張曉晗

（西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，陜西 西安 710061）

被害人承諾成立要件研究

張曉晗

（西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，陜西 西安 710061）

被害人承諾和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)一樣，都是刑法中正當(dāng)化行為的一種。我國法律對被害人承諾的認(rèn)定僅作為超法規(guī)的違法阻卻事由而存在，對其理論研究也相對較少，這與其刑法中的地位不相符。被害人承諾的成立要件應(yīng)當(dāng)包括：主體要件、主觀要件、時(shí)間要件、表示要件、動(dòng)機(jī)要件和限制條件。被害人承諾在刑法總則中應(yīng)當(dāng)占有一席之地。

被害人承諾；違法阻卻事由；個(gè)人法益；刑事立法

一、引言

當(dāng)前，隨著我國法治建設(shè)進(jìn)程的不斷加快，國家公權(quán)力的行使被嚴(yán)格加以限制，特別是對公安機(jī)關(guān)的警察的權(quán)力進(jìn)行了限制。但是，對公權(quán)力行使的限制，并不意味著社會治安一定會因此而改善，反而有可能會進(jìn)一步惡化。因此，我們應(yīng)該放寬公民的私力救濟(jì)途徑，讓公民的私力救濟(jì)來填補(bǔ)公力救濟(jì)的缺失，讓公民更好地保護(hù)自己。適當(dāng)?shù)胤艑捫谭ㄖ姓?dāng)化行為，有助于賦予公民更多的私力救濟(jì)途徑。

被害人承諾作為刑法中的正當(dāng)化行為之一，已被世界多數(shù)國家或地區(qū)所接受或認(rèn)可，世界各國刑法學(xué)界對此形成了多種意見的爭論。但是，我國的刑法學(xué)界對于被害人承諾行為的關(guān)注比較少，理論研究也相對較少，與西方刑法學(xué)界在被害人承諾相關(guān)問題上的爭執(zhí)不休形成了鮮明對比。我國的刑事相關(guān)法律對被害人承諾也沒有明確規(guī)定，國內(nèi)刑法學(xué)者雖然認(rèn)同被害人承諾行為是正當(dāng)化行為之一，但是對其有效成立要件存在爭議。我國司法實(shí)踐中雖然對被害人承諾有一定認(rèn)可，但由于法律、司法解釋并無統(tǒng)一規(guī)定，理論對之存有爭議，司法人員自身理解不同，導(dǎo)致案件認(rèn)定不一，從而損害司法公平公正聲譽(yù)。為開闊視野和洋為中用，筆者在研究被害人承諾成立條件同時(shí)，與域外相關(guān)理論與法律規(guī)定進(jìn)行比較研究，以期望為被害人承諾成立要件規(guī)范化做出一定貢獻(xiàn)。

二、被害人承諾的定義、理論淵源和立法概況

“被害人承諾又稱為權(quán)利人同意，是指法益主體對他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的承諾或同意。”[1](p62-63)被害人承諾的理論在刑法理論史上有著悠久的發(fā)展歷史，其理論淵源最早可以追溯到古羅馬時(shí)代的一句法律諺語：“以被害人的意志所產(chǎn)生的，不是不法的”。這句法律諺語出自古羅馬時(shí)代的法學(xué)家烏爾比安所著的《學(xué)說匯纂》中。[2](p253-256)后來這句法律諺語逐漸發(fā)展成了“經(jīng)承諾的行為不違法”的法律格言。也就是說，對于侵害他人合法權(quán)益的行為，如果該行為得到了權(quán)利所有人的同意，那么該行為就不會存在違反法律這個(gè)問題。即如果權(quán)利所有人主動(dòng)放棄了對自身合法權(quán)利的保護(hù)，那么法律也不會保護(hù)該權(quán)利。但是，對于被害人承諾的適用不能望文生義，對其適用也不是毫無限制的，不同的國家或地區(qū)在刑事立法方面對于被害人承諾的認(rèn)識也不盡相同。

