張 建

(常州大學 史良法學院,江蘇 常州 212164;中國政法大學 法學院,北京 海淀 100088)

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法治評估知識的生成邏輯及實踐反思

張 建

(常州大學 史良法學院,江蘇 常州 212164;中國政法大學 法學院,北京 海淀 100088)

建設法治國家及對法律效果的重視,推動了法治評估研究的興起,法治評估是一場有價值的學術(shù)運動。法治邏輯的轉(zhuǎn)換為法治評估知識市場的形成提供了條件,知識生產(chǎn)者整合能力的提升是知識出場的前提,學術(shù)競爭壓力和對各類資本的追求是生產(chǎn)者行動的動力。法治評估知識在轉(zhuǎn)化為法治評估實踐時出現(xiàn)的異化,既與知識本身的局限性有關(guān),也與生產(chǎn)者面對的推拉力及多重目的引導有關(guān)。有必要弱化法治評估知識的市場需求、強化知識生產(chǎn)回歸學術(shù)邏輯、設置機制促進法治信息的有效釋放,真正地促進有中國特色的社會主義法治(理論)體系的建構(gòu)。

法治中國;法治GDP;法治評估;知識生產(chǎn)者;學術(shù)運動

一、引 言

1997年,中共十五大提出,“依法治國、建設社會主義法治國家,到2010年形成中國特色社會主義法律體系。”2011年,全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大第四次會議上宣布,中國特色社會主義法律體系建成。法律體系的初步建成,對法治中國建設具有雙重意義:一,歷史地看,這在某種程度上回應了近現(xiàn)代中國法制構(gòu)造、法制現(xiàn)代化的夢想*法制具有的重要性,鄧小平的觀點很具有代表性。在回答意大利記者法拉奇提出的“我看不出怎樣才能避免或防止再發(fā)生諸如‘文化大革命’這樣的可怕的事情”的問題時,其指出“這要從制度方面解決問題?！覀冞@個國家有幾千年封建社會的歷史,缺乏社會主義的民主和社會主義的法制。現(xiàn)代我們要認真建立社會主義的民主制度和社會主義法制。只有這樣,才能解決問題?！眳⒁娭泄仓醒胛墨I編輯委員會.鄧小平文選(第二卷)[M].北京:人民出版社,1989。。二,現(xiàn)實地看,“中國特色社會主義法律體系的形成,總體上解決了有法可依的問題?！盵1]緊接著,十八屆四中全會在《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《法治決定》)中提出,“全面推進依法治國,總目標是建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家?！狈ㄖ误w系與法律體系雖然僅有一字之差,但在內(nèi)涵與外延方面有著很大的不同,依照張文顯的看法就是,“與‘法律體系’作為中性概念不同,法治體系概念包括著保障人權(quán)、制約公權(quán)、促進公正、維護穩(wěn)定、推動發(fā)展等價值內(nèi)涵。”[2]

國家在從政策與實踐兩個層面有序推進法治中國建設之時, 一場新的法學學術(shù)運動——法治評估——也逐漸被廣泛地推進和接受。對于這點,在當前開展的不同層次、各種類型的法治評估活動中都有所體現(xiàn),其中既有專項法治評估運動如法治政府建設評估、政府法治績效評估等,也有綜合性的評估如法治評估等*專項研究中具有代表性的如馬懷德領(lǐng)銜并成立的中國政法大學法治政府研究院,及公開出版的中國法治政府評估系列報告,例如中國政法大學法治政府研究院編.中國法治政府評估報告(2013)[M].中國人民大學出版社,2014.綜合研究中具有代表性的如錢弘道帶頭并成立的中國法治研究院,及法治余杭指數(shù)的提出,例如錢弘道等.法治評估的實驗——余杭案例[M].法律出版社,2013。當然還有更多的不同層次、不同類型的評估,如中國社會科學院田禾、西南政法大學付子堂、華東理工大學李瑜青、中國人民大學朱景文、上海交通大學李學堯等開展的相關(guān)評估實踐,在這里就不一一列舉了。。同時,法治評估也引起了學術(shù)界的關(guān)注和聚焦,既可以在不斷壯大的學術(shù)研究隊伍中發(fā)現(xiàn)端倪,也可以從學術(shù)檔次不斷提升、學術(shù)視野不斷拓展的研究中得以管窺*學術(shù)檔次的提升和學術(shù)視野的擴展,可從2015年國家哲學社會科學基金立項名單中予以證實,如李學堯.司法公信力的法治評估(重點)、于兆波“第三方立法評估制度研究”、黃豹“法治政府中的偵查評估指標體系研究”、楊天江“法治評估體系的中國應用研究”、王朝霞“邁向價值法治的法治評估進路轉(zhuǎn)型研究”、王祿生“中國特色刑事法治發(fā)展指數(shù)研究”等;還可以在《中國社會學科學》等權(quán)威性雜志在近幾年的發(fā)文中得以驗證。更重要的是,研究逐漸地走出了價值判斷型、思辨說理型的思路,相關(guān)問題的討論也更加深入。。

就當前法治評估研究及實踐所取得的成就來說,反映其作為一場學術(shù)運動、一股學術(shù)思潮,正在逐漸由邊緣走向中心、由單純實踐走向?qū)嵺`理論結(jié)合。甚至可以這樣說,要是不理解當前法治評估的生成邏輯與實踐邏輯,肯定就無法全面地把握和理解當前中國法治實踐與法學研究的內(nèi)在規(guī)律。對于法治評估在當下中國興起的原因,有人認為這與“法治建設的全面展開、地方自身發(fā)展的內(nèi)在需求、既有的政府考評機制及相關(guān)知識的引進”[3]等因素有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性,無疑,這一判斷是十分有見地的。但由于他們采用了外在視角,使得研究不能細致地考察和解釋法治評估運動與上述要素之間的關(guān)聯(lián)性在何處,導致見解僅僅停留在皮相層面、不夠深入。但要指出的是,說既有研究的不足,并不意味著否定既有的成績,真正的意圖在于,在已有研究的基礎(chǔ)上還可以更進一步、更專業(yè)地對其內(nèi)在邏輯予以解釋和說明。

