張洪濤

(東南大學 法學院，江蘇 南京 210096)

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從經(jīng)濟的嵌入性看法律的嵌入性及其基本形態(tài)

張洪濤

(東南大學 法學院，江蘇 南京 210096)

從格氏的經(jīng)濟的嵌入性概念和有關(guān)論述看,法律不僅存在嵌入性,而且嵌入社會的廣度和深度強于經(jīng)濟。根據(jù)經(jīng)濟的嵌入性存在的基本理論形態(tài),法律的嵌入性的理論形態(tài)也可以分為零嵌入性和低度社會化、強嵌入性和過度社會化、弱嵌入性和中度社會化。根據(jù)嵌入度的不同,法律的嵌入性的實踐形態(tài)可分為低嵌入度的法律、高嵌入度的法律和中嵌入度的法律。法律的嵌入性是一種為中國制度安法律之家尤其是法律理論之家的法律理論。

經(jīng)濟的嵌入性；法律的嵌入性；嵌入度；格蘭諾維特；技術(shù)合理性

嵌入性概念源于經(jīng)濟學家和社會學家研究經(jīng)濟問題時所發(fā)現(xiàn)并提出,最后發(fā)展成為新經(jīng)濟社會學中的核心議題之一。因此,嵌入性目前主要局限于經(jīng)濟領(lǐng)域,幾乎沒有超出經(jīng)濟領(lǐng)域以外的社會領(lǐng)域,一般是指經(jīng)濟的嵌入性。但經(jīng)濟的嵌入性為探討其他領(lǐng)域的嵌入性問題提供了可以比照的參照物。在此,筆者將以經(jīng)濟的嵌入性為參照物,著重探討法律的嵌入性及其基本形態(tài),具體包括以下五個方面:從經(jīng)濟的嵌入性概念看法律是否存在嵌入性;從有關(guān)經(jīng)濟的嵌入性的論述看法律是否存在嵌入性;從經(jīng)濟的嵌入性看法律的嵌入性之理論形態(tài);從經(jīng)濟的嵌入性看法律的嵌入性之實踐形態(tài);最后總結(jié)指出,法律的嵌入性是一種為中國制度安法律之家尤其是法律理論之家的法律理論。

一、從格氏的經(jīng)濟的嵌入性概念看法律是否存在嵌入性

經(jīng)濟與社會的關(guān)系一直是社會學關(guān)注的傳統(tǒng)主題之一,如馬克斯·韋伯、帕森斯等社會學家都涉及這個問題,盡管在這個問題上他們各自的主張和觀點都有所不同。經(jīng)濟與社會的關(guān)系也是經(jīng)濟學關(guān)注的主題之一,如在亞當·斯密的《國富論》發(fā)表時,經(jīng)濟的主題與社會的主題幾乎沒有截然分開。但到19世紀中葉,隨著“經(jīng)濟人”概念的產(chǎn)生,兩種主題要并存有很大困難。在整個20世紀,主流經(jīng)濟學越來越局限于經(jīng)濟主題。這種發(fā)生在經(jīng)濟學領(lǐng)域的情形,同樣存在于社會學領(lǐng)域:隨著20世紀的推移,社會學家越來越回避經(jīng)濟學的主題,認為它們屬于專業(yè)經(jīng)濟學家的研究領(lǐng)域,“社會”問題不同于“經(jīng)濟”問題,社會學家只研究“社會”問題。

這種“經(jīng)濟”主題與“社會”主題分開的局面,直到1980年代早期才有所改變，這就是經(jīng)濟社會學的復興,即“新經(jīng)濟社會學”。如經(jīng)濟學家加里·貝克爾在《人類行為的經(jīng)濟分析》(王業(yè)宇、陳琪譯,格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2008年新2版)一書中,突破經(jīng)濟學與社會學的舊分工,將經(jīng)濟學的研究領(lǐng)域擴展到所有社會領(lǐng)域;社會學家哈里森·懷特開始在經(jīng)濟社會學領(lǐng)域開展工作,1981年發(fā)表《市場來自哪里》的論文;尤其是后被稱之為“新經(jīng)濟社會學宣言”的論文——“經(jīng)濟行動與社會結(jié)構(gòu):嵌入性問題”——在1985年的發(fā)表,鼓舞了許多社會學家開始對經(jīng)濟社會學感興趣,試圖復興早先由人類學家卡爾·波蘭尼在1944年《大轉(zhuǎn)型》一書中提出,并在1957年《經(jīng)濟——有制度的過程》一文中詳細解說的“嵌入性”(Embeddedness)概念[1]8。

