楊 軍,孫蕓蕓

(南京財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,南京 210046)

FRAND原則邊界與反壟斷法適用的個案分析

楊 軍,孫蕓蕓

(南京財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,南京 210046)

現(xiàn)實中,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題突出表現(xiàn)為對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的濫用。一方面要對技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行有效保護;另一方面,要加強對知識產(chǎn)權(quán)使用的約束。這已經(jīng)成為了世界各國普遍面臨的難題。從世界主要發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗看,都在對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護的同時建立了相應(yīng)的權(quán)力約束機制,特別是運用反壟斷法加強對濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利行為的規(guī)制。自我國2007年頒布《反壟斷法》以來,反壟斷法的適用漸漸深化,遇到的挑戰(zhàn)也越來越大,特別是在信息通訊領(lǐng)域。最近幾年的華為訴美國IDC濫用市場支配地位案、微軟收購諾基亞市場集中案和高通案等,都說明了該法的作用正逐漸增強。

FRAND原則;知識產(chǎn)權(quán);反壟斷;華為;IDC

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利基本概念概述

2013年10月,廣東省高級人民法院對華為訴美國IDC濫用市場支配地位一案作出終審判決。

法院認(rèn)為,IDC公司濫用市場支配地位,違反FRAND原則,維持一審判決,支持華為公司的訴訟請求,判處其停止違法行為(參見廣東省最高人民法院(2013)粵高法民三終字第306號)。這是我國第一起因標(biāo)準(zhǔn)必要專利引起的案件,在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和競爭法領(lǐng)域具有里程碑意義。

無獨有偶,2015年2月,因高通公司依據(jù)其在CDMA、WCDMA和LTE無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場及CDMA、WCDMA和LTE無線通信終端基帶芯片市場的支配地位,在市場中收取不公平的高價專利許可費、沒有正當(dāng)理由搭售非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可和在銷售中附加不合理條件,國家發(fā)展改革委員會向高通公司作出罰款60.88億人民幣的處罰決定(參見《中華人民共和國發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書》,發(fā)改辦價監(jiān)處[2015]1號)。

因為歐盟在查處高通案時,高通公司與諾基亞、愛立信等企業(yè)達(dá)成了和解,歐盟終止了對高通的核查。這次是第一次發(fā)展中國家對其進(jìn)行反壟斷審查,意義重大。本文對華為訴IDC公司案件進(jìn)行分析,同時參考國外的相關(guān)案例,論證標(biāo)準(zhǔn)必要專利中FRAND原則在適用時邊界的認(rèn)定和反壟斷法的適用。

專利權(quán)是一種私權(quán)利,具有專有性、地域性和時間性等特性,自然具有法定的壟斷性。然而,因為標(biāo)準(zhǔn)具有開放性,與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的技術(shù)許可就具了有公共性,涉及社會公共利益[1]。

這兩者有天然的矛盾,前者更多的在強調(diào)私權(quán)的保護,后者著重從社會公益性出發(fā)強調(diào)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的開放性和社會公共性。顯然,當(dāng)兩者結(jié)合時,必然會產(chǎn)生諸多法律問題。我國發(fā)生的華為訴IDC案就是其中的典型代表。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利至今并沒有一個清晰具體的定義。

歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會認(rèn)為“是指基于技術(shù)上的原因,考慮到通常的技術(shù)慣例和標(biāo)準(zhǔn)制定之時已有技術(shù)狀況,都不可能不侵犯該項知識產(chǎn)權(quán)”。

我國工信部認(rèn)為,標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指“當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定某些標(biāo)準(zhǔn)時,部分或者全部標(biāo)準(zhǔn)草案由于技術(shù)上或商業(yè)上沒有其他可替代方案,無可避免的要涉及到專利或?qū)＠暾?。?dāng)這樣的標(biāo)準(zhǔn)草案成為正式標(biāo)準(zhǔn)后,實施該標(biāo)準(zhǔn)時必然要涉及到其中含有的專利技術(shù)”。標(biāo)準(zhǔn)必要專利是否在技術(shù)上還是在商業(yè)上存在替代性的問題各執(zhí)一詞。