自古以來，被害人承諾行為對于犯罪的成立與否有著非常重大的影響，并且現(xiàn)實(shí)中被害人承諾一直是作為犯罪阻卻事由，特別是違法阻卻事由。例如，在我國古代社會中，傳統(tǒng)的法律觀念認(rèn)為犯罪不僅是對社會秩序和國家制度的侵害，更是對傳統(tǒng)皇權(quán)統(tǒng)治的侵犯。所以，除了極少數(shù)情況外，我國古代刑法一般認(rèn)定被害人承諾是無效的，不能排除犯罪。例如我國古代刑法中規(guī)定了“和奸罪”，此外《唐律疏議》規(guī)定自傷殘的犯罪時(shí)，還規(guī)定了“其受雇請，為人傷殘者，與同罪”。[3](p437-438)明確排除了被害人承諾的有效性，經(jīng)承諾的行為也被視為犯罪。而在我國現(xiàn)行刑事相關(guān)法律中，對于被害人承諾理論，總則中并沒有涉及，在分則中也沒有明確表示。但是刑法的教科書往往都會提及，違法阻卻事由包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，以及法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自損行為、被害人承諾等。

三、被害人承諾的成立要件

對于“經(jīng)承諾的行為不違法”這一法律格言的適用，不能只按照其字面意思適用，必須要有一定的限制條件。對于被害人承諾有無數(shù)的問題可以去研究，但是其成立要件是核心問題。只要把握好了成立要件，那么對被害人承諾其他問題的研究也就有了準(zhǔn)則。筆者認(rèn)為，被害人承諾的成立要件應(yīng)當(dāng)包括：主體要件、主觀要件、時(shí)間要件、表示要件、動(dòng)機(jī)要件和限制條件。

（一）主體要件

被害人承諾的主體要件包括兩個(gè)方面：一方面是權(quán)利能力，即法律賦予主體的權(quán)利，換言之，主體要有權(quán)處分此權(quán)利。被害人承諾的一個(gè)大前提就是，法律允許權(quán)利所有人自己處分相關(guān)權(quán)益，如果權(quán)利所有人本人都無權(quán)處分的權(quán)益，那么權(quán)利人當(dāng)然不能承諾他人去侵害該權(quán)益。例如，關(guān)于生命權(quán)的承諾，在世界范圍內(nèi)普遍認(rèn)為權(quán)利人是無權(quán)自己處分生命的。另一方面是行為能力，即權(quán)利人是具有完全行為能力的人。這一條件將精神病人、無行為能力人、限制行為能力人排除在承諾主體之外。但行為能力的判斷認(rèn)定是按民法還是按刑法的規(guī)定存在爭議。筆者贊成按民法規(guī)定，因?yàn)楸缓θ顺兄Z在某種意義上來說，可以等同于民法中的合同行為。權(quán)利人以自己可處分的權(quán)益為標(biāo)的，向行為人發(fā)出要約，行為人同意后就形成了形式意義上的合同。因此，行為能力的判斷認(rèn)定要按民法規(guī)定，即一是年滿十八周歲精神智力正常的人，二是年滿十六周歲但不滿十八周歲能以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人。

（二）主觀要件

從被害人一方來說，主觀方面體現(xiàn)為意思自治，即意思真實(shí)且表達(dá)自由。這要求被害人在做出承諾時(shí)，具有獨(dú)立思考能力并且享有人身自由，因?yàn)槌兄Z是權(quán)利所有人對自身合法權(quán)利的處分。因此，在被害人承諾時(shí)，要求被害人的主觀意思表示不能存在意思表示缺陷或者重大瑕疵。如果被害人在做出承諾時(shí)存在重大誤解、顯失公平或者欺詐、脅迫等情況時(shí),那么該承諾應(yīng)當(dāng)是無效的承諾行為，在刑法上是不能阻卻犯罪的成立。因?yàn)樵谥卮笳`解、顯失公平等情況下,承諾被害人的意愿表示，不是被害人意思的真實(shí)、自由的表達(dá)，因此行為人據(jù)此承諾做出的侵害行為便是違法行為，行為人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

從行為人一方來說，主觀方面體現(xiàn)為行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到承諾，即對承諾的存在有一定認(rèn)識，而且更要對承諾的內(nèi)容有一定認(rèn)識。如果行為人沒有認(rèn)識到被害人承諾的存在，那么他所實(shí)施的侵害行為就與被害人的承諾毫無關(guān)系了，那么從主觀上來說行為人就是在犯罪。行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到被害人承諾的存在，具體而言包括兩個(gè)方面：一方面就承諾行為來說，行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到被害人做出的是承諾，而不是戲言或者其他非本人真實(shí)意思表示的行為；另一方面就承諾內(nèi)容來說，行為人對被害人承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與被害人達(dá)成合意，就承諾內(nèi)容二人認(rèn)識一致。