可見,新經(jīng)濟社會學的嵌入性概念是從舊經(jīng)濟社會學的有關(guān)經(jīng)濟與社會的關(guān)系思想發(fā)展而來;換言之,廣義的舊經(jīng)濟社會學的嵌入性概念,就是指經(jīng)濟與社會的關(guān)系,將經(jīng)濟嵌入社會進行觀察、思考和研究,而格蘭諾維特的新經(jīng)濟社會學的狹義的嵌入性概念較為具體,主要是指經(jīng)濟與社會網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系,有學者認為:“格蘭諾維特明確指出嵌入分析對使用思想、價值、精神和認知圖譜等抽象概念的社會學分析持相反的看法。網(wǎng)絡(luò)概念十分接近生動豐富真實的社會現(xiàn)實,在對經(jīng)濟的嵌入分析中尤為有用,可以避免主流經(jīng)濟學、新制度經(jīng)濟學以及其他抽象社會學分析中所共有的概念性錯誤?！盵2]

格蘭諾維特等人的這種執(zhí)著地關(guān)注決定行動的結(jié)構(gòu)因素而忽視文化因素的觀點,受到了許多學者的批評:未能正確認識社會網(wǎng)絡(luò)的形成與文化的關(guān)系,社會結(jié)構(gòu)不可能從文化和組織的真空中自行產(chǎn)生出來;夸大了社會網(wǎng)絡(luò)在行動和觀念中的作用,存在“過度嵌入性”問題,社會網(wǎng)絡(luò)分析無法解釋人們的偏好、觀念在缺乏人際關(guān)系影響的情況下何以產(chǎn)生;未能把握住規(guī)范約束和社會期待是社會網(wǎng)絡(luò)中社會角色的基礎(chǔ),如博特將嵌入分析分為關(guān)系分析和位置分析,但他止步于此,未能進一步發(fā)掘角色、結(jié)構(gòu)背后的文化根源[2]。因此,來自文化社會學給出以下建設(shè)性意見:要關(guān)注文化對社會結(jié)構(gòu)的影響;網(wǎng)絡(luò)中的結(jié)構(gòu)和意義交織在一起,社會結(jié)構(gòu)本質(zhì)上充滿著期待、符號、圖騰、文化習慣、身份等文化創(chuàng)造物,網(wǎng)絡(luò)分析應(yīng)將文化納入其中,甚至有人呼吁建立一種替代式分析;文化和網(wǎng)絡(luò)一起演進,相互促進,社會關(guān)系的形成離不開文化,共享的文化意義也塑造了社會結(jié)構(gòu)[2]。

面對文化社會學的這些批評和建議,“格蘭諾維特顯示出了包容、綜合的態(tài)度。后來他對結(jié)構(gòu)嵌入分析有所修正,指出經(jīng)濟行動在社會網(wǎng)絡(luò)、文化、政治和宗教的嵌入都屬于嵌入的類型”[3]。從而使嵌入性邁向更深更廣的嵌入:不僅包括微觀的關(guān)系嵌入性和中觀的結(jié)構(gòu)嵌入性,而且包括宏觀的文化嵌入性、政治嵌入性、制度嵌入性、宗教嵌入性和認知嵌入性。就此而言,格蘭諾維特的嵌入性概念又回到了廣義的嵌入性概念上,即指經(jīng)濟與社會的關(guān)系。

與經(jīng)濟和社會的關(guān)系一樣,法律和社會的關(guān)系也經(jīng)歷了一個類似的發(fā)展過程。早期的法律主題與社會主題混而不分,表現(xiàn)在理論上,就是法律問題往往隱含在哲學、倫理學、神學、政治學等著作中,如柏拉圖的《理想國》、亞里士多德的《政治學》和《倫理學》、西塞羅的《國家篇》、阿奎那的《神學大全》、霍布斯的《利維坦》、盧梭的《社會契約論》、洛克的《政府論》,等等,都屬于這樣的例子;即使是名為法律主題的著作如柏拉圖的《法律篇》、亞里士多德的《雅典政制》、西塞羅的《法律篇》、孟德斯鳩的《論法的精神》,也不是嚴格局限于法律問題,它們往往是將法律問題嵌入社會環(huán)境中來探討。表現(xiàn)在法律實踐上,就是宏觀層面的法律規(guī)范與習俗等社會規(guī)范,中觀層面的法律組織與行政組織、社會團體等社會組織,微觀的法律人與開明紳士、社會賢達、社會先知等社會人,往往融為一體,混而不分,沒有獨立而專業(yè)的法律機構(gòu)和法律職業(yè)者。

這種法律主題與社會主題混而不分的狀況直到19世紀,尤其是在分析法學(包括奧斯丁、凱爾森、哈特、拉茲等人)的努力下,法學才從哲學、神學、倫理學、政治學等學科中分離、獨立出來,專注于實在法和法律形式的研究,從而使法律規(guī)范從社會規(guī)范、法律人從社會人、法律組織從社會組織中分離、獨立出來。