這里所講到的是依據(jù)我國工信部的標(biāo)準(zhǔn),即標(biāo)準(zhǔn)必要專利在技術(shù)上或商業(yè)上都沒有其他可替代方案。一項技術(shù)專利在成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利之前,需要向其所在的標(biāo)準(zhǔn)組織披露與標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的專利,以此減少專利劫持問題[2](劫持,在經(jīng)濟學(xué)上也稱機會主義,是指一個上游的專利權(quán)人對下游的使用者強制索取遠(yuǎn)高于正常合理許可費的現(xiàn)象)。

但是,往往單一的披露制度并不能完全消除專利權(quán)人濫用專利權(quán)的現(xiàn)象。標(biāo)準(zhǔn)化組織一般規(guī)定專利權(quán)人需向標(biāo)準(zhǔn)組織作出FRAND承諾,按照“公平、合理、無歧視”原則對待潛在的專利使用者。在美國稱之為RAND原則,美國司法認(rèn)為“公平”原則太過于主觀性,在具體案件中需要法官的自由裁量。從國內(nèi)外的案例可以發(fā)現(xiàn),關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利主要是圍繞兩個問題,一是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人濫用市場支配地位問題;二是FRAND許可費的確定。這兩個問題如果不能很好的解決,標(biāo)準(zhǔn)必要專利也是空談。在實踐中,各國也已經(jīng)總結(jié)出了一些判定經(jīng)驗,這對本文的研究具有重大的裨益。

FRAND原則最大的問題是在于其概念的模糊性,各國或者標(biāo)準(zhǔn)化組織都沒有一個確定性的定義。如果連定義都無法確定,依靠司法、執(zhí)法機關(guān)對公平、合理、無歧視進(jìn)行自由裁量,難免讓人覺得存在執(zhí)法不一的問題?，F(xiàn)實中,各國執(zhí)法機關(guān)在判定專利權(quán)人是否違反FRAND原則時,從本國司法理念出發(fā),各有取舍。這里就先簡單闡述下FRAND原則的含義。公平,以為公正而不偏袒。在這里是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在進(jìn)行專利許可時,不得濫用其市場地位,使專利被許可人處于不公平的地位。比如捆綁搭售行為、不合理的高價,不公平的附條件行為等。合理原則是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人在進(jìn)行許可費的確定時,基于被許可人的條件,特別是商業(yè)上的因素,給予其合理的許可費率。

合理原則是對權(quán)利雙方當(dāng)事人的共同規(guī)制,一方面,一項合理的專利許可費,應(yīng)該是在標(biāo)準(zhǔn)采納必要專利和為實施標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行固定投資之前,通過談判,在考慮各種可能性之后確定的 “事前許可費”[3]。

另一方面,合理的許可費也是對專利權(quán)人的一種認(rèn)可和鼓勵,激勵他們能夠為繼續(xù)從事先進(jìn)技術(shù)的研發(fā)。我國《反壟斷法》第十七條所指的不合理條件,一般是指,通過對比雙方的條件,專利權(quán)人利用市場支配地位向被許可人收取不合理的FRAND許可費率。無歧視原則是FRAND原則最核心的一項,基本含義是對于符合條件的被許可人,基于相似性,應(yīng)該給予其相似的許可費率。也就是說如果被許可人條件不一致,可以存在不同的許可費率。因為存在比較,所以該原則相較于“公平、合理原則”而言,更具有可視性。

專利被許可人可以分析其他公司的許可費率來,進(jìn)而與自己的許可費率進(jìn)行比較,看是否存在不一致的現(xiàn)象。公平原則的目的是實現(xiàn)專利權(quán)人與被許可人之間的公平,而無歧視原則的目的則是實現(xiàn)被許可人之間的公平,二者都屬于反壟斷法濫用規(guī)制的范疇。