所以,有關(guān)法治評估運動的生成邏輯及實踐表現(xiàn)就成為貫穿全文的問題意識。為了能將該問題闡述清楚,本文主要是從知識社會學視角來把握作為學術(shù)運動的法治評估,即把法治評估運動視為一種知識生產(chǎn)及運用行為。對于知識社會學,曼海姆認為“作為一種理論,它試圖分析知識與存在之間的關(guān)系,作為歷史—社會學的研究,它試圖追溯這種關(guān)系在人類思想發(fā)展中所具有的表現(xiàn)形式。”[4]269舍勒也曾指出,“知識社會學本身主要研究群體的‘精神’,目的在于發(fā)現(xiàn)知識本身如何在各社會群體和社會層次之間及時分布以及社會如何調(diào)控這種知識分布過程。”[5]69張善根在開展法律社會學的知識社會學研究時發(fā)現(xiàn),“把法律社會學放在知識生產(chǎn)的社會場域中,可以呈現(xiàn)研究者的問題意識和精神旅途。”[6]5結(jié)合曼海姆、舍勒的理論陳述和張善根的研究,本文認為,作為研究方法的知識社會學就是:將某種特定知識放置在知識生產(chǎn)的場域中,從知識生產(chǎn)者與社會的交互性視角出發(fā),揭示并解釋為什么要生產(chǎn)此類知識、為什么能生產(chǎn)此類知識以及此類知識的格局如何等問題。當然,由于問題意識所限,本文更多的是在知識生產(chǎn)的視域中來研究法治評估運動,而非研究法治評估所呈現(xiàn)的知識格局,這意味著有必要分析:一,法治評估知識為什么具有市場?二,法治評估知識生產(chǎn)者為什么能生產(chǎn)此類知識?三,法治評估知識生產(chǎn)者為什么要生產(chǎn)這類知識?

具體而言,本文主要討論兩個基本而緊要的問題:一,當前法治評估知識生產(chǎn)所體現(xiàn)出來的邏輯,即知識的市場如何形成的、知識生產(chǎn)者為何具有生產(chǎn)能力及他們?yōu)槭裁匆嵘陨淼闹R生產(chǎn)能力。二,在將法治評估知識運用于法治評估實踐時,知識的表達與知識的實踐相互間有沒有背反?如有,則需要探析是何種原因造成的這種扭曲。

二、法治評估知識市場形成與法治邏輯轉(zhuǎn)換

鴉片戰(zhàn)爭后的中國被迫進入到世界結(jié)構(gòu)之中,所面臨的問題則是如何保持自身的自主性與獨立性,從洋務運動到戊戌變法再到新文化運動,內(nèi)在假設都在于認為:通過技術(shù)、制度或文化的變革可以達到國家現(xiàn)代化、國家獨立自主的目的。這其中,法律制度的制定成為近百年中國的主旋律之一,尤其是1978年改革開放及市場經(jīng)濟開啟以來,立法工作成為最為核心的任務之一。加之,近現(xiàn)代中國的立法是在一個“時空擠壓”的環(huán)境中完成的,以解決法律之有無為主要任務,以法律移植、法律模仿等為主要手段,以對法律進行原則立法為主要模式,這使得法律的實踐效果如何的問題被普遍地忽略或者說不得已而被忽略了。

針對法律制度不能滿足、符合社會需求的問題,1990年代以來就陸續(xù)開展了一些討論,如蘇力、強世功、趙曉力等對基層司法運作的分析,如謝暉等發(fā)起的民間法研究,都可以視為是對宏大法制話語的“反動”。蘇力通過對《秋菊打官司》《被告山杠爺》等電影分析后指出,“在中國的法治追求中,也許最重要的并不是復制西方法律制度,而是重視中國社會中那些起作用的、也許并不起眼的習慣、慣例?！盵7]37-38其通過對耕牛案、婚外性關(guān)系案的剖析后發(fā)現(xiàn),基層法院在解決這些案件時,制定法并沒有發(fā)揮特別的作用,案件的處理都是依靠法官的經(jīng)驗及實踐理性,這使得其洞悉到,“真正要實行規(guī)則之治,一個非常重要的前提是規(guī)則之治的治理對象本身要具有一定程度的規(guī)則性?！盵8]193如果說,蘇力對制度供給與需求不匹配、法律實踐效果不佳的揭示,給當時學術(shù)界帶來的啟示更多的是學術(shù)進路與研究方法上的,那么謝暉所倡導的民間法、習慣法研究則使得學術(shù)界與實務界不得不直面制定法的不足。民間法研究主要在三個維度上闡述和展開論述:一,將國家法與民間法的關(guān)系研究放在“國家—社會”二分的理論框架中來為民間法存在的合理性進行論證。二,以法律社會學、法律人類學為方法講述民間法的故事,呈現(xiàn)民間法在地方秩序形成過程中具有的不可或缺的作用。三,將民間法與國家法放置在司法實踐的場域中,通過讓兩者各自的效能展開競爭,體現(xiàn)出民間法在糾紛解決過程中,要么能作為國家法的有效補充,要么能填補法律漏洞,要么比制定法的使用經(jīng)濟合理。

蘇力和謝暉等倡導的學術(shù)研究面向雖然不同,研究角度也有區(qū)別,但他們的問題意識是一致的,都是基于社會的立場和效果的視角來看待、分析和反思中國的法治建設。對于他們的研究與主張的討論在于揭示:法律制定與法律實踐效果之間的差距,客觀上為法治評估知識的出場奠定了基礎(chǔ),為法治評估知識市場的形成埋下了伏筆。又由于近現(xiàn)代中國在現(xiàn)代化過程中,要共時性地完成西方國家歷時性的任務,從而形成了“政府主導型”的發(fā)展、變革模式。這種模式不僅在推動社會發(fā)展中有所體現(xiàn),在法制建設過程中也有所體現(xiàn),甚至還能從法學知識生產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)線索*上個世紀末,蘇力曾將中國法學分成“政法法學”、“詮釋法學”及“社科學派”三種,并認為前兩種都是圍繞國家法制話語、制定法制定而展開的,并認為隨著約束條件的變化,會從前兩種研究方法為主過渡到第三種方法,但時下法學研究格局并未能如其所言。所以,其反思到,“我的話只對了一半,甚至只對了三分之一?！逼鋵?研究方法的轉(zhuǎn)向與時空結(jié)構(gòu)是緊密地勾連在一起的,不可忽視這點。 相關(guān)研究參見蘇力.也許正在發(fā)生:轉(zhuǎn)型中國的法學[M]；北京:法律出版社,2004；蘇力.中國法學研究格局中的社科法學[J].法商研究,2014(5)；張建.論社會變遷對法學研究方法的影響[J].廣西社會科學,2013(4)。。對于知識的生產(chǎn),斯蒂格勒就發(fā)現(xiàn),“知識僅僅是善的,或者是有用的還不夠,這是顯而易見的事實。知識還必須值得花費相應的代價去獲取?！盵9]114也就是說,某種知識必須要具有市場且知識生產(chǎn)者能從中獲益,此類知識才能被生產(chǎn)出來。無疑,國家對法治建設的重視,尤其是對法律實踐效果的重視,直接為法治評估知識孕育了有利的市場,激勵了法學研究者開展相關(guān)知識的生產(chǎn)活動。

