屈丹丹(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

法律法規(guī)

法律解釋時代的物權法移植之研究

屈丹丹
(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

立法時代已經成為過去，法律解釋時代正在悄然來臨。在當今國際競爭異常激烈，各國力爭上游的時代，我們必須把握先機，在法治發(fā)展上先人一步。如今民法典總則部分已經出臺，民法分則的編纂工作仍在火熱地進行之中，其中關于物權法編如何設置問題引起了法學家們的激烈探討。本文梳理了近代中國至今物權法移植發(fā)展的過程，比較了中外物權制度的不同立法狀況，剖析了我國現(xiàn)有物權法的不足之處，立足中國實踐基礎為物權法發(fā)展的現(xiàn)實路徑提出了自己的一些看法?？v觀各國法治發(fā)展史，凡是曾在歷史上留下光輝一筆的無一不是在立足本國基礎，博采眾家所長之上發(fā)展起來的，因此，我們應當吸取外國法治經驗，吸收、借鑒先進國家物權法律制度與法治理念，在結合實際的基礎上，融合、創(chuàng)新，實現(xiàn)物權法律移植的真正效用。

物權法；所有權；法律移植

一、近代中國對物權法律制度的移植

“物權”一詞對于我國來說是舶來品，近代中國經濟落后、社會動蕩不安，一群愛國志士試圖通過法制變革拯救中國于水深火熱之中。1902 年光緒皇帝頒布詔書，宣布實行 “新政改革”，舊中國“私法之革新事業(yè)”由此起航。[1]物權制度作為私法中的重要部分，由此走入中國法律的歷史舞臺。

(一)《大清民律草案》中的物權制度

中國自古民刑不分，司法與行政一體，清末受西方法律思潮影響，制定民法的呼聲日益強烈。光緒三十三年四月，一篇題為《急宜編訂民法》的文章被《南方日報》刊載，一時間引起了有學之士的熱議。隨后清政府民政部大臣善耆向朝廷奏請：“傷下修律大臣,斟酌中土人情政俗,參照各國政法,厘定民律,會同臣部奏準頒行?！彪S即，清政府將編纂民律的職責交由沈家本、伍廷芳、俞廉三主持的修訂法律館及民政部共同承擔，民法編纂由此展開。[2]在采取了民間調查、派員出國考察、翻譯國外法律書籍、聘請外國專家協(xié)助訂立新法等措施，參照德國、瑞士、日本等國的民法體例的基礎上，《大清民律草案》編訂完成。草案分為總則、債權、物權、親屬、繼承五篇，其中前三篇由日本法學家松岡正義等人仿照德國、日本民法典的體例和理論內容草擬而成，首次在中國立法中引入“物權”概念，具有一定的超前性。其中物權篇主要以西方各國通行的財產權理論和原則為依據，規(guī)定了物權制度通則以及對所有權、地上權、永佃權、地役權和擔保物權的保護。雖然由于清王朝覆滅的原因而導致《大清民律草案》沒有被正式頒布施行，但它作為中國歷史上第一部民法典草案，對后期民事立法的展開產生了一定的積極作用。

(二)《民國民律草案》中的物權制度

民國建立之初并未立即著手制定新的民法典，而是仍然沿用清末施行的法律制度。北洋政府認為《大清民律草案》過于強調個人利益，對社會發(fā)展不利，至1914年始由法律編查會修訂民律草案。1918年法律編查會改名為修訂法律館，其參照各國立法，借鑒大清民律草案的制定經驗繼續(xù)修訂民律。直到1924年，歷史上被稱為中國“第二次民草”的《民國民律草案》起草工作全部完成，共計五篇一千五百二十二條。其中第三篇為物權篇，首先體系上參照《德國民法典》的大體框架，在借鑒了近代歐洲大陸民法的物權制度之上，創(chuàng)設了完善的用益物權和擔保物權制度。其次，其刪除了參照德國民法典而制定的土地債務，重新增加了具有中國傳統(tǒng)特色的典權制度。雖然這部草案最終沒有施行，也并不符合中國當時的國情，但值得肯定的是，其大量地移植了歐洲大陸法系民法中關于物權的先進制度，促成了中國法律的變革與創(chuàng)新，對于今天我們正在進行的民法典編纂活動也有著重要的借鑒意義。

(三)《中華民國民法典》中的物權制度

南京國民政府的立法機構是由中央政治會議、立法院、民法起草部門及國民政府政務會組成的復合機構，其看似繁瑣卻有著高效的立法效率，在不到兩年的時間內便完成了民法典的編纂工作。當時德、日、瑞等國已經建立了成熟完善的物權法體系，民國民法典在對其進行比較研究的基礎上進行了創(chuàng)造性的轉化，是值得我們肯定的。在立法技術上來說，雖然物權篇“采德國立法例者十之六七， 瑞士立法例者十之三四， 日法蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二”[13]，但它的語言簡潔通俗，易于施行，且以德、瑞、日民法立法成例為藍本，在舊中國大陸地區(qū)實施了20年，在我國臺灣地區(qū)實施了80多年之久,在處理民間糾紛，維護社會穩(wěn)定方面發(fā)揮了極大的作用。

二、新中國建立后物權法發(fā)展的曲折之路

1949年建國初始，政府廢除民國六法，民國民法中的有關物權制度也隨之失效。至1956年社會主義改造完成，我國建立起社會主義公有制的經濟制度，除了所有權外，如地役權、地上權等用益物權都不再被承認，我國物權法的研究與發(fā)展一度陷入停滯狀態(tài)。

