理法律關(guān)系中，代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)所進行的法律行為，其法律后果由被代理人承擔(dān)；而在行紀(jì)法律關(guān)系中，二個合同（行紀(jì)合同與行紀(jì)實行合同）、三方當(dāng)事人（委托人、行紀(jì)人、第三人）的結(jié)構(gòu)是固定不變的，行紀(jì)人以自己的名義進行的法律行為，其結(jié)果只能由自己承擔(dān)，原則上委托人與第三人之間不發(fā)生法律關(guān)系。

英美法把本人與代理人的等同論作為代理的理論基礎(chǔ)。這個理論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”?同注?，第381頁。的短語來表述。等同論更多地關(guān)注的是事物的內(nèi)在特征，即代理人是否有委托人的授權(quán)。關(guān)于代理人究竟以被代理人的名義還是以自己的名義簽訂合同則不予以考慮，英美法所關(guān)心的是“誰對與第三人簽訂的主合同承擔(dān)責(zé)任”。因此，英美法上并沒有按“名義”的標(biāo)準(zhǔn)將代理區(qū)分為直接代理與間接代理，而是按“責(zé)任”的標(biāo)準(zhǔn)將代理分為“代表公開姓名的本人”、“代表不公開姓名的本人”和“代表不公開身份的本人”三種情況。

關(guān)于“代表公開姓名的本人”的代理，兩大法系沒有差異，屬于直接代理的典型，代理的法律效果直接歸屬于被代理人。

關(guān)于“代表不公開姓名的本人”的代理，兩大法系的規(guī)制存在差異。在這種代理中，代理人表明自身的代理人身份，但是不披露被代理人的姓名。在英美法系，這種代理仍然屬于直接代理，代理的法律效果直接歸屬于被代理人。在大陸法系，各國的規(guī)制方式存在差異。根據(jù)《意大利民法典》第1401條、第1402條、第1405條的規(guī)定，在締結(jié)合同時，一方可以保留合同成立后對應(yīng)當(dāng)享有合同權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人的指定權(quán)。如果在法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的期間內(nèi)未行使上述指定權(quán)的，合同在原當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力。在德國，民法典對這種代理形式?jīng)]有明文規(guī)定，解釋論上認(rèn)為在合理期限未披露被代理人的視為無權(quán)代理，根據(jù)《德國民法典》第179條的規(guī)定第三人可以選擇選擇代理人履行，也可以選擇讓代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。盡管存在上述差異，但是有一點是共同的，即隱名代理不能直接產(chǎn)生代理的歸屬效力。意大利的立法例產(chǎn)生了非常大的影響力，《葡萄牙民法典》第455條、《荷蘭民法典》第3:67條、《歐洲示范民法典草案》第II—6:108條、《歐洲合同法原則》第3:203條均予采納。我國《民法總則》沒有對此作出明文規(guī)定，但是在解釋論上應(yīng)該作如下解釋：如果代理人表明自己的代理人身份，但是沒有告知相對人被代理人姓名的，相對人可以催告代理人在合理期限內(nèi)告知被代理人姓名。相對人未告知的，適用《民法總則》第171條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。

關(guān)于“代表不公開身份的本人”的代理，兩大法系存在根本性的差異。在這種代理中，盡管代理人擁有代理權(quán)，但是其不表明自身的代理人身份，而是直接以自己的名義和第三人進行法律行為。在大陸法系，除了極少數(shù)的例外（即時清結(jié)的現(xiàn)金交易、雇員交易），這種理論上的間接代理就是行紀(jì)，不能產(chǎn)生代理的直接歸屬效力。在英美法系，只要代理人擁有代理權(quán)，即便其是以自己的名義和第三人進行法律行為，仍然屬于代理。被代理人可以通過行使介入權(quán)，第三人可以通過行使選擇權(quán)，從而使被代理人和第三人之間直接產(chǎn)生法律關(guān)系。我國《合同法》第403條就采納了上述英美法系的理論。