1999年,我國進行了第三次修憲,修改的重要內(nèi)容就是在憲法第五條增加一款,作為第一款規(guī)定:中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。2013年十八屆三中全會在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《改革決定》)中指出,要“建立科學的法治建設指標體系和考核標準?！?014年十八屆四中全會在《法治決定》中又提出,“把法治建設成效作為衡量各級領(lǐng)導班子和領(lǐng)導干部實績重要內(nèi)容,納入政績考核指標體系?！逼鋵?在《改革決定》和《法治決定》出臺之前,不同系統(tǒng)、不同層次的主體就陸續(xù)提出不同形式的說法,并開展了不同方式的法治評估實踐,如法院系統(tǒng)的案件質(zhì)量評估指標體系、司法透明指數(shù),政府部門的政府法制績效評估,地方各級人大推進的立法后評估等。具體如,2004年國務院在《全面推進依法行政實施綱要》中曾指出,“建立和完善行政機關(guān)工作人員依法行政情況考核制度。要把依法行政情況作為考核行政機關(guān)工作人員的重要內(nèi)容,完善考核制度,制定具體的措施和辦法。”再如,2008年最高人民法院在推出人民法院案件質(zhì)量評估體系時,就認為這是“利用司法統(tǒng)計資料,運用多指標綜合評價理論,建立案件質(zhì)量評估的量化模型,計算案件質(zhì)量綜合指數(shù),對全國各級法院案件質(zhì)量進行全方位、多角度的綜合評判和分析?！蹦康脑谟凇案倪M激勵機制,規(guī)范司法管理,提高司法水平,增強審判的法律效果和社會效果,提升人民法院和法官判決的權(quán)威性?！盵10]代序17再有如,2006年浙江余杭區(qū)提出的“法治余杭”建設目標及法治指數(shù)評估體系的設計、昆明市委法治領(lǐng)導小組辦公室在2010年發(fā)布的《法治昆明綜合評價指標體系》等。[11]

提及國務院、最高人民法院、昆明市委及余杭區(qū)的相關(guān)文件及實踐,并非是要否定《改革決定》、《法治決定》的歷史意義,而在于指出,以往的一些文件、做法雖然對法治評估知識產(chǎn)生了需求,但這些都是零散的、碎片化的需求。所以,從知識生產(chǎn)和評估實踐雙重角度看,錢弘道等人的觀點就十分具有見地,如其所言,《改革決定》《法治決定》兩個文件的出臺可視為法治評估轉(zhuǎn)型的分界線,它們“對全國范圍的法治評估提出了總方向?！盵12]這實際上為全國范圍內(nèi)的法治評估知識市場的形成打下了基礎(chǔ)。

從以立法為中心的法制建設模式到對法治實踐效果、法治體系構(gòu)造的重視,體現(xiàn)了法治建設的基本規(guī)律。在法治建設邏輯轉(zhuǎn)換的過程中,不同階段對法學知識提出了不同的要求。*如1980年代政法法學的盛行及“權(quán)利本位”理論的提出,根本就在于當時需要解決法的本質(zhì)、法治還是人治等價值判斷問題,因為“階級斗爭范式在理論上留下了無數(shù)的盲點,對法律和法學中的許多重大問題視而不見或避而不染; 在實踐上往往蛻化為階級斗爭學,以至于淪為侵犯人權(quán)的理論工具。”張文顯.法哲學范疇研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001；有關(guān)法的本質(zhì)、法治與人治問題的討論,還可進一步參見張恒山.共和國六十年法學論爭實錄[M].廈門:廈門大學出版社,2009。法治建設邏輯的轉(zhuǎn)換及新邏輯的生成,也為新的法學知識的出場提供了需求市場和容納空間。但反復揣摩會發(fā)現(xiàn),僅有對知識市場形成邏輯進行闡述是不夠的,還需進一步解釋法治評估知識為何能夠生產(chǎn)出來。

三、法治評估知識生產(chǎn)與知識整合能力

面對國家對法治效果的重視及法治評估知識市場的需求,知識生產(chǎn)者們是如何滿足知識市場需求和接受檢驗的呢?對于這點可以兩個維度予以解釋:一,在全球化的進程中,對域外知識的不斷吸納;二,隨著中國法學的日趨成熟,學者們的知識整合能力不斷提升。

香港學者戴耀庭是較早地將法治評估知識介紹進中國法學界的學者之一,在《香港的法治指數(shù)》[13]一文中,其系統(tǒng)地介紹并評價了國內(nèi)外法治指數(shù)的設計、香港法治指數(shù)成績及該項評估存在的問題等。隨后,現(xiàn)在被學者們廣為研究和引用的由世界銀行提出的,主要用來衡量被考量國家實證水平的全球治理指數(shù);由美國律師協(xié)會推進、維拉司法研究所和阿爾斯特全球聯(lián)盟主持的,主要用來衡量國家法治化程度的量化評估工具世界正義工程法治指數(shù)等知識也被不斷地介紹進中國[14]。其實,以美國為代表的西方國家,1980年代就走上了政府績效評估法治化軌道。[15]而且,要是夠細心的話會發(fā)現(xiàn),在1994年朱景文就介紹了美國學者伊萬及梅里曼等人的法律評估思想。伊萬在1968年時就構(gòu)造了一個指標體系,包括7項法律指標在內(nèi)的70項具體指標被涵括在該指標體系中;梅里曼也對法律及發(fā)展問題進行了研究,其將法律制度分為立法、行政、司法、司法行為、法律執(zhí)行、法律教育和法律職業(yè)等環(huán)節(jié),并從組織機構(gòu)、人員、程序和消耗等方面設計了具體法治指標體系。[16]43-45再有如,1994年孫潮在討論立法成本問題時,就介紹了美國一些州的評估做法和規(guī)定,“凡是所立之法的實施將直接導致州財政支出或者收入的,均應提交該法的立法成本分析報告?！盵17]