（三）時(shí)間要件

承諾應(yīng)當(dāng)在侵害行為實(shí)施之前或行為實(shí)施之時(shí)作出，即事前承諾，并且事前的承諾必須延續(xù)到侵害行為結(jié)束。這是因?yàn)?，某些具有人身屬性的個(gè)人法益具有不可轉(zhuǎn)讓性，如健康權(quán)、生命權(quán)等。對這些具有人身屬性的權(quán)利，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限制。被害人在侵害行為實(shí)施后結(jié)束前反悔的，行為人應(yīng)當(dāng)停止侵害行為，否則行為人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，在事前作出的承諾，只要沒有變更或撤銷，一般來說是有效的。

事后承諾一般不應(yīng)該發(fā)生效力，如果以事后承諾否認(rèn)侵害行為的犯罪性，那么等于讓個(gè)人意志有了干預(yù)國家刑罰權(quán)的權(quán)利。但是，沒有任何一項(xiàng)原則是一成不變的，例如，在司法實(shí)踐中，對于在強(qiáng)奸后又通奸的處理。我國刑法理論界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，對于行為人的先前強(qiáng)奸行為不予追究。之所以強(qiáng)奸行為可以因事后承諾免罪，是因?yàn)橄葟?qiáng)奸后通奸行為，表明雙方關(guān)系可能已成為戀人甚至成為夫妻，刑法強(qiáng)勢介入反而會破壞家庭穩(wěn)定或子女利益。

（四）表示要件

對于被害人承諾行為，被害人應(yīng)當(dāng)有明確的意思表示行為。關(guān)于被害人承諾的方式，在刑法理論上存在兩種學(xué)說，即“意思表示說”和“意思方向說”。意思表示說認(rèn)為,承諾的行為如果是正當(dāng)?shù)?，那么對承諾的表示應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)于外部。意思方向說認(rèn)為,被害人承諾是被害人自己的意思表示，因此只要被害人內(nèi)心存在意思表示就行，至于是否需要表現(xiàn)于外部，這并不重要。[4](p379-382)此外，限制的意思表示說也得到了刑法學(xué)界的大力追捧,即不問表示是明示還是默示，均不影響承諾的成立。[5](p179-185)從其實(shí)質(zhì)意義來講，限制的意思表示說和意思方向說在實(shí)質(zhì)意義上區(qū)別不大。筆者認(rèn)同限制的意思表示說，被害人對于承諾應(yīng)當(dāng)有明確的意思表示。但是不論是明示還是默示，被害人的承諾必須表示于外部。如果承諾只存在于被害人內(nèi)心,沒有表現(xiàn)于外部，那么就不構(gòu)成被害人承諾，行為人就要為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)槌兄Z的有效性需要某種外在形式來輔助判斷，如果承諾僅存在于內(nèi)心，那么便缺乏可判斷的依據(jù)，在司法實(shí)踐中不易于操作?？傮w來說,限制的意思表示說不僅在法理上講得通,而且在司法實(shí)踐中也是便于操作的。

（五）動(dòng)機(jī)條件

被害人承諾的動(dòng)機(jī)條件要求承諾的動(dòng)機(jī)是正當(dāng)?shù)?，不能違背社會的公序良俗。刑法所規(guī)制的對象是人的行為而非人的思想，但是在被害人承諾中，如果承諾是違反公序良俗的，那么行為多數(shù)也是違反公序良俗的，因?yàn)槎咴诂F(xiàn)實(shí)生活中是很難區(qū)分的。例如，為了騙取汽車的保險(xiǎn)金，權(quán)利人許諾他人去毀害自己的汽車，這一行為是違法的，其承諾的動(dòng)機(jī)也是不正當(dāng)?shù)模袨槿说男袨橐膊荒芤桓耪J(rèn)定為無罪。因此被害人承諾強(qiáng)調(diào)承諾的動(dòng)機(jī)要正當(dāng)，不能違背公序良俗，這有利于糾正行為人行為的反道德性或者不正當(dāng)性。因此，在討論被害人承諾成立要件時(shí)，必須要考慮承諾動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性，并且基于正當(dāng)承諾內(nèi)容所實(shí)施的行為本身也要正當(dāng)，不能違背公序良俗。例如，《德國刑事相關(guān)法律》第228條規(guī)定，“在被害人同意的情況下所為之傷害行為，盡管被害人同意該行為但也違背良好風(fēng)俗時(shí)，是違法行為”。[6](117-118)