隨著法律獨立于社會的不斷發(fā)展,法律與社會的脫節(jié)也隨之而產(chǎn)生,于是,一門專門研究法律與社會脫節(jié)、法律與社會的關(guān)系的學科——法律社會學——應(yīng)運而生,正如有學者所言:“法律社會學之產(chǎn)生,乃是由于法律不能適應(yīng)近世科技的進步,而無法控制工業(yè)化與城市化所帶來的反面影響(負效果)。換句話是,法律社會學淵源于近世各國的文化脫節(jié)?！盵4]16法律社會學不僅受到來自法學的學者的重視,也受到部分來自社會學的學者的關(guān)注,但他們共同關(guān)注的則是法律與社會的關(guān)系。在這個意義上,法律社會學就是一門關(guān)于法律與社會的關(guān)系的學科[5]2,也是一門研究法律的嵌入性的學科;與經(jīng)濟社會學一樣,法律的嵌入性應(yīng)該是、實際上也是法律社會學的核心議題之一。

總之,從廣義的嵌入性概念來看,法律也存在著嵌入性:如果說經(jīng)濟的嵌入性是指經(jīng)濟與社會的關(guān)系,將經(jīng)濟嵌入社會考察、思考和研究,那么,法律的嵌入性就是指法律與社會的關(guān)系,將法律嵌入社會考察、思考和研究;如果說經(jīng)濟的嵌入性是經(jīng)濟社會學研究的主要議題之一,那么,法律的嵌入性則是法律社會學研究的主要議題之一。

二、從格氏有關(guān)經(jīng)濟的嵌入性之論述看法律是否存在嵌入性

首先,從格氏有關(guān)經(jīng)濟的嵌入性之存在依據(jù)看。格蘭諾維特認為,人除了經(jīng)濟動機外,還存在非經(jīng)濟動機,社會性、贊同、地位和權(quán)力是人類的中心動機;所有這些動機的實現(xiàn)都離不開社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò),都離不開他人;經(jīng)濟行動是行動者行動集合中的組成單元,很難設(shè)想它能在獨立的空間中發(fā)生運作[6]26。工作不僅僅是為了獲得報酬,把錢拿回家,滿足物質(zhì)的需要,工作同時把個人從私人生活中拉出來,把個人與一個更大的社會世界聯(lián)系起來。經(jīng)濟行動不僅是滿足個人自然物質(zhì)需要的工具,而且是自我實現(xiàn)的工具,工作、金錢是地位、權(quán)力、身份等等的重要來源。所有這些只有在社會背景下才能實現(xiàn)[7]25。可見,在格蘭諾維特看來,人的非經(jīng)濟動機是人類社會行為存在嵌入性的根本原因。

法律行為是“人們在其意志控制下實施的受法律調(diào)整并能產(chǎn)生法律后果的行為。法律行為是法律與行為的結(jié)合,是具有法律形式和實際社會活動內(nèi)容的行為……具有法律性和社會性的特征?！盵8]135-140換言之,盡管并不是所有社會行為能夠成為法律行為,能夠成為法律行為的只是部分社會行為,但從法律行為的社會內(nèi)容來看,法律行為也是一種社會行為。因此,可以借用社會行為的分類,對法律行為進行相應(yīng)的劃分,如按照韋伯對社會行為的分類,法律行為可分為理性行為(包括工具理性行為和價值理性行為)和非理性行為(傳統(tǒng)行為和情感行為);法律行為也可以分為經(jīng)濟行為(即工具理性行為)和非經(jīng)濟行為(包括價值理性行為、傳統(tǒng)行為和情感行為)。對法律行為中的經(jīng)濟行為,可以從經(jīng)濟學的角度——尤其經(jīng)濟動機的角度——來解釋、理解和研究,探討其中的經(jīng)濟激勵機制,這就是法律經(jīng)濟學研究的主要問題。同時,“可以肯定,經(jīng)濟激勵不是唯一的激勵;人們有時候還希望去獲得聲望、尊敬、友誼以及其他社會和心理目標……當不存在經(jīng)濟激勵驅(qū)使個人為集團利益做貢獻時,可能有一種社會激勵會驅(qū)使他這么做”[9]70。因此,對法律行為中的非經(jīng)濟行為,可以從社會學的角度——尤其是非經(jīng)濟動機的角度——來解釋、理解和研究,探討其中的社會激勵機制,這就是法律社會學研究的主要問題*這方面的實證研究，參見張洪濤：《西方民主憲制方案為何不適合中國社會》(未刊稿)、《社會學視野中的法律與習慣》，《民間法》第2輯，山東人民出版社2003年版，第56-72頁；《國家法難行之源：國家主義抑或人本主義》，《政法論叢》2009年第5期，第28-36頁。。