顯而易見,朱景文的介紹和孫潮的對相關(guān)知識的引介并沒有引起足夠多的學者的注意和重視,直到2006年前后中國內(nèi)地才開始探索法治建設的指標體系(錢弘道語),對此現(xiàn)象的解釋有三:一,當時并沒有能形成相關(guān)知識的需求市場,恰如斯蒂格勒所言,知識的獲取也需要花費成本,僅有投入而沒有需求、沒有產(chǎn)出是吃力不討好的事情,也極不可能發(fā)生。二,當時的學者們所掌握的政法法學、詮釋法學等理論范式還能夠滿足知識市場的需求,而只有理論范式的解釋力不夠、不再被市場接受時他們才有可能考慮轉(zhuǎn)向,一如趙超等所言,“在知識社會學的理論中之所以會產(chǎn)生范式的轉(zhuǎn)換,……或由于新的經(jīng)驗事實或理論解釋模式的出現(xiàn),使原有理論的合理性遭到破壞,不再能夠順利地維持其原有的合法性宣稱?！盵18]三,更為緊要和關(guān)鍵的是,當時的學者們可能在知識結(jié)構(gòu)、學術(shù)能力等方面還不具備吸納、消化及整合相關(guān)知識的能力。只有到了戴耀庭等人重新介紹不同國家的法治指數(shù)、法治評估實踐時——距朱景文、孫潮他們的研究已有20余年——學者們的知識整合能力與理論范式轉(zhuǎn)換才開始發(fā)生變化。

毋庸置疑,1978年中國法學恢復重建以來,學者們的知識整合能力有了很大的提升。通過借助施密特的思想及對“政法”概念的重新構(gòu)造,政法法學又重新獲得生機,套用蘇力的話就是,“他們重構(gòu)了政法法學,并以智識和學術(shù)獲得了相當數(shù)量的讀者,引發(fā)至少一部分法律人對當代中國社會一系列法律問題的重新思考,從而大大拓展了法學學術(shù)背后的意識形態(tài)格局?！盵19]詮釋法學也通過借助于法教義學、修辭學等轉(zhuǎn)化為法律方法。[20]當然,不僅政法法學及詮釋法學等理論范式有所轉(zhuǎn)變,其他法學學派也有了很大的變化。一些法學學者經(jīng)由對管理學、統(tǒng)計學及社會學等知識的借鑒,并將這些知識與法學理論結(jié)合起來,從而能夠源源不斷地生產(chǎn)出滿足法治評估知識市場需求的知識。

法治評估不能僅僅是定性的評估,更需要進行社會調(diào)查和量化表達,如張德淼所言,“法治評估的生成以及運作需要形成一套成熟、完善的方法論體系用以指導評估的概念化和操作化?！盵21]這些要求恰恰不是傳統(tǒng)法學(哲理法學、分析法學)的強項,為了解決上述問題,跨界的知識融合,社會調(diào)查方式等就被廣泛地引介了。周尚君等在對香港、余杭等地方的法治評估實踐模式研究時就發(fā)現(xiàn),他們普遍地引入了“德爾菲法”。這種方法需要將各種評估意見用打分法轉(zhuǎn)化為分值,然后再求出各種評估意見的概論分布。依他所言,“這種方法能夠集思廣益、取眾家之長,又能將權(quán)威意見、專家相互間的影響降到合理程度,保證評估定量化的合理性?！盵22]“德爾菲法”的使用有效地突破了以往法學研究定性評判方法、價值評價方法的局限性?？娹葎t認為法治評估可以借助于GPP(a general population poll)和QBQ(a qualified respondents questionnaire)等方法,以提高邊緣群體的參與,通過隨機抽樣能具有更好的代表性等。[23]往復于法治評估知識的生產(chǎn)和實踐之間會發(fā)現(xiàn),當前的法治評估的格局是實踐快步于理論,理論有時無法通盤地解釋實踐。通過借助于管理學的相關(guān)理論,錢弘道等則認為法治評估可以區(qū)分為“治理功能為核心的實驗主義法治理論和以管理功能為核心的公共行政管理理論。兩者在方法、目標、主體和后果上均存在著結(jié)構(gòu)性差異?！盵24]這一借鑒和創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換,有力地解決法治評估中自上而下還是自下而上、科層制式評估還是價值評價式等困惑已久的問題。

當前法治評估理論及研究方法知識現(xiàn)狀(當然僅僅是掛一漏萬的介紹)說明了,學者們已有了將域外理論與中國實際、將不同學科間知識相整合起來的能力,無疑,這些都有力地促進了法治評估實踐。2014年,上海交通大學與上海市行政法制研究所聯(lián)合專家評估課題組對上海市閔行區(qū)依法治區(qū)情況進行的評估時,報告在介紹評估概況時就指出,“評估指標為十八屆四中全會精神全面結(jié)構(gòu)、評估依據(jù)為問卷調(diào)查、座談訪談、媒體報道與部門自評,評估方法為主客觀評估相結(jié)合,以客觀評價為主?！盵25]當然,實務部門及學術(shù)界對各種類型的法治評估實踐、報告表現(xiàn)出來的認可和評價,則從結(jié)果的角度肯定了法治評估知識具有的有效性。