（二）在解釋論上對《合同法》第402條、第403條的限縮

盡管《民法總則（草案）》（三審稿）第166條被刪除，但是《合同法》第402條、第403條仍然生效。因此《民法總則》第162條和《合同法》中的上述條文在解釋論上如何協(xié)調(diào)就是一個非常緊迫的問題。

從比較法的層面觀察，在整個大陸法系，像《合同法》第402條、第403條一樣對代理“顯名主義”的突破都不多見。如果上述兩個條文適用范圍過寬，不但會導(dǎo)致《民法總則》第162條規(guī)定的虛化，而且會導(dǎo)致《合同法》行中紀(jì)合同的內(nèi)容被架空。因此在解釋論上對上述的適用范圍應(yīng)該進行嚴(yán)格的控制。

第一，代理人必須擁有代理權(quán)，這是代理人以自己的名義和第三人進行法律行為仍然可能產(chǎn)生將代理后果歸屬于被代理人的前提。以貨運代理為例，根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部1995年頒布的《國際貨運代理行業(yè)管理的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，國際貨運代理人既可以以委托人的名義，也可以以自己的名義為委托人辦理國際貨物運輸及相關(guān)業(yè)務(wù)。在司法實務(wù)中一直存在貨運代理人以自己的名義進行法律行為，能否根據(jù)《合同法》第402條的規(guī)定產(chǎn)生代理效力的歸屬問題的爭論。在貨代實務(wù)中，當(dāng)事人之間很少就是否授予代理權(quán)作出明確約定，很多時候需要法院通過解釋予以確定。上海市高級人民法院在2005年發(fā)布的《關(guān)于審理貨運代理合同糾紛案件若干問題的解答》中認(rèn)為：只蓋有委托人公章的空白報關(guān)委托書應(yīng)視為委托人應(yīng)海關(guān)的要求向海關(guān)提交的文件，不應(yīng)視為民事法律意義上的空白委托書或空白授權(quán)。上述解答就是對貨主是否授予貨代代理權(quán)的嚴(yán)格解釋，一旦不存在代理權(quán)的授予，第402條就不存在適用的余地。?參見方新軍：《貨運代理轉(zhuǎn)委托行為的類型區(qū)分及法律效力》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。

第二，代理人是以自己的名義和第三人進行法律行為。如果代理人是以被代理人的名義進行法律行為，直接產(chǎn)生代理的歸屬效力，不必多論。

第三，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系。本條只使用了“知道”的表述，而沒有使用“應(yīng)當(dāng)知道”的表述，不能理解為立法者的無意遺漏，只能理解為是立法者的有意為之。因為隨后的第171條、第175條、第178條均明確使用了“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的表述。立法者將本條的構(gòu)成要件限定為“第三人知道”，實際上就限縮了本條的適用范圍。因為“知道”是主觀標(biāo)準(zhǔn)，“應(yīng)當(dāng)知道”是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。《德國民法典》第122條第2款將“應(yīng)當(dāng)知道”定義為“因過失而不知道”，第276條第2款則將過失定義為“疏于盡交易上必要注意的人，即系有過失地實施行為”。因此，當(dāng)事人雖不知道某一情況，但其不知道是由于過失（哪怕是輕微過失），就是“應(yīng)當(dāng)知道”。?參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第42頁。因此，根據(jù)本條，只有證明第三人在主觀上確實知道，才有可能產(chǎn)生代理的歸屬效力。