總之,從嵌入性存在的依據(jù)來看,既然作為人類社會行為之一種的法律行為存在著非經(jīng)濟動機,也就存在著嵌入性的問題。

其次,從格氏的經(jīng)濟的嵌入性之論述看。格蘭諾維特認為:“因為討論經(jīng)濟行為的學者職業(yè)性地把人們的行為社會性孤立化,從而使這類行為成為未獲適當闡釋的典型例子;很少例外地,社會學家退出了所有新古典經(jīng)濟學研究的領(lǐng)域。他們似乎隱約地接受了經(jīng)濟學者的觀點,‘市場過程’并不是社會學家適合的領(lǐng)域,因為社會關(guān)系在現(xiàn)代社會中只是一個細碎的角色,而不占有中心位置。”[10]29因此,在格蘭諾維特看來,集中討論經(jīng)濟行為及其嵌入性對于他研究的問題——嵌入性——有其典型意義,“這里我只是集中討論經(jīng)濟行為”[10]29。換言之,從格氏的研究策略來看,如果在目前最不具有嵌入性的地方如經(jīng)濟領(lǐng)域,展示了其嵌入性,那么,就可以進一步推斷得出在人類社會的其他領(lǐng)域的社會行為,甚至包括一切人類社會行為,也具有嵌入性。

可見,格氏集中探討經(jīng)濟行為的嵌入性只是一種研究策略的需要,只是他研究人類一般社會行為的嵌入性的一種手段,最終目的還是要研究人類一般社會行為的嵌入性;實際上,格氏也得出所有人類社會行為都具有嵌入性的結(jié)論:“大多數(shù)的行為都緊密地鑲嵌在社會網(wǎng)之中,而此一論點可以避免極端的過度或低度社會化觀點……我相信所有人類行為皆是如此?！盵10]29但從后來的研究嵌入性問題的學術(shù)論著來看,學界還是將嵌入性問題局限于經(jīng)濟領(lǐng)域,主要圍繞著經(jīng)濟的嵌入性研究而展開,很少將嵌入性超出經(jīng)濟領(lǐng)域以外,因此,我們不得不承認這是對格氏的嵌入性研究的重大誤解和缺漏。為此,我們應(yīng)該將嵌入性理論從經(jīng)濟領(lǐng)域擴展到經(jīng)濟以外的社會領(lǐng)域,如法律領(lǐng)域，而這就是本文力圖達到的目的。

格氏有關(guān)嵌入性的論述第二個隱含的意思是,經(jīng)濟領(lǐng)域是嵌入性最弱的社會領(lǐng)域,尤其是在“經(jīng)濟人”理論長期占據(jù)經(jīng)濟學研究主流地位的情況下,建立在以“經(jīng)濟人”為理論前提而開展的經(jīng)濟學研究,其嵌入性就顯得更為薄弱;特別是隨著工具理性和市場經(jīng)濟的不斷擴展,經(jīng)濟受社會的影響必然會不斷減弱,經(jīng)濟的嵌入性也會越來越稀少。相比較而言,非經(jīng)濟的社會領(lǐng)域如法律領(lǐng)域,不論是從廣度還是從深度來看,法律嵌入社會的程度要強于經(jīng)濟。因此,如果撇開格氏的研究策略而不顧,法律的嵌入性比經(jīng)濟的嵌入性更為突出,更為普遍,也更有助于我們對一般嵌入性理論的理解、認識和研究。

總之,從格氏有關(guān)嵌入性的論述來看,法律不僅具有嵌入性,而且其嵌入性要比經(jīng)濟的嵌入性既廣且深。

三、從經(jīng)濟的嵌入性看法律的嵌入性之理論形態(tài)

格蘭諾維特是嵌入性理論的集大成者,認為在經(jīng)濟與社會關(guān)系上存在兩種對立的立場:一種是多數(shù)的功利主義者,包括古典經(jīng)濟學和新古典經(jīng)濟學,都假設(shè)人的行為是理性而自利的,較少受到社會關(guān)系的影響,是一種零嵌入性的立場;另一種是強嵌入性立場,認為經(jīng)濟行為和制度深深受到社會關(guān)系的限制,把它們視為相互獨立的東西是極大的錯誤。同時,格蘭諾維特認為,零嵌入性是一種低度社會化的觀點,認為人類行為完全不受社會關(guān)系與社會結(jié)構(gòu)的影響;而強嵌入性則是一種過度社會化的觀點,認為人被視為完全敏感于他人的意見,并完全屈從于共有的價值與規(guī)范系統(tǒng),這些價值和規(guī)范經(jīng)由社會化過程成功地內(nèi)化,所以這種屈從十分自然,人們毫無反抗。但格蘭諾維特認為,不管是過度與低度社會化有何明顯不同,兩者共同地以社會性孤立的行動者作為行動與決定的中心:在低度社會化觀點中,孤立來自偏狹的自我利益追逐;在過度社會化觀點中,孤立來自一個人的行為方式已經(jīng)被內(nèi)化,當時情境的人際關(guān)系只有敲邊鼓的效果而已。這兩種對立觀點對社會秩序的解答因此可以合二為一,共同地將行動者孤立于實時的社會情境之外[10]5-6。