總體而言,學者們知識整合能力的提升及作為整合結(jié)果的法治評估知識,基本上滿足了法治評估實踐和理論研究的需要。緊接而來的問題是:改進甚至推翻既有的法學知識結(jié)構(gòu),提升自身的知識整合能力以及將不同知識整合起來,顯然是需要花費相當?shù)臅r間、精力和成本,他們?yōu)槭裁匆绱诵袆幽?諾斯在對“制造工藝能否得到改進”問題加以分析時就發(fā)現(xiàn),“制造工藝的改進可能是在意外情況下也可能是經(jīng)過反復試驗后進行的,但只要這種改進的收益為其他所有制造者得到而研究的成本又高于制造者從中所得到的個人增益,那么‘研究’便不會進行?！盵26]200貝克爾也認為,“所有人類行為均可以視為某種關(guān)系錯綜復雜的參與者的行為,通過積累適量信息和其他市場投入要素,他們使其源于一組穩(wěn)定偏好的效用達至最大?！盵27]19為了回答上述問題,可以沿著諾斯及貝克爾的洞見帶來的啟示,去探析學者們的行動動力。

四、法治評估知識生產(chǎn)者及行動動力

雖然法治評估知識地方市場早已存在并逐漸地形成全國性的市場,但它們對知識的質(zhì)量并非沒有要求,如哲理學派僅進行價值評判的方法就無法滿足知識市場的需求,故而在不同層次、不同類型法治評估實踐中也就慢慢地淡化了。也就是說,為了滿足知識市場的需求,知識生產(chǎn)者們必須要花費相當?shù)臅r間、精力及成本去不斷地提升知識整合能力,他們?yōu)楹斡腥绱藦姷男袆觿恿δ?對此,可以從兩個角度去予以理解:一,客觀上不斷增強的競爭壓力;二,主觀上對某種價值偏好的追求。

“社會對知識需求的加大和對知識投資的增加(包括個體自身的投入)都會促使更多的人接受,或接受更多量的教育、學習和訓練?！盵28]220這一判斷投射到法學教育問題上就是,隨著法治中國建設在政策和實踐上的不斷推進,越來越多的人預期到法律知識在未來具有的重要性,使得法學知識需求的市場不斷擴大。隨之而來的是,法學教育規(guī)模的不斷擴大,無論是本科層次還是研究生層次的法學教育在數(shù)量上都有了快速的提升。據(jù)不完全統(tǒng)計,目前開設法學專業(yè)的本科院校已有600多所,擁有法學一級博士點的高校也多達30多所,每年畢業(yè)的法科學生有10萬余人。不斷擴張的法學教育與越來越多的法律人才,給法學教育從業(yè)者帶來了兩個方面的壓力:一,由于每年都有大量的博士研究生涌向教育崗位,這使得法學研究者們的競爭壓力不斷加大。又由于當前側(cè)重于論文、課題的評價指標體系的存在,這使得每年需要畢業(yè)的博士研究生們,需要評職稱的講師及副教授們,更加需要通過科研來證明和增強自身的學術(shù)能力。二,學校能否招生到優(yōu)秀的學生是人才培養(yǎng)能否成功的一個重要因素,也是學校能否可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。隨著越來越多的院校開設不同層次的法學專業(yè),招生市場也競爭日益激烈,要招收到好的學生,就必須要具備相當?shù)膬?yōu)勢。學校能否具有相當?shù)膶W術(shù)能力,成為其能否獲得各類資源的重要參考因素。這些都使得各個高校異常地重視學術(shù)科研,更不用說,還有一些評價機構(gòu)在不斷地推波助瀾。學校作為一個組織自身是無法進行學術(shù)科研的,壓力最終都傳遞給法學教育從業(yè)者。

面對不斷增強的學術(shù)競爭壓力,以及在既定的約束性條件下如核心學術(shù)期刊、課題數(shù)量的有限性等,法學教育從業(yè)者既可以選擇同質(zhì)化的競爭方式,也可以選擇差異化的競爭方式。同質(zhì)化的競爭方式作為競爭策略,意味著新進人員需要不斷地與既有地位的占有者競爭,導致的結(jié)果是學術(shù)研究不能有效地得以推進,研究者自身也無法能得到快速的凸顯。差異化的競爭方式作為競爭策略,意味著可以使自身能以一種與眾不同的方式予以體現(xiàn),但這需要競爭者不斷地提升自身的學術(shù)能力、整合能力和表達能力。以法學理論研究為例,如果后進人員在法理學、法哲學研究上與老牌教授競爭,無論是在資歷、威望,還是在知識結(jié)構(gòu)等方面都是無法與他們進行抗衡的。差異化的競爭,年輕的研究者則可以發(fā)揮新知識吸納能力快等優(yōu)勢,走出一條與前人有所區(qū)別的路子。對于這點,可以從當前法治評估知識生產(chǎn)的格局(如研究隊伍)中洞悉。涂爾干在對社會分工如何可能的問題研究時也發(fā)現(xiàn),“社會容量和社會密度是分工變化的直接原因,在社會發(fā)展過程中,分工之所以能夠不斷進步,是因為社會密度的恒定增加和社會容量的普遍擴大?！薄半S著社會容量和社會密度的增加勞動逐漸產(chǎn)生了分化,這并不是因為外界環(huán)境發(fā)生了更多的變化,而是因為人類的生存競爭變得更加殘酷了?！盵29]219，223法治評估研究作為一種學術(shù)運動,其實也是法學理論研究不斷細化的表現(xiàn),是法學知識生產(chǎn)分工不斷細化的表現(xiàn),某種程度上可視為是不斷增加的法學教育密度和不斷擴張的法學教育容量的產(chǎn)物,是一種對不斷加劇的競爭的回應。

借助于涂爾干的研究可以發(fā)現(xiàn),法治評估研究的興起是與客觀上競爭不斷增強的法學教育有關(guān),涂爾干秉持的結(jié)構(gòu)主義觀,僅僅將行動者的行動視為是結(jié)構(gòu)下的產(chǎn)物,而將行動者的的能動性予以忽略,其實社會結(jié)構(gòu)的再生產(chǎn)更多的是在結(jié)構(gòu)規(guī)制與主體能動的互動中進行的,因此有必要重視行動者的能動性。布迪厄就認為,現(xiàn)代社會中的社會世界是由大量具有相對自主性的社會小世界構(gòu)成,這些社會小世界事實上就是一個個的場域,如學術(shù)場域、政治場域等,而“場域就是一種沖突的社會空間,場域中各種行動者都在利用自身的資源來取得各自的利益。”[30]414也就是說,場域之間、場域內(nèi)部并非是毫無關(guān)聯(lián)、靜止的,恰恰相反,社會空間、場域就如同市場系統(tǒng)一樣,人們會根據(jù)不同的特殊利益,進行著特殊的交換活動。實踐本身又是一件緊迫的事情,這使得實踐總是會遵循經(jīng)濟的法則,經(jīng)濟資本、社會資本、符號資本和文化資本都是行動者行動時可能的利益偏好。