二、IDC公司是否占據(jù)市場支配地位

本案原告是華為公司,其經(jīng)營范圍主要包括開發(fā)、生產(chǎn)、銷售數(shù)據(jù)通信設(shè)備、無線通訊設(shè)備、終端設(shè)備技術(shù)咨詢服務(wù)等,是全球主要的通信終端生產(chǎn)巨頭。在專利持有方面,原告華為公司擁有大量國內(nèi)國外的專利技術(shù),并已加入了全球 123 個主要標(biāo)準(zhǔn)組織。本案被告是交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字通信公司和交互數(shù)字公司,三者均是在美國注冊的企業(yè)法人。

這三者雖然屬于不同的民事主體,但是在實際控制人和管理團隊相同,在經(jīng)營中分工明確,對外統(tǒng)稱交互數(shù)字集團。被告其通過全資子公司持有超過19 500項與無線通信技術(shù)有關(guān)的專利或者專利組合,其中包括2G、3G、4G和IEEE802系列標(biāo)準(zhǔn)。其本身并不生產(chǎn)通信設(shè)備和終端,主要的收入來自于依據(jù)專利許可協(xié)議所收取的專利使用費(參見廣東省最高人民法院(2013)粵高法民三終字第306號)。

2008年至2012年間,華為公司和交互數(shù)字集團多次商討關(guān)于專利許可費的問題,一直沒有達(dá)成一致。華為公司認(rèn)為,交互數(shù)字集團所有的許可費遠(yuǎn)遠(yuǎn)的高于競爭對手蘋果公司和三星公司,同時要求華為公司答應(yīng)不能以此提起訴訟等不合理條件。

在談判過程中,在未告知的情況下,交互數(shù)字集團于2011年7月向美國國際貿(mào)易委員會提出申請,要求提請“337”調(diào)查(美國337調(diào)查是根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》,美國國際貿(mào)易委員會可以對進(jìn)口貿(mào)易中的不公平行為發(fā)起調(diào)查并采取制裁措施)。

同時被告交互數(shù)字集團在美國提起訴訟,指控華為公司在美國侵犯其擁有的7項標(biāo)準(zhǔn)必要專利,要求美國法院對于被告所遭受的損失向華為公司提出“禁令”,以保護其利益。最后美國公司只認(rèn)同華為公司在一項標(biāo)準(zhǔn)必要專利中涉嫌侵權(quán),并駁回關(guān)于禁令的請求?；诖?2011年12月,華為公司向深圳中級人民法院提起訴訟,控告交互數(shù)字集團濫用市場支配地位,為了其所作出了FRAND承諾和中國反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。其行為構(gòu)成壟斷行為,破壞市場的有序競爭,侵害其合法利益。請求法院責(zé)令被告停止侵權(quán)行為,在專利許可費的經(jīng)營中遵守FRAND原則并賠償2 000萬元人民幣。最后法院支持華為公司的訴訟請求。

首先對于認(rèn)定互交數(shù)字公司是否構(gòu)成壟斷且濫用市場支配地位需要從《反壟斷法》第17條去認(rèn)定,該條規(guī)定市場支配地位指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。這從兩個方面進(jìn)行了規(guī)定,一是經(jīng)營者在其相關(guān)市場有足夠的市場經(jīng)營能力和控制能力,二是其這種能力足以對其他的經(jīng)營者進(jìn)入和退出市場及經(jīng)營行為產(chǎn)生決定性的影響。本案中華為公司認(rèn)為交互數(shù)字公司在2G、3G和4G市場上占據(jù)支配地位,其在談判過程中的行為足以損害華為公司的合法利益,這種通過市場壟斷地位而不按照FRAND原則的行為違反我國《反壟斷法》,需要對其進(jìn)行規(guī)制。交互數(shù)字公司認(rèn)為其相關(guān)產(chǎn)品并不占據(jù)市場支配地位,進(jìn)而沒有濫用市場支配地位。雙方在是否構(gòu)成壟斷這個前提下進(jìn)行激烈爭論,這也是本案的基本大前提。