因此,格蘭諾維特既不同意上述強嵌入性的立場,也不贊成上述零嵌入性的觀點,而是提出了有別于兩者的弱嵌入性主張:一方面承認經(jīng)濟嵌入社會關(guān)系之中,另一方面承認經(jīng)濟行為的相對自主性,實際上是一種介于強嵌入性和零嵌入性之間的部分嵌入性[7]21;既反對社會化不足的零嵌入性,也反對過度社會化的強嵌入性,認為,對人類行為的完整分析,應(yīng)該盡量避免過度與低度社會化的孤立問題。行動者既不是像獨立原子一樣運行在社會脈絡(luò)之外,也不會奴隸般地依附于他/她所屬的社會類別賦予他/她的角色,他們具有目的性的行動企圖實際上是嵌在真實的、正在運作的社會關(guān)系系統(tǒng)之中的[10]8。可見,格蘭諾維特的弱嵌入性觀念,既不完全否定社會化不足,也不完全否定過度社會化,而是一種中度社會化的觀念,主張兩者的相互支持,個體與結(jié)構(gòu)之間的融合和互動:一方面指出了結(jié)構(gòu)對行動者的制約,另一方面不把行動者當成結(jié)構(gòu)的奴隸,既非原子主義立場,也非結(jié)構(gòu)主義的立場,而是給結(jié)構(gòu)與行動者都留下了作用的空間。

綜上,盡管格蘭諾維特不同意零嵌入性和強嵌入性的觀點,從社會現(xiàn)實的角度提出了弱嵌入性的觀點,但從韋伯的理念化的角度來看,嵌入性理論應(yīng)該包括三種情形:零嵌入性和低度社會化的觀點、強嵌入性和過度社會化的觀點、弱嵌入性和中度社會化的觀點。

上述在經(jīng)濟領(lǐng)域存在的嵌入性格局,也同樣存在于法律領(lǐng)域,盡管它們沒有明確地以法律的嵌入性概念加以冠名稱之。在此,為了論述的方便,姑且仿照經(jīng)濟的嵌入性稱之為法律的嵌入性,包括法律的零嵌入性、法律的強嵌入性和法律的弱嵌入性。

法律的零嵌入性認為,法律和法律行為不受社會關(guān)系的影響,法律具有“去嵌性”(relative disembeddedness)或者“脫嵌化”,只受法律因素的影響,強調(diào)法律的獨立性。因此,從社會的角度——尤其是人的社會化的角度——看,是一種低度社會化的觀點;從法律的角度——尤其是人的法律社會化的角度——看,則是一種過度法律社會化的觀點;*關(guān)于零嵌入性以及后面的強嵌入性和弱嵌入性分別是一種低度社會化、過度社會化和中度社會化的觀點的詳細論述，參見[美]馬克·格蘭諾維特：《鑲嵌：社會網(wǎng)與經(jīng)濟行動》，羅家德譯，社會科學文獻出版社2007年版，第3-8頁。關(guān)于人的社會化、法律社會化及其兩者關(guān)系的詳細論述，參見張洪濤：《社會學視野中的法律與習慣》，《民間法》第2輯，山東人民出版社2003年版，第56-72頁；《國家主義抑或人本主義——轉(zhuǎn)型中國法律運行研究》，人民出版社2008年版，第128-210頁。一句話就是“見人不見社會”。持這種觀點的主要包括自然法學派和規(guī)范分析法學,甚至還包括形式主義的經(jīng)濟分析法學(如功利主義法學)和形式主義的社會法學(如盧曼、托依布納的“自創(chuàng)生法”思想),國內(nèi)從事規(guī)范法學研究的學者,等等,大致都屬于此類情形。這些法學思想都不同程度地將法律放在社會真空中來進行邏輯的演繹和推理,或者用“思維實驗”來代替真實具體的社會現(xiàn)實,以此作為其整個理論建構(gòu)的邏輯起點,比如神學自然法學派的邏輯起點是“神”或“上帝”,古典自然法學派的邏輯起點是“自然狀態(tài)”,新自然法學派中的羅爾斯正義論的邏輯起點是“原始情境”,規(guī)范分析法學的邏輯起點是“基本規(guī)范”、“承認規(guī)則”,形式主義的經(jīng)濟分析法學的邏輯起點是“經(jīng)濟人”理論假設(shè)。這些法學學說都企圖以此種“思維實驗”來切斷法律與社會的聯(lián)系,與經(jīng)濟學中的多數(shù)功利主義者一樣,都不約而同地認為,法律或法律行為只受法律因素的影響,“鮮少受到社會關(guān)系的影響,因此也預設(shè)了一個和上述思維實驗相去不遠的情境”[10]1。