依照布迪厄的看法會發(fā)現(xiàn),當法治評估知識生產(chǎn)者在法學知識生產(chǎn)場域展開競爭時,其既可能指向文化資本的獲得,也可能指向社會資本的獲得,亦或符號資本、經(jīng)濟資本等。文化資本可以采用身體化的形式、客觀化的形式及制度化的形式,當他們是為了獲得文化資本時,則可以采用增強和擴展自身的知識結(jié)構(gòu)的形式,也可以采用采用獲得課題、在權(quán)威期刊上發(fā)表論文、出版著作等形式,以此展現(xiàn)自身的學術(shù)思想和學術(shù)能力。文化資本的偏好及獲得,可以來解釋為何近幾年呈現(xiàn)出越來越多、越來越重要的有影響的以法治評估為關(guān)鍵詞的課題、論文及著作等。當他們追求社會資本*所謂社會資本,就是“某個個人或群體,憑借擁有一個比較穩(wěn)定、又在一定程度上制度化的相互交往、彼此熟悉的關(guān)系網(wǎng),從而累計起來的資源的總和?！眳⒁?[法]布迪厄、[美]華康德.實踐與反思[M].北京:中央編譯出版社,2004。時,則需要不斷將法治評估知識引向關(guān)系網(wǎng)的締結(jié)和再生產(chǎn),通過法治評估知識介入進實踐就成為最優(yōu)的策略選擇。對于這點,可以從近些年越來越多的學者并非僅從事理論的研究,而是開始不斷介入進具體的法治評估實踐活動中發(fā)現(xiàn)端倪,既有與某個機構(gòu)合作而開展有針對性的評估,也有基于某類機構(gòu)資助而開展的評估。

由上可知,法治評估知識生產(chǎn)者們的行動動力來源是多樣的,既有客觀的結(jié)構(gòu)性的競爭壓力，也有主觀的對文化資本的需求,既有理論的也有實用的。在客觀的推力和主觀的拉力中,研究者們將目光快速地轉(zhuǎn)移至法治評估知識的生產(chǎn)中來,并投入更多的精力用來推動法治評估知識的實踐轉(zhuǎn)化(這點可以從前面列舉的課題數(shù)據(jù)、法治評估代表人物等數(shù)據(jù)中予以驗證)。法學作為一種實踐理性,意味著法學研究不能僅開展純邏輯的研究,而是需要在知識與實踐之間來回穿梭,法治評估知識作為法學知識的一種類型也不例外。但法治評估知識從純理論的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為實踐時,能否如法治評估知識本身所承諾的客觀、中立地將法治狀態(tài)予以呈現(xiàn)出來呢?要回答這一問題,必然要求對法治評估知識的實踐轉(zhuǎn)化情況予以描述、分析及評價。

五、法治評估知識應用價值及實踐異化分析

以法治評估知識為軸心進行法治評估活動,含有兩個基本目的:一,以法治評估知識中作為假設的某種價值為邏輯前提,逐漸地構(gòu)造相關(guān)的評價指標體系,作為測量和評價法治建設水平的基準,發(fā)現(xiàn)法治建設中的不足,促進法治建設水準的不斷提升。二,以法治實踐中含裹著有效經(jīng)驗為假設,以法治評估為抓手,通過法治評估活動來揭示和總結(jié)法治建設中的有效經(jīng)驗,以期形成具有普遍意義的做法,自下而上地促進法治建設的不斷推進?？傊?兩者的目的都在于推進法治建設和法治理論的持續(xù)進步。

假設與實踐相互間有時會發(fā)生背離甚至沖突,張德淼在對地方法治評估實踐運作進行考察時就發(fā)現(xiàn),當前法治評估存在諸多問題,如“存在制度指向混亂、量化研究方法功能局限、數(shù)據(jù)樣本獨立性和有效監(jiān)控缺失、區(qū)域化法治評估的正當性質(zhì)疑等。”[31]還有學者對法治評估的存在價值提出疑問,認為“事實上,對于身邊‘非法治事件’泛濫的我們來說,太過奢侈的‘法治指數(shù)’更像一件華而不實的盛裝。畢竟,我們需要的不是一個有公信力的‘法治指數(shù)’告訴我們現(xiàn)狀后再行動,而是僅憑我們對現(xiàn)狀的感知即可知道努力的方向?！盵32]陳林林在對法治評估興起的社會根據(jù)進行探討時指出,“在現(xiàn)階段地方政府的規(guī)劃中,法治指數(shù)的價值首先是工具性的,最終目的是彰顯或論證地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和綜合競爭力。一旦更有效率的工具手段出現(xiàn)了——假設‘幸福指數(shù)’等成為了地區(qū)競爭或業(yè)績考核的標桿,那么法治評估工程就可能成為曇花一現(xiàn)的爛尾工程?！盵33]不僅學者對法治評估實踐提出了質(zhì)疑,一些實務部門的領(lǐng)導干部也認為*如筆者2015年9月參加東南大學法學院主辦的“法治發(fā)展量化評估”國際學術(shù)研討會時,江蘇省高級人民法院副院長周繼業(yè)就十分尖銳地提出了這個觀點。,當前的一些法治評估存在花錢買數(shù)據(jù)的問題。

上述的發(fā)現(xiàn)都具有相當?shù)膬r值,仔細地對當前質(zhì)疑法治評估實踐的觀點和言辭歸類整理的話,可歸為兩類:一,法治評估作為一種對法治實踐進行評價的工具本身的合理性存在疑問。二,對法治評估在實踐、在運作過程中出現(xiàn)的異化予以敏銳地加以揭示。這兩類問題應屬于不同層次的命題:就第一個問題而言,有必要將其放置進理論與實踐的關(guān)系性視角中加以考慮;就第二個問題而言,有必要對法治評估實踐中的各類主體的行動邏輯加以分析。