壟斷地位的認(rèn)定首先需要對相關(guān)市場進(jìn)行認(rèn)定,相關(guān)市場的認(rèn)定是分析一個市場行為是否構(gòu)成壟斷的基礎(chǔ)。科學(xué)合理的對相關(guān)市場進(jìn)行分析才能準(zhǔn)確的認(rèn)定市場雙方的經(jīng)濟行為是否符合法律規(guī)定,且合理分析市場上的其他潛在競爭者的競爭力。對于相關(guān)市場的認(rèn)定需要從“相關(guān)產(chǎn)品市場”和“相關(guān)地域市場”兩個方面進(jìn)行分析,從而綜合得出該經(jīng)營者的市場地位競爭力。一方面,對于相關(guān)產(chǎn)品市場的認(rèn)定首先在于分析消費者的需求替代。我國《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第3條規(guī)定,“相關(guān)商品市場,是根據(jù)商品的特征、用途及價格等因素,由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場”。

因此考慮的因素包括但不限于以下五點[4]:1.需求者因商品價格或其他競爭因素變化,轉(zhuǎn)向或者考慮轉(zhuǎn)向購買其他商品的證據(jù)。2.商品的外形、特質(zhì)、質(zhì)量和技術(shù)特點等總體特征和用途。3.商品之間的價格差異。通常情況下,替代性較強的商品價格比較接近,而且在價格變化時表現(xiàn)出同向變化趨勢。在分析價格時,應(yīng)排除與競爭無關(guān)的因素引起價格變化的情況。4.商品的銷售渠道,銷售渠道不同的商品面對的需求者可能不同,相互之間難以構(gòu)成競爭關(guān)系,成為相關(guān)商品的可能性小。5.其他重要因素。

同時,從供給替代角度界定相關(guān)商品市場,一般而言需要考慮商品在市場上的占有率,經(jīng)營者對其他潛在經(jīng)營者進(jìn)入和退出的影響程度,其他科替代商品對其的依賴程度等。本案中華為公司作為一個無線通信設(shè)備生產(chǎn)經(jīng)營商,其在生產(chǎn)商品時必須獲得其商品所必須的3G無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利的使用權(quán)。

筆者認(rèn)為這里所說的標(biāo)準(zhǔn)是指技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),即通過提供技術(shù)的特定規(guī)格或者技術(shù)特征,使產(chǎn)品和服務(wù)在制造和技術(shù)方法上能夠有共通的設(shè)計和相容[5]。

該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是處于一種法律狀態(tài)的應(yīng)用事實,為了節(jié)約經(jīng)濟資源和提高市場效率,其通過特定的法定程序使某種技術(shù)處于標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài),供其他經(jīng)營者適用。而不是通過在激烈的市場競爭,依據(jù)規(guī)模效應(yīng)而建立起來的事實標(biāo)準(zhǔn)。對于本案涉及到的通信行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn),因為行業(yè)的特性,其每一個產(chǎn)品中都涉及了成百上千的標(biāo)準(zhǔn)必要專利,而每一個必要專利在分析時都可能涉及到一個相關(guān)的產(chǎn)品市場。本案中涉及到的IDC擁有的 3GPP和3GPP2無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利,IDC作為該標(biāo)準(zhǔn)必要專利的唯一供應(yīng)商,市場上沒有這些專利的可替代產(chǎn)品。因此IDC在3GPP和3GPP2上擁有的每一項必要專利就是相關(guān)產(chǎn)品市場。

相關(guān)地域市場的界定需要具體分析產(chǎn)品涉及的相關(guān)地域。從需求替代角度界定相關(guān)地域市場,可以考慮的因素但不限于以下各方面[4]:1.需求者因商品價格或其他競爭因素變化,轉(zhuǎn)向或者考慮轉(zhuǎn)向其他地域購買商品的證據(jù)。2.商品的運輸成本和運輸特征。3.多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域和主要經(jīng)營者商品是銷售分布。4.地域間的貿(mào)易堡壘,包括關(guān)稅、地方性法規(guī)、環(huán)境因素、技術(shù)因素等。5.其他重要因素。