法律的強嵌入性則強調(diào)法律和法律行為深深嵌入社會關(guān)系之中,深深受到社會關(guān)系的影響和限制,行動者在社會關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)面前,只能被動地機械地接受,忽視甚至否定行動者的主觀能動性和法律因素的影響,完全否定法律的獨立性。因此,從社會的角度——尤其是人的社會化的角度——看,是一種過度社會化的觀點;從法律的角度——尤其是人的法律社會化的角度——看,則是一種低度法律社會化的觀點;一句話就是“見社會不見人”[11]344。如歷史法學派的梅因、薩維尼,社會法學派的韋伯、涂爾干、帕森斯、狄驥、埃利希等,現(xiàn)實主義法學派中規(guī)則懷疑主義,行為主義法學派的布萊克,法人類學派的埃里克森,國內(nèi)的學者如費孝通、瞿同祖,等等,大都屬于此種情形。

法律的弱嵌入性則處于零嵌入性和強嵌入性之間,認為現(xiàn)實社會生活中的法律行為,既像零嵌入性認為的那樣受到法律因素的影響,也像強嵌入性認為的那樣受到社會因素的影響,在強調(diào)法律因素對法律和法律行為的影響以及法律獨立性的同時,并不否定社會關(guān)系、社會結(jié)構(gòu)對法律和法律行為的影響,是人與社會互動綜合作用的結(jié)果。因此,從社會的角度——尤其是人的社會化的角度——看,是一種中度社會化的觀點;從法律的角度——尤其是人的法律社會化的角度——看,則是一種中度法律社會化的觀點;一句話就是“既要見社會又要見人”。如古典自然法學派的孟德斯鳩,法律社會學派的馬克思、龐德、塞爾茲尼克、哈貝馬斯、波斯納,歷史法學派的伯爾曼,國內(nèi)學者如蘇力、張維迎,等等,大致屬于這種情形。

四、從經(jīng)濟的嵌入性看法律的嵌入性之實踐形態(tài)

法律的嵌入性不僅存在于理論層面,而且并存于一國所有法律部門中。根據(jù)法律的嵌入性程度(筆者在此稱之為“嵌入度”)——零嵌入性、弱嵌入性和強嵌入性——不同,可以將一國的法律分為低嵌入度的法律、中嵌入度的法律和高嵌入度的法律。

1. 低嵌入度的法律。所謂低嵌入度的法律,就是指那些嵌入社會的深度較淺,與社會聯(lián)系不是很緊密,社會性、文化性、民族性、地域性、本土性較弱,而技術(shù)性較強,單純受自然科學技術(shù)和社會科學技術(shù)影響較大的法律。如自然資源法、保險法、銀行法、證劵法、票據(jù)法、海商法、民事訴訟法、刑事訴訟法,等等,都應(yīng)該屬于低嵌入度的法律。

2. 高嵌入度的法律。衡量法律的嵌入度大致包括兩個維度。一是嵌入的深度,就是指那些深度嵌入社會,與社會聯(lián)系非常緊密,社會性、文化性、民族性、地域性、本土性較強,而技術(shù)性較弱的法律。二是嵌入的廣度,高嵌入度的法律不只是嵌入社會的某個領(lǐng)域,而是嵌入整個社會(或社會結(jié)構(gòu))。能夠同時滿足上述兩個條件的,最為典型的就是憲法及與之相關(guān)的立法、司法等制度。縱觀世界各國運作良好的憲法,無一不是與該社會磨合較好、聯(lián)系較為緊密的憲法,如美國憲法不僅熔鑄了美國的氣候、土壤、地理位置等自然環(huán)境方面的因素,也熔鑄了歷史傳統(tǒng)、民情等人文社會方面的因素*詳細論述參見:[法]托克維爾:《論美國的民主》,董果良譯,商務(wù)出版社1997年版;[美]哈密爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯(lián)邦黨人文集》,程逢如等譯,商務(wù)印書館1980年版。。正因為如此,美國憲法的域外影響非常有限,移植美國憲法的國家大多以失敗而告終[12]。也正是在這個意義上,世界各國運作良好的憲法都存在這樣或那樣的差異,都要根據(jù)各自的國情進行不同程度的調(diào)整,如世界主要國家美、英、法、德等國的憲法概莫如此。但各國憲法都有一個共同的特征,其核心就是采取不同的方式主要解決國家權(quán)力與公民權(quán)利的制衡問題,以及由此而衍生出來的國家權(quán)力之間的制衡、公民權(quán)利的保障等問題。因此,憲法不僅涉及公域(或國家領(lǐng)域)及其國家權(quán)力,而且涉及私域(或社會領(lǐng)域)及其公民權(quán)利;質(zhì)言之,涉及整個社會的構(gòu)成或社會結(jié)構(gòu),具有社會結(jié)構(gòu)嵌入性?！斑@實際就是憲法(constitution)一詞的本義?！盵13]46