法治評估作為一種對法治實踐進行評價的工具,既具有進步性又具有相當?shù)木窒扌浴＜韧u價一個國家或地區(qū)法治先進程度,主要是采用定性的方法,是以制定法及法治組織的構(gòu)造情況作為評價的依據(jù),這往往容易忽略法律的實際效果、忽略作為法律對象的人的真實感受。鄧正來在對中國消費者權(quán)益問題進行研究時就發(fā)現(xiàn),雖然有關(guān)消費者權(quán)益的立法及研究規(guī)模已相當龐大,從制度與組織設置角度看,中國的消費者權(quán)益保護問題已得到了相當大的重視,然而掩不住的現(xiàn)實是,中國農(nóng)村的假冒偽劣產(chǎn)品依然泛濫成災。鄧正來認為,原因在于研究者將中國進行同質(zhì)化處理了,套用其所言就是,“在‘現(xiàn)代化范式’的支配下,中國法學者所關(guān)注的更可能是宏大的憲政、民主和法治,而不太可能是與中國農(nóng)民乃至中國人的生活緊密相關(guān)的地方政府的品格和司法的品格?！盵34]129從這個意義上看,無論是哪種意義上的法治評估,它們不僅重視正式法律制度和組織機制的設計,更重視的是這些制度、機制運行的效果,尤其是重視作為法律運作對象的主體的人對法治的真實感受。通過法治評估的形式,能夠源源不斷將主體的人的感受、見解和意見等,通過合法合理合適的方式結(jié)合到法治的構(gòu)造中來。從這個角度看,法治評估在當下中國具有相當?shù)拇嬖趦r值和意義。

法治評估知識作為知識的一種類型也有自身的局限性,主要體現(xiàn)在兩個方面:一,理論/知識本身的局限性;二,客觀指標能否反映主觀意識。其實,任何一種理論/知識都是有自身的限度,這往往表現(xiàn)為理性的不及,各種指標體系能否真實地反映法治建設的水準,存不存在世界范圍內(nèi)普遍適用的法治評估標準等,都是法治評估實踐無法逃避的問題。同時,法治建設水準高低,在某些情況下也可視為社會民眾對法治建設的滿意程度,而滿意程度本身是主觀的、地方的,能否用客觀指標將主觀感受揭示出來？法治本身能否量化,這本身就值得疑問!對此,如尹奎杰言,“法治指標追求的指數(shù)的統(tǒng)一性,容易忽略地方差異性與多樣性的問題。法治指標追求法治目標的單一性,容易造成所謂“指標體系”掩蓋下的非法治的意圖或者結(jié)果?！盵35]所以,在開展法治評估實踐時,有必要謹慎地看待法治評估的結(jié)論,警惕用理論的邏輯替代實踐的邏輯,如布迪厄所言,“理論謬誤在于把對實踐的理論的看法當作與實踐的實踐關(guān)系,更確切地說,是把人們?yōu)獒寣嵺`而建構(gòu)的模型當作實踐的根由?！盵36]115

法治評估知識本身所具有的局限性并非是最受學術(shù)界和實務界詬病之處,令學者們反感的在于,法治評估實踐不能堅持價值標準和理論要求,有時過分地遷就于現(xiàn)實,導致了花錢買指標、修改美化調(diào)查數(shù)據(jù)等問題,使得法治評估實踐被異化。*具有代表性的一些實例如2014年湖南剛剛公布“法治湖南”建設獲得很高分數(shù),但馬上衡陽市人大選舉集體舞弊案就隨之發(fā)生;作為中國法治評估實驗區(qū)和領(lǐng)先者的浙江余杭區(qū),在同年也出現(xiàn)了由司法局、公安局、檢察院和法院聯(lián)合發(fā)布的敦促犯罪嫌疑人投案自首的公告。當然,這里并非是說湖南、余杭地區(qū)的法治評估一定存在正文所說的問題,僅僅在于指出,如此違背法治常識事件的出現(xiàn)與法治評估結(jié)果之間的巨大落差。參見:鄔煥慶.衡陽破壞選舉案中一屆市人大代表幾乎全軍覆沒[N].中國青年報,2014-8-19(4)；關(guān)于敦促違法犯罪人員投案自首的通告[DB/OL]. [20170320] .http://www.eyh.cn/class/class_24/articles/228782.html。對此,解釋理由有:一，由于當前高?？蒲性核鶎φn題及課題經(jīng)費等客觀數(shù)據(jù)的重視,導致研究者們迫切地需要地方政府等機構(gòu)的支持;二，法治中國建設過程中允許一定程度的地方法治實驗,*周尚君就認為,在當前全面深化改革背景下,作為法治國家建設重要“試驗田”的地方法治實驗,完全有可能成為最大限度激活制度活力和社會活力,大力推進“法治中國”建設的一股新的重要力量。加劇了地方政府等機構(gòu)對法治評估尤其是表現(xiàn)優(yōu)異的法治評估數(shù)據(jù)的需求,因為知識不僅具有描述功能,還具有正當性賦予功能。法治評估實踐作為一種知識再生產(chǎn)方式,能夠證明地方法治實驗的成功和意義。在雙重需求的推動下,研究者們與地方政府在某種程度上就可以達成“共謀”,“共謀”的結(jié)果就表現(xiàn)為各種美化后的法治數(shù)據(jù)等。

對這種“共謀”及種種異化既有必要加以反思,也有必要同情地理解。對包括“世界正義工程”、香港地區(qū)法治評估等項目予以觀察后會發(fā)現(xiàn),這些項目都是由獨立的社會組織承擔和完成的,而這些社會組織是以比較成熟的市民社會作為基礎(chǔ)的,它們是基于社會立場、體現(xiàn)社會需求的法治評估,這為法治評估的獨立性提供了保障。中國大陸地區(qū)恰好是在政府推進發(fā)展為主導、市民社會相對不成熟的現(xiàn)代進程中開展法治評估的——“真正的法制不是靠引導建立得起來的,它歸根到底是社會的需要。不成熟的社會,它的法制也不可能是成熟的。”[37]——這使得當下的法治評估自“出生”之日起就蘊含著不成熟,存在著可能被腐蝕的風險*對于腐蝕,桑德爾認為,“腐蝕一件物品或者一種社會慣例也是在貶低它,也就是以一種較低的評價方式而不是適合它的方式來對待它?！睂⒎ㄖ卧u估視為是達至政績等目的的工具,而非重視其對法治建設的價值,就是在腐蝕法治評估、腐蝕法治建設。參見[美]桑德爾.金錢不能買什么[M]；鄧正來譯.北京:中信出版社,2013。。當前的法治評估更多的是一種從純理論狀態(tài)走向?qū)嵺`的過程,從理論走向?qū)嵺`本應是理論再次升華的一個環(huán)節(jié),但要緊之處在于,走向?qū)嵺`的理論本身并非是來源于實踐。“真理的標準只能是社會的實踐”[38]284,作為指導法治評估實踐的理論本身也應從社會實踐中而來。