第四，有確切證據(jù)證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外。該但書規(guī)定進一步限縮了本條的適用范圍。即使上述三項要件均符合，只要有確切證據(jù)證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的，仍然排除代理的歸屬效力。如果當(dāng)事人之間明確約定該法律行為只約束他們本人的，當(dāng)然屬于有確切證據(jù)。同時，根據(jù)《民法總則》第9條的規(guī)定，習(xí)慣也可以構(gòu)成本條中的“確切證據(jù)”。這種習(xí)慣既包括當(dāng)事人之間的個人習(xí)慣，也包括行業(yè)習(xí)慣。如果當(dāng)事人之間存在持續(xù)的貿(mào)易往來，盡管代理人擁有代理權(quán)，但是其一直以自己的名義和第三人簽訂合同，同時也一直是由代理人自己履行合同，那么在隨后簽訂的合同中即使存在爭議，也應(yīng)該認(rèn)為有確切證據(jù)證明該民事法律行為只約束代理人和第三人。在最高人民法院公報案例“廈門航空開發(fā)股份有限公司與北京南鋼金易貿(mào)易有限公司及第三人廈門市東方龍金屬材料有限公司買賣合同糾紛案”［（2014）閩民終字第388號］中，第三人廈門市東方龍金屬材料有限公司與廈門航空開發(fā)股份有限公司簽訂“委托代理協(xié)議”，該協(xié)議約定受托方廈門航空開發(fā)股份有限公司根據(jù)委托方委托，按委托方指定的價格，以自己的名義并墊付款項向國內(nèi)指定供應(yīng)商購買鋼材產(chǎn)品并簽訂相關(guān)采購合同。委托方在受托方墊付款項后的90天內(nèi)向受托方償付墊付款。廈門航空開發(fā)股份有限公司以自己的名義與北京南鋼金易貿(mào)易有限公司簽訂合同以后，北京南鋼金易貿(mào)易有限公司未履行交貨義務(wù)，廈門航空開發(fā)股份有限公司請求其返還已經(jīng)支付的貨款。一審法院認(rèn)為，有證據(jù)證明北京南鋼金易貿(mào)易有限公司知道廈門市東方龍金屬材料有限公司與廈門航空開發(fā)股份有限公司之間的委托代理關(guān)系，因此根據(jù)《合同法》第402條的規(guī)定，買賣合同的當(dāng)事人是廈門市東方龍金屬材料有限公司，因此駁回廈門航空開發(fā)股份有限公司的請求。二審法院認(rèn)為，即使北京南鋼金易貿(mào)易有限公司知道委托代理的事實，但是廈門航空開發(fā)股份有限公司以自己的名義和其簽訂合同，并由自己支付貨款，符合第402條但書條款的規(guī)定。因此第402條不適用于本案，最終判決北京南鋼金易貿(mào)易有限公司向廈門航空開發(fā)股份有限公司返還貨款。該判決對第402條的嚴(yán)格適用，在《民法總則》生效以后仍然應(yīng)該堅持。