3. 中嵌入度的法律。從嵌入的深度來看,中嵌入度的法律處于低嵌入度和高嵌入度的法律之間;從嵌入的廣度來看,如果說高嵌入度的法律是嵌入整個社會領(lǐng)域或社會結(jié)構(gòu),那么,中嵌入度的法律則嵌入社會的某個領(lǐng)域。從整個法律領(lǐng)域來看,低嵌入度和高嵌入度的法律屬于兩種比較典型而極端的情形,大多數(shù)法律屬于中嵌入度的法律,如民法、經(jīng)濟法、刑法、行政法、知識產(chǎn)權(quán)法、環(huán)境法等等,主要涉及社會和國家的某個領(lǐng)域,或者社會內(nèi)部和國家內(nèi)部的某個更細小的領(lǐng)域,是名副其實的部門法。

上述是從整體宏觀的角度來說的;實際上,同一法律部門內(nèi)也有嵌入度的區(qū)別。如在民法部門內(nèi)部,一般而言,婚姻家庭法的民族性、文化性、本土性、地域性、地方性最強,社會嵌入度較高;合同法的技術(shù)性較強,社會性、民族性、本土性、地域性、文化性最弱,社會嵌入度較低;而其他法律如物權(quán)法的嵌入度則居于兩者之間。

另外,同一法律在不同的國度也具有不同的嵌入度。如破產(chǎn)法,從理論上講,市場經(jīng)濟講究的是適者生存、優(yōu)勝劣汰,需要一種市場退出機制和退出規(guī)則——破產(chǎn)法,有助于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。中國的市場經(jīng)濟建設(shè),同樣也離不開破產(chǎn)法,并在1986年頒布試行了破產(chǎn)法。但作為一個剛剛從“單位社會”、計劃經(jīng)濟向市民社會、市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的中國社會而言,單位——包括企業(yè)——不僅是一個經(jīng)濟體,承擔著生產(chǎn)、銷售等經(jīng)濟職能;還是一個社會體,承擔著許多本應(yīng)由政府承擔的社會保障、社會福利等社會職能;甚至還是一個政治體,承擔著許多本應(yīng)由政府承擔的社會穩(wěn)定等政治職能。因此,如果說在市場經(jīng)濟較為成熟的西方國家,企業(yè)破產(chǎn)或破產(chǎn)法單純只是一個企業(yè)的經(jīng)濟問題,嵌入度較低,那么,在中國——尤其是經(jīng)歷過“單位社會”時期的中國社會——的企業(yè)破產(chǎn)或破產(chǎn)法,就不僅僅是個企業(yè)的經(jīng)濟問題,更是一個社會問題,甚至還會在一定條件下演化為一個關(guān)系社會穩(wěn)定的政治問題,嵌入度較高。正是由于破產(chǎn)法的這種社會嵌入度的差異,造成了破產(chǎn)法在中國難以執(zhí)行[14]92-95;正是由于破產(chǎn)法在不同的國度具有不同的嵌入度,因此,在立法時,必須進行具體的嵌入性分析和研究,“不能僅僅按照理論原則而不考慮操作來進行立法;即使是西方一些國家通用的立法或作法,即使在理論上可以減少交易成本的立法,在不同的社會、不同時期也會有不同的交易成本(或減少不同的交易成本),它們不必然減少交易成本或者在中國某一時期不必然減少交易成本?！盵13]94