六、結(jié)語:法治評估研究——實踐的優(yōu)化

經(jīng)由前述,使我們洞見到了法治評估知識生產(chǎn)的基本邏輯及法治評估知識在實踐轉(zhuǎn)化時為何出現(xiàn)異化。當然,由于何種法治評估理論更切合中國等宏觀問題，茲事體大,本文在此既無意也無力回答,而更愿意在當前的法治研究及法治實踐格局中,對克服法治評估中出現(xiàn)的異化問題開展具體而有針對性的建議?；谥R需求—知識供給的關(guān)系性角度,可以經(jīng)由一定機制的設置來加以弱化甚或是避免,有必要從以下幾個方面著手:

第一，全面而審慎地看待“法治GDP”,以弱化法治評估知識市場的需求。建設有中國特色社會主義法治國家是重要而緊迫的歷史使命,從“經(jīng)濟GDP”過渡到“法治GDP”, “可以促進政府加快建設法治的責任感。可以使法治建設任務更加具體化,避免口號式建設?！币苑ㄖ卧u估作為一種強化機制,“將法治納入考核體系,法治建設的優(yōu)良與否,將直接決定政府的建設水平之優(yōu)良,官員的升遷等等?！盵39]這定然有助于法治中國建設的推進。但在央地關(guān)系沒有改變、錦標賽式的競爭邏輯依然存在時,過多地強調(diào)法治績效、過分地重視法治評估得分,就會導致地方各級主體對法治評估知識需求、對法治評估高分需求的后果。

從這個角度看,對于一些學者所看好的地方法治實驗及其前景,則需要給予一定程度上的警醒。全面的、審慎地看待“法治GDP”,并結(jié)合其他方面的評價,有助于弱化法治評估市場的知識需求,有利于法治評估知識生產(chǎn)及實踐逐步地回歸至正常的邏輯中。

第二，反思性地看待當前各項客觀學術(shù)評價指標,引導法治評估知識生產(chǎn)遵循學術(shù)場域的邏輯。當前對學術(shù)進行評價的各項客觀指標,如核心期刊論文發(fā)表、課題級別及經(jīng)費等,使得知識生產(chǎn)者更加關(guān)注于有無論文發(fā)表、有無課題及課題經(jīng)費多少的問題,而忽略對知識質(zhì)量的評價。與各級地方主體合作,開展法治評估課題,無疑有助于客觀評價(如課題數(shù)量、課題經(jīng)費)的快速上升。在此過程中,知識生產(chǎn)的邏輯被扭曲,知識生產(chǎn)不再遵循文化的、理論的邏輯,而被其他邏輯替代。但“對于學界來說,學術(shù)研究需要的不僅是評價的結(jié)果(結(jié)論),更看重評價的過程,而對學術(shù)研究內(nèi)容層面的具體評價(評論) 才是最重要的,這樣的評價只有學術(shù)共同體的成員才可能完成?！盵40]

從這個維度看,減少各種不合適的客觀學術(shù)評價指標,加強學術(shù)共同體對學術(shù)質(zhì)量、學術(shù)過程的評價,有助于引導學者們在法治評估知識生產(chǎn)過程中,盡可能地遵循文化的、理論的邏輯。

第三，設定機制有效推進地方各級主體的信息公開,為法治評估的正常開展搭建信息通道。法治評估是以一定的信息作為前提條件,但由于“地方政府及司法機關(guān)等對法治評估的自我封閉,對法治評估還持有一種較為戒備的態(tài)度,使得政府及其各部門、司法機關(guān)內(nèi)部的組織構(gòu)架、決策流程及行為機制等是否符合法治要求的數(shù)據(jù)匱乏?！盵3]在信息渠道的不通暢,法治評估無法獲得足夠的有效信息時,法治評估實踐必須采用嵌入、合作的方式來獲取足夠的信息,在此過程中,法治評估實踐本應具有的獨立性往往就被腐蝕了。進一步地設置相關(guān)機制,以推進各類信息尤其是與法治評估相關(guān)信息(如各級法院、檢察院及公安局的統(tǒng)計數(shù)據(jù))的公開透明,如可以建立統(tǒng)一門戶網(wǎng)站用來發(fā)布相關(guān)數(shù)據(jù),這樣有助于法治評估實踐所需信息的獲得,有助于法治評估實踐能夠真正地基于第三方的立場開展評估活動。

當前,在國家大力推進治理體系現(xiàn)代化和法治中國建設的背景下,法治評估對法治建設具有的推動力是無庸置疑的,但在推進法治評估知識生產(chǎn)和實踐時,有必要保持知識生產(chǎn)的獨立性和知識生產(chǎn)者的主體性,堅持獨立觀察和認真思考。只有這樣,才能真正地構(gòu)造出符合有中國特色的社會主義法治(理論)體系。不注重系統(tǒng)設計和考慮,過分地讓知識生產(chǎn)遷就知識市場,則會導致知識生產(chǎn)無法超然而獨立,也無法承擔知識對法治中國建設和社會轉(zhuǎn)型本應具有的引導和評判功能。

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(責任編輯 余 敏)

2017-03-21

國家社科基金重點項目“良法善治視域下法治與德治關(guān)系研究”(15AZX021)、國家社會科學基金重大項目“全面推進依法治國與全面深化改革關(guān)系研究”(14ZDC003)階段性成果。

張建,男,常州大學史良法學院講師,中國政法大學法學院博士后,研究方向:法律社會學。

D920.0

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1671-511X(2017)03-0065-010