（六）限制條件

被害人承諾作為刑法正當(dāng)行為的一種，是個(gè)人的自主決定權(quán)在刑法中的體現(xiàn)。在法治社會,個(gè)人合法權(quán)利的行使得到了法律的更加充分保障,任何社會團(tuán)體、機(jī)關(guān)組織和個(gè)人都不能對合法權(quán)利的行使進(jìn)行干涉。但是這并不意味著個(gè)人自由權(quán)利的行使是毫無限制的,它還要受到法律以及其他社會規(guī)范的約束。而體現(xiàn)了個(gè)人自主決定權(quán)的被害人承諾,自然也是不能夠隨心所欲的。因此，被害人承諾的適用范圍要受到極其嚴(yán)格的限制，筆者認(rèn)為,被害人承諾的成立要件要有一個(gè)大前提,或者一個(gè)大的制約條件，那就是被害人對其承諾的法益具有處分權(quán)。具體而言，被害人所處分的法益要具有個(gè)人性，其處分權(quán)利是有限的。

1．承諾的法益性質(zhì)：法益的個(gè)人性

被害人承諾的法益要具有個(gè)人性，也就是說被害人對法益的行使或處分只與被害人相關(guān)，不影響國家、社會或他人的合法權(quán)利。根據(jù)法益主體的不同，法益可以分為個(gè)人法益與超個(gè)人法益。個(gè)人法益是指該法益是屬于個(gè)人的,而該主體可以對該法益進(jìn)行自由處分。超個(gè)人法益,簡而言之就是不屬于個(gè)人的法益,也可以說是,法益的主體是社會或者國家。對于超個(gè)人法益而言,因?yàn)樯婕暗降闹黧w是多數(shù)的,所以個(gè)人是不能隨意進(jìn)行處分的。例如，社會秩序就屬于超個(gè)人法益,我們每個(gè)人都是社會秩序的權(quán)利人也是其義務(wù)人，個(gè)人當(dāng)然不可能處分該法益。超出被害人處分權(quán)限的法益,被害人無權(quán)處分,否則那就是權(quán)利的濫用。因此,超個(gè)人法益不是個(gè)人有權(quán)處分的,被害人承諾的處分范圍只包括個(gè)人法益。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中,個(gè)人法益和超個(gè)人法益并不是完全區(qū)分的，它們之間可能會發(fā)生重合。當(dāng)二者發(fā)生重合時(shí)，被害人承諾的效力又該如何區(qū)分呢?筆者認(rèn)為,在重合的情況下,被害人承諾的效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害人承諾的內(nèi)容來區(qū)分對待。承諾涉及個(gè)人法益的部分有效，涉及超個(gè)人法益的部分無效。

2．個(gè)人法益承諾的有限性

一般來說，利益主體對個(gè)人權(quán)利有權(quán)享有各種各樣的承諾，法律不應(yīng)該干涉。但關(guān)于生命權(quán)、健康權(quán)的處分問題的有效性上，在世界各國都存在爭議，沒有統(tǒng)一的結(jié)論。

(1)關(guān)于生命權(quán)的承諾問題

政府出于社會秩序管控的目的，原則上對個(gè)人的生命權(quán)是禁止承諾的，經(jīng)承諾的殺人行為也是違法的。因?yàn)榻?jīng)承諾的殺人行為并不能排除行為的社會危害性，而且以殺人為承諾內(nèi)容其動(dòng)機(jī)很難被視為是正當(dāng)?shù)?。即使存在被害人的承諾,行為人殺死被害人的行為也仍然要受到刑事追究,在定罪上,也要以故意殺人罪論處。之所以對處分生命權(quán)的行為這樣看待,是因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)觀念認(rèn)為人命關(guān)天、身體發(fā)膚受之父母，生命權(quán)在中國人的觀念中不僅僅是個(gè)人法益,更是國家、社會利益以及繼承者親屬權(quán)益的體現(xiàn)。因此，殺人行為是對國家統(tǒng)治秩序的破壞,經(jīng)承諾的殺人行為仍然具有社會危害性。