同時從供應(yīng)角度分析,一般而言考慮該地域的市場經(jīng)營者對價格變化的敏感度,其他地域的供應(yīng)商和市場經(jīng)營者對價格變化的敏感度及對其他地域反應(yīng)的靈敏性。本案中華為作為一家通信設(shè)備的生產(chǎn)銷售商,在國內(nèi)占據(jù)較大的市場份額,其生產(chǎn)的設(shè)備必須符合國家工業(yè)和信息化部關(guān)于3G通信領(lǐng)域?qū)嵭械腃DMA2000、WCDMA和TD-SCDMA三個標(biāo)準(zhǔn)。同時華為出口美國的相關(guān)產(chǎn)品亦需滿足美國在此領(lǐng)域的CDMA2000、WCDMA兩個標(biāo)準(zhǔn)。因此該產(chǎn)品在中國市場和美國市場具有很強的連帶性,如果在一方不能夠合法生產(chǎn)和銷售,在另一方亦不能夠合法的生產(chǎn)和銷售。同時,依據(jù)華為公司提供資料顯示,本案涉及的標(biāo)準(zhǔn)專利商品的市場定價受雙方市場的影響,特別實在美國,其定價策略往往牽制于IDC公司FRAND許可費和美國在通信設(shè)備的政策。本案被告IDC公司的3GPP和3GPP2標(biāo)準(zhǔn)必要專利在全球范圍內(nèi)進(jìn)行銷售,但是就本案而言,華為公司的該商品主要銷售地是中國和美國,而兩個區(qū)域具有較強的聯(lián)動性,因此本案的相關(guān)地域市場是中國和美國。

依據(jù)法院的判決,本案的相關(guān)市場為IDC在中國和美國3G無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的一項754項必要專利。鑒于這些必要專利的所有權(quán)人均為IDC,這個案件的相關(guān)市場可以視為IDC在中國和美國3G無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中各項專利的集合。

盡管IDC并不在同法院的這種認(rèn)定,其認(rèn)為市場的需求者是該商品的消費者,相關(guān)地域不是美國和中國,而是該必要專利涉及的所有地域。筆者認(rèn)為該種觀點并不可靠。首先,從合同的相對性而言,本案是華為與IDC兩家公司之間的糾紛,相關(guān)認(rèn)定分析應(yīng)該限于彼此雙方,不應(yīng)超出相對的雙方;其次,對于IDC提到的消費者,依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的相關(guān)規(guī)定,雙方之間的糾紛由彼此雙方進(jìn)行處理。因此IDC的論點并不正確。

三、IDC公司是否濫用市場支配地位

專利與標(biāo)準(zhǔn)具有天然的矛盾,雙方的本質(zhì)要求的差異使雙方的側(cè)重點并不一致,而且還存在相反的情況。但是兩者的結(jié)合卻能在一定程度上促進(jìn)市場的發(fā)展,比如防止或者盡可能的減少專利權(quán)人對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的濫用。鑒于此,在通信領(lǐng)域,如果某一專利在市場上占據(jù)重要的地位,那么其持有者需加入各個無線通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)組織,在加入的同時需要承諾承擔(dān)一定的義務(wù),一般而言就是按照FRAND原則的公平、合理、無歧視要求(美國是要求RAND原則)進(jìn)行經(jīng)營活動。

法院判決認(rèn)定,IDC公司應(yīng)依據(jù)FRAND原則將必要專利授權(quán)給華為公司,且該種義務(wù)應(yīng)該貫穿于必要專利授權(quán)許可的談判、簽訂、履行的整個過程,IDC在設(shè)定價格時違反了這一原則。一審法院以IDC向蘋果公司、三星公司、RIM和HTC公司提供的服務(wù)與收取的專利許可費和其向華為公司提供的條件進(jìn)行對比,認(rèn)定IDC公司向華為收取的許可費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于上述幾家公司的費用。同時,IDC公司在與華為公司進(jìn)行商業(yè)談判的過程中, 在未告知的情況下,IDC于2011年7月向美國國際貿(mào)易委員會提出申請,要求提請“337”調(diào)查。同時被告IDC在美國提起訴訟,指控華為公司在美國侵犯其擁有的7項標(biāo)準(zhǔn)必要專利,要求美國法院對于被告所遭受的損失向華為公司提出“禁令”,以保護其利益。最后美國公司只認(rèn)同華為公司在一項標(biāo)準(zhǔn)必要專利中涉嫌侵權(quán),并駁回關(guān)于禁令的請求。IDC此舉真是目的并不為知,但是在客觀上其產(chǎn)生了逼迫華為公司接受其不合理許可費的行為,屬于“專利劫持”。很顯然IDC違反了其作為3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人所應(yīng)負(fù)擔(dān)的FRAND義務(wù)。屬于濫用市場支配地位的行為。再者,在談判過程中,IDC利用其在該標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場上的支配地位,要求華為公司將其專利免費或者捆綁銷售給自己,同時要求其不能為將來的糾紛提起訴訟,這明顯屬于濫用市場支配地位的行為。