五、結(jié)語:法律的嵌入性是一種給中國制度安法律之家的理論

由于中國古代法學和法律制度的不發(fā)達,中國古代大量的制度沒有法制化;即使有些制度法制化了,安了法律制度之家,但由于中國古代法學的不發(fā)達甚至缺失,也沒有從理論上做出合理化的法律解釋——技術(shù)合理性解釋,完成安法律理論之家的任務(wù)。因此,中國古代制度、法律制度在與西方法律制度競爭中一敗涂地;即使是有些有技術(shù)合理性的制度和法律制度,由于沒有安法律理論之家,因此在與已經(jīng)安了法律制度和法律理論之家的西方制度競爭中,也是一敗涂地。因此,最終導致西方制度——尤其是法律制度——及其法律理論的大量“入侵”和引入[15]177-422,最后形成了一種制度——尤其是法律制度——多元的格局[16]136-167。自近代以來,這些制度——尤其是法律制度——在與中國國情不斷磨合、融通的作用下,形成了大量的正在中國社會有效運轉(zhuǎn)的新制度。對于這些新制度,既不能從單純西方的法律理論做出觀念合理性的解釋,更不適合在中國傳統(tǒng)文化那里得到觀念合理性的解釋,因此就需要提出一種既不同于西方的法律理論也有異于中國古代的新的法律理論,對這些制度做出法律理論上的技術(shù)合理性的解釋,即安法律理論之家的問題。還有些新制度,除了安法律理論之家的問題外,還存在安法律制度之家的問題。因此,這些在中國正在有效運轉(zhuǎn)的新制度和新法律制度,由于沒有完成安法律理論之家的任務(wù),目前還處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。即使是那些安了法律制度之家的制度,還不能說穩(wěn)如泰山了,還存在名不正言不順的問題,還存在安法律理論之家的問題;否則,有可能像中國古代的制度那樣因缺乏法律理論之家而被歧視,進而遭受被拋棄的制度命運。

法律的嵌入性理論就是這樣的一種給中國制度安法律之家尤其是法律理論之家的法律理論。法律的嵌入性就是指法律與社會的關(guān)系,將法律嵌入社會進行考察、思考和研究。因此,如果將中國制度的家安在法律的嵌入性理論上,就是將其建立在中國社會基礎(chǔ)上,就是將中國法律嵌入中國社會進行考察、思考和研究,并建立起專門為中國制度量身定做的地基,進而在此地基上專門為中國制度量身打造自己的法律之家,因此,就會使中國制度所安的家的地基顯得非常踏實,非常堅實,也非常穩(wěn)固,在此地基建立起來的法律之家不僅非常穩(wěn)固、結(jié)實,而且也非常適合中國制度居住,住起來也非常舒服、舒心,至少不會像現(xiàn)在那樣將中國現(xiàn)行制度的家安到別人家中而顯得局促、別扭,甚至受到歧視,被別人看不起,最后還有可能被趕出家門,無家可歸。

法律的嵌入性不僅是一種理論,還是一種研究法律的方法——嵌入性分析方法。之所以將法律嵌入不同環(huán)境條件下進行嵌入性分析,最終目的就是使法律在技術(shù)操作層面實現(xiàn)與外部和內(nèi)部社會環(huán)境的互恰,實現(xiàn)其技術(shù)合理性,包括內(nèi)部的技術(shù)合理性和外部的技術(shù)合理性。技術(shù)合理性與觀念合理性的區(qū)別在于:前者是建立在制度技術(shù)層面的自下而上的合理性,有利于實現(xiàn)制度觀念與制度技術(shù)的統(tǒng)一;后者是一種建立在制度觀念層面的自上而下的合理性,不利于制度觀念向制度技術(shù)層面推進,也不利于實現(xiàn)制度觀念與制度技術(shù)的統(tǒng)一。因此,如果將中國法律的家安在法律的嵌入性理論上,就是將其建立在技術(shù)合理性上,也就有利于為中國法律安的家不僅能夠達到觀念層面,而且能夠進一步推進技術(shù)操作層面,實現(xiàn)觀念與技術(shù)的統(tǒng)一與協(xié)調(diào);不僅能夠達到“行”的層面,而且能夠達到“知”的層面,實現(xiàn)知行合一;最終使為中國法律安的家的地基不僅穩(wěn)固,而且深厚。

法律的嵌入性還根據(jù)法律嵌入社會的不同程度(即嵌入度),將其分為強嵌入性、弱嵌入性和零嵌入性,或者高嵌入度、中嵌入度和低嵌入度。因此,根據(jù)法律的嵌入性,法律可以分為強嵌入性的法律或高嵌入度的法律、弱嵌入性的法律或中嵌入度的法律、零嵌入性的法律或低嵌入度的法律。如果將中國法律的家安在法律的嵌入性理論上,就可以為不同嵌入度的法律安不同的法律理論之家。如對于強嵌入性或高嵌入度的法律,可能是不同的社會安不同的法律理論之家,相對于某一個社會可能是獨此一家;對于零嵌入性或低嵌入度的法律,可以四海為家,或者各國法律可以安同一個法律理論之家,甚至在某種意義上,如對后發(fā)國家而言不存在安家的問題;而對于弱嵌入性或中嵌入度的法律,則處于上述兩者之間。

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(責任編輯 盧 虎)

2017-01-06

國家社科基金項目“法學類國家社科基金項目創(chuàng)新體制轉(zhuǎn)型研究”(13BFX001)，東南大學基本科研業(yè)務(wù)費重大科學研究引導基金項目“整合法理學基本范疇研究”階段性成果。

張洪濤，男，法學博士,東南大學法學院教授,研究方向:法社會學。

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1671-511X(2017)03-0043-08