行業(yè)習(xí)慣作為確切證據(jù)仍然以貨運代理為例。盡管貨運代理既可以以被代理人的名義，也可以以自己的名義和第三人進行法律行為，但是在具體實踐中，絕大多數(shù)情況下貨運代理都是以自己的名義和第三人進行法律行為。最高人民法院就《合同法》第402條能否適用于貨運代理合同專門和全國人大法工委進行了溝通，最終的結(jié)論是“在目前的司法實踐中，無論是海事審判還是涉外商事審判，對該條的理解和適用均存在疑問，需要統(tǒng)一考慮，必要時請全國人大法工委做出解釋”。?萬鄂湘、陸效龍、余曉漢：《最高人民法院2009年海事海商審判綜述》，載《環(huán)球法律評論》2010年第5期。之所以存在疑問，是因為在貨運代理行業(yè)適用《合同法》第402條（也就是目前《民法總則》的第166條）將會對該行業(yè)的慣例產(chǎn)生重大沖擊。在大陸法系，即便能夠認(rèn)定貨主對貨代授予了代理權(quán)，如果貨代仍然以自己的名義和第三人進行法律行為的，其仍然是行紀(jì)人。在英美法系，理論上貨主可以通過“不公開身份的代理”和第三人產(chǎn)生直接的合同關(guān)系，但是貨運代理人作為一種承擔(dān)特別責(zé)任的代理人，當(dāng)他以自己的名義進行法律行為時將直接對第三人承擔(dān)責(zé)任，而不是由本人對第三人承擔(dān)責(zé)任，這一規(guī)則來自貿(mào)易慣例。因為承擔(dān)特別責(zé)任的代理人的金融地位往往極易為第三人所接收，第三人對代理人的信任高于他對于可能完全不知道的本人信譽的信任。在許多情況下，第三人與該特定代理人建立了固定的貿(mào)易模式，而該代理人有時為幾個不同的本人工作。?See D.J.Hill,Agents with Special Responsibility,Journal of Business Law,1964,Sweet & Maxwell: London,pp.304～314.澳大利亞學(xué)者G.E.戴爾波特同樣指出，貨運代理人以自己的名義進行法律行為，未披露本人的代理的一般原則不能適用，因為根據(jù)貿(mào)易慣例，貨運代理人即使披露本人，他仍然應(yīng)當(dāng)獨立地對承運人承擔(dān)合同責(zé)任。See G.E.Dal Pont,Law of Agency,LexisNexis Butterworths,Australia,2008,p.39.加拿大學(xué)者彼特·瓊斯同樣指出，上述原則在貨運代理行業(yè)的實踐中受到諸多制約。參見［加］彼特·瓊斯：《FIATA貨運代理法律手冊》，載楊運濤等譯著：《國際貨運代理法律指南》，人民交通出版社2002年版，第77頁。真正喜歡主張《合同法》第402條，甚至是第403條的恰恰是貨運代理人，?參見高偉：《正本清源還原海上貨運代理的傳統(tǒng)職能——以〈中華人民共和國合同法〉第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國的海上貨運代理制度》，載《中國海商法研究》2012年第2期。如果運輸事宜安排順利，貨代按照合同的約定獲取自己的利益；如果運輸事宜中出現(xiàn)差錯，貨代一般會主張這兩個條款，讓貨主和承運人相互主張自己的訴求，而自己置身事外。這是貨代實務(wù)部門利用法律規(guī)定爭取自身利益最大化的表現(xiàn)，但是這對被代理人（貨主）和第三人（承運人）的利益將會產(chǎn)生重大影響。

（三）在隨后民法典編纂過程中對《合同法》第402條、第403條的取舍

在隨后的民法典編纂過程中應(yīng)充分考慮《合同法》第402條、第403條的取舍問題。上述條文是對傳統(tǒng)大陸法系代理顯名主義的重大沖擊，在《合同法》生效以后，上述條文在司法實踐中已經(jīng)引起了非常多的混亂，建議刪除。?但是也有學(xué)者建議在合同法中仍然保留第403條。參見尹飛：《代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心》，載《法學(xué)家》2011年第2期。理由是：第一，上述條文主要是為了應(yīng)對當(dāng)時普遍存在的外貿(mào)代理問題，目前外貿(mào)代理已經(jīng)放開，立法背景已經(jīng)產(chǎn)

生重大變化。?上述條文在司法實踐中引起的混亂可參見方新軍：《貨運代理轉(zhuǎn)委托行為的類型區(qū)分和法律效力》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。第二，上述條文調(diào)整被代理人和第三人之間的外部關(guān)系，規(guī)定在委托合同中顯屬不當(dāng)。在《民法總則》生效以后，第402條和第403條已經(jīng)無處存放。第三，規(guī)定在委托合同中的第403條和隨后的行紀(jì)合同的內(nèi)容存在重大的體系違反，在具體案件中法官對究竟適用第403條，還是類推適用行紀(jì)合同的規(guī)定無所適從。因為不同的適用對當(dāng)事人的利益有重大影響。

*本文系國家社科基金重點項目“民法典編纂技術(shù)問題研究”（項目編號：14AZD143）的階段性成果。

**作者簡介：方新軍，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。