IDC并不認(rèn)同自己存在過高定價的行為,其認(rèn)為一審法院在認(rèn)定過高定價時缺乏充分的證據(jù)支持和合理的經(jīng)濟分析。一是法院將其提供給蘋果等公司的固定許可費和提供給華為公司按產(chǎn)品的實際銷售量進(jìn)行對比,存在錯誤,兩者不存在可比性。二是一審法院關(guān)于IDC公司講不同專利打包許可的做法構(gòu)成搭售的認(rèn)定缺乏合理的依據(jù),且沒有考慮具體的市場情況。

筆者認(rèn)為,IDC公司的上訴觀點沒有對具體問題具體分析,只是將其在國際上的一貫做法強加在華為身上。

首先,《反壟斷法》第17第1款第(一)項規(guī)定,禁止具有支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品。在認(rèn)定不公平的高價時需要按照其具體情況而定。IDC公司作為3G無線通信領(lǐng)域的3GPP和3GPP2專利的持有者,該專利已經(jīng)在通信領(lǐng)域?qū)嵭辛硕嗄?作為一項固定化的專利技術(shù),其成本費用相對穩(wěn)定。同時,蘋果公司和三星公司在手機的銷售產(chǎn)量和銷售額都比華為公司高的情況下,IDC依舊向華為公司收取遠(yuǎn)高于蘋果公司和三星公司的專利許可費,明顯是種不公平的行為。同時IDC現(xiàn)在美國起訴的行為讓華為公司處于要么接受過高的許可費,增加公司的成本,要么放棄相關(guān)專利,進(jìn)而放棄相關(guān)的終端產(chǎn)品,此種行為實屬要挾,具有不正當(dāng)性。因此在二審時,法院對IDC的抗辯予以否定。

其次,《反壟斷法》第17第1款第(五)項規(guī)定,禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由搭售商品,或者在交易時附加其他不合理的交易條件。搭售成立的先決條件在于搭售商品與被搭售商品之間須是性質(zhì)上相互獨立的且是完全不同的商品[6]。

兩個相互獨立的商品進(jìn)行捆綁銷售具有良好的經(jīng)濟效益,可以有效的降低經(jīng)營者的銷售成本和庫存,同時也為消費者提供更多的購買選擇。然而,如果經(jīng)營者的搭售行為沒有正當(dāng)理由,而是通過強制措施或者必須購買義務(wù)進(jìn)行,這樣的搭售顯然損害消費者的合法權(quán)益。二審法院也認(rèn)為IDC公司將其他非必要專利進(jìn)行搭售的行為具有強迫性,違反公平貿(mào)易原則且缺乏正當(dāng)理由,應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。IDC公司認(rèn)為將其兩者分開認(rèn)定不利于市場競爭,且該行為符合行業(yè)慣例。筆者認(rèn)為,商業(yè)行為并不能以其能夠促進(jìn)市場競爭而否認(rèn)其違法性,其應(yīng)該建立在合法的基礎(chǔ)之上,同時,行業(yè)慣例作為一種經(jīng)營者默認(rèn)的一種行為模式,并不具有強性的規(guī)制作用。因此IDC公司具有搭售行為,應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。

四、FRAND許可費的確定

許可費率的確定是華為與IDC公司之間談判的焦點,也是最終對簿公堂的導(dǎo)火索。IDC工作作為3G標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)的制定者,在市場上具有絕對的話語權(quán),通信設(shè)備行業(yè)為了對這類企業(yè)進(jìn)行規(guī)制,即他們?nèi)〉脴?biāo)準(zhǔn)制定者的地位的前提是專利權(quán)人同意以FRAND原則,來規(guī)范對其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用人的使用。