(2)關(guān)于身體健康權(quán)的承諾問題

從法益主體來看,身體健康權(quán)自然也屬于個(gè)人法益,那么對其進(jìn)行的承諾原則上應(yīng)當(dāng)是有效的。但是,世界各國在理論和實(shí)踐上對這一問題的爭論從未停止過，各國刑事立法也各不相同。經(jīng)被害人承諾的傷害行為是否違法,在刑法理論上存在肯定說和否定說，但是多數(shù)國家采用折中說。[7](p457-458)例如，意大利刑法典規(guī)定，承諾人處分自己的健康，應(yīng)受意大利民法典第5條規(guī)定的限制，該條禁止那些處分自己身體時(shí)“可能引起身體永久性殘損、或者違背法律、公共秩序或善良風(fēng)俗”的行為。[8](p151-152)筆者認(rèn)為,以身體健康權(quán)為承諾內(nèi)容的被害人承諾行為應(yīng)當(dāng)是有效的。首先，同殺人行為相比，傷害身體健康行為的社會危害性要小很多，所以我們應(yīng)當(dāng)贊成以身體健康權(quán)為處分對象的承諾行為。其次，行為人的行為是經(jīng)被害人承諾的，如果予以處罰，會給人刑罰過苛的感覺，因此不宜將其視為犯罪。最后，在法治社會,對一些無益于社會但也不存在社會危害性的行為,我們應(yīng)該寬容其存在。當(dāng)然,承諾傷害身體健康的行為,雖然不應(yīng)該視為犯罪,但是在道德上還是應(yīng)該給予批評的。

四、被害人承諾的刑事立法建議

對刑法理論問題的研究，歸根到底要體現(xiàn)在刑事立法上，否則，再多的理論研究也是無意義的。正如有學(xué)者所說的那樣，“再高明的立法者也不可能在法典里將瞬息萬變的現(xiàn)實(shí)之中具有實(shí)質(zhì)違法性的行為‘一網(wǎng)打盡’”，因此只能根據(jù)實(shí)際情況去一一判斷。[9](p301-310)但是，對于被害人承諾，我們應(yīng)盡可能將其歸納總結(jié)于法典中，以幫助司法機(jī)關(guān)處理此類案件。

被害人承諾作為刑法中正當(dāng)化行為之一，應(yīng)該像正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)一樣，在刑法總則中占有一席之地。因此，建議在刑法總則中緊急避險(xiǎn)的條款規(guī)定之后，加入一條關(guān)于被害人承諾的條款，其內(nèi)容可以表述為：經(jīng)可以自主處分自身權(quán)利的人同意而實(shí)施的損害其合法權(quán)益的行為，行為人可以減輕或免除處罰，但嚴(yán)重危及權(quán)利人生命、健康或者違背社會公序良俗的除外。由于法本身所存在的滯后性以及不能適應(yīng)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的千奇百怪的問題，因此，在總則中作出一般性規(guī)定后，國家還應(yīng)出臺配套的司法解釋以支持該總則條款在實(shí)踐中的具體應(yīng)用。最高法應(yīng)出臺司法解釋，明確被害人承諾的成立要件、限制條件等問題，這樣既可以保證對在復(fù)雜的社會生活中行為人作出的承諾的有效性的判斷，又可以防止被害人權(quán)利的濫用，從而保護(hù)被害人最重要的合法權(quán)利和利益?？傊S著我國法治建設(shè)進(jìn)程的不斷加快、國家公權(quán)力的行使被嚴(yán)格加以限制，我們應(yīng)該適當(dāng)放寬公民的私力救濟(jì)途徑，以便讓公民更好地保護(hù)自己。

[1]馮軍.被害人承諾的刑法涵義[J].刑法評論,2002，（1）.

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社,1999.

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（責(zé)任編輯：陳俊潔）

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2095-7416（2017）-01-0081-04

2017-01-05

張曉晗（1993-），男，山東臨朐人，西北政法大學(xué)教育學(xué)院法律碩士。