FRAND原則要求是公平、合理、無歧視,對所有潛在的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用者一視同仁。FRAND許可費的確定應(yīng)該依據(jù)案件的具體情況且與其他公司進(jìn)行對比而確定[7]。

筆者認(rèn)為,對于案件的具體分析時首先需考慮是設(shè)定專利許可費時不應(yīng)占據(jù)相對方利潤的一定比例,因為作為商家而言專利許可費僅僅是其成本中的一項,如果占據(jù)較大比例只會使其喪失競爭力,不利于其經(jīng)營。其次,標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不應(yīng)其取得其專利納入標(biāo)準(zhǔn)必要專利而因此獲得額外的利潤。其因按照FRAND原則獲得相應(yīng)的收益,如果額外利潤的形成,那么將會使得專利劫持的現(xiàn)象更加的嚴(yán)重,專利被許可人的利益將無法合理發(fā)保護。同時,對于企業(yè)將的橫向比較是FRAND原則適用的一個參照,企業(yè)間的橫向比較是專利許可人在自身利益認(rèn)可情況下作為的商業(yè)行為,應(yīng)該具有類推性。筆者認(rèn)為,按照該原則,在具體案件具體分析之下,對于條件相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)應(yīng)該基于大致相當(dāng)?shù)脑S可費率,而不應(yīng)有較大差別。

在本案中,法院從“合理”與“無歧視”兩個原則來對許可費率進(jìn)行認(rèn)定。就“合理”原則其認(rèn)為首先應(yīng)考慮專利被許可人在在獲得該專利時所獲得的利潤和該利潤占據(jù)該商品凈利潤的比例;其次專利權(quán)人不應(yīng)該標(biāo)準(zhǔn)專利的授予的而獲得額外利潤;再者就是標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利需要進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分,不可相互混淆;最后為專利許可費占比不可過高。就“無歧視”原則而言,

法院判決指出,“如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人給予某一被許可人比較低的許可費率,而給予另一被許可人較高的許可費率,后者可以通過對比就有理由認(rèn)為其受到了歧視待遇,標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人從而也就違反了無歧視許可的承諾”。

在本案中法院將IDC向蘋果公司、三星公司、HTC公司和RIM等公司收取的專利許可費進(jìn)行分析認(rèn)為,其在向華為收取的專利許可費用大大超出了向前者的費用,且還是在華為公司的專利數(shù)量和質(zhì)量遠(yuǎn)高于IDC公司,被要求免費的反向許可的條件下,因此法院認(rèn)定其違反了FRAND原則,收取的許可費用不符合這一原則。

五、結(jié)語

隨著經(jīng)濟的發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)和壟斷的話題日益增多,對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的關(guān)注也日益增強。在華為訴IDC案件中中國法院開創(chuàng)了發(fā)展中國家首次對該類型案件作出裁決的先河,且采用了不同于歐美的分析思路,對我國和世界提供更多的裁判選擇。在今年高通訴魅族一案中,高通認(rèn)為魅族公司侵犯其標(biāo)準(zhǔn)必要專利,這是高通在2015年在中國被處罰后作出整改時維護自己利益的行為,這也是我國對于此類型案件的又一次挑戰(zhàn)。對于今后而言,隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展和法律法規(guī)的不斷完善,這類問題將會越來越多,如果公平合理的進(jìn)行商業(yè)行為及法院如何公正的作出判決都是彼此需要認(rèn)真考慮的問題。筆者在此就該問題作了一次簡要的分析,其中亦存在諸多問題,而這些也是今后的學(xué)習(xí)方向。

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[責(zé)任編輯:陳宇涵]

10.3969/j.issn.1672-5956.2017.03.016

2016-11-29

楊軍, 1966年生,男,安徽天長人,南京財經(jīng)大學(xué)教授,碩士生導(dǎo)師,研究方向為民商法,(電子信箱) 18061716777@189.cn。

D923.42;D

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1672-5956(2017)03-0118-07

社會政策與治理研究