(一)《民法通則》 中的物權制度

1978年中共十一屆三中全會拉開了改革開放的序幕，中國開始實行對內改革、對外開放的政策。從計劃經濟向社會主義市場經濟體制轉型的過程中，原來的法律已經難以適應迅速發(fā)展的經濟市場的需要，因此一部既包含一般性民事規(guī)定、又包括具體調整規(guī)則的《民法通則》被制定出來。由于建國后中國社會對物權制度一直采取回避的態(tài)度，認為其是資本主義制度的產物，因而在該法中并未直接使用“物權”一詞，而是在第五章民事權利中以“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的名稱加以規(guī)定，將擔保物權中的保證、抵押、留置等情形列入條款中，具體可參見民法通則第八十九條的相關規(guī)定。在此名稱下，它除了規(guī)定所有權外，還規(guī)定了國有企業(yè)財產經營權、國有自然資源使用權等用益物權;而對于擔保物權，立法者并沒有在體例上將它規(guī)定于其中，而是將抵押權、留置權與保證、定金擔保一并規(guī)定于“債權”中。[3]隨著國民經濟發(fā)展的不斷加快，物權法的出臺成為歷史的必然趨勢。

(二)《物權法》的頒布

歷經改革開放春風的洗禮，中國的社會狀況煥然一新，民眾的生活水平得到了極大的提高，私有財產的保護需求日益強烈。2007年，千呼萬喚始出來的物權法出臺，從起草到審議、通過,物權法歷時14年,其時間跨度之長、審議次數之多、論證范圍之廣、吸納意見之全、法律內容之周到、立法工作之細致、立法決策之謹慎,堪稱空前。[4]并且，這部法律成功借鑒了國外先進的物權法制度，為以后的法律移植提供了有益的經驗。英美法系國家并未在法律中直接規(guī)定物權一詞，只是規(guī)定了相關的財產法，例如英國1925年《財產法》《加利福尼亞州民法典》之“財產法”篇以及美國其他州的《財產法》等，它們雖然在少數術語以及具體制度上與大陸法系立法有所不同，但實質上也存在著以所有權為基礎的豐富的物權體系，存在著清晰的物權與債權之分，也有著物權法定原則和公示公信原則。而我國《物權法》在立法體例上首先是借鑒了大陸法系國家中的物權法律制度，將物權與債權細致地區(qū)分開來，建立了完整的物權法律的基本框架。其次，借鑒國外立法和學說，結合我國實際準確地界定和把握了物權、所有權、用益物權的基本概念和具體類型。并且，對大陸法系物權制度的基本理念比如物權法定原則、物權絕對原則和公示原則等都給予了肯定，在總則中用具體條文加以明確規(guī)定。

三、我國現(xiàn)有《物權法》的不足之處

(一)體系框架不平衡

我國《物權法》設立五篇，分別為總則、所有權、用益物權、擔保物權和占有。其中，總則為綜述性條款單獨成篇，所有權為自物權，用益物權和擔保物權屬于他物權，占有為類物權，因此用益物權與擔保物權應屬下位概念合并為一篇，這樣設置更為合理。其次，物權法第一篇第二章章名為物權的設立、變更、轉讓和消滅，而在章中第二十九條和三十條又分別規(guī)定了因繼承或受遺贈，以及基于事實行為取得物權的行為，物權設立的含義應是行為人基于一定的法律行為為自己或者他人設立物權，不能包含所有原始或繼受取得物權的情形。另外，我國《物權法》將“共有”一章放置于第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”和第七章“相鄰關系”之后，既與大陸法系國家和地區(qū)的通行立法不符，也違背了這三章所規(guī)范的主題之間的邏輯關系，不利于對這三章內容的理解和適用。[5]

(二)物權法定原則絕對化

隨著科技的迅速發(fā)展，經濟全球化的加速，生活中也出現(xiàn)了新類型的物權問題，在物權的界定上給法律提出了新的難題，現(xiàn)有的物權絕對法定原則已經不能完全適應現(xiàn)實社會的發(fā)展。為此，楊立新教授提出在民法分則的制定中應當考慮對物權法定緩和原則作出規(guī)定。對于社會生活中發(fā)生的新的財產權秩序，對于物權法定主義的解釋以及適用，應當采取的緩和對策是：僅對具有一定的物權效果就可以符合社會需要的法律關系，可以依個別具體的情形賦予若干物權的效果；物權法對一定權利內容的規(guī)定，可以依照該權利的性質及目的，在不逾越或抵觸其權利核心的范圍內予以類推適用；積極活用其他物權制度，使之獲得與物權相同或相當的法律利益；習慣法形成的物權如果類型固定，明確合理，不違反物權法定主義存在的旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實益及需要。[6]

(三)生活中許多存在的通用規(guī)則缺少規(guī)定

比如居住權，是將建筑物或建筑物的一部分作為住宅而使用并具有排除所有人效力的權利，可分為社會性居住權和投資性居住權。典權，指支付典價，占有他人的不動產而為使用、收益的物權，它乃中華民族傳統(tǒng)的權利，兼有用益物權和擔保物權的雙重屬性，應為《物權篇》所承繼。[7]基于合同而產生的典權和居住權，迄今為止，既無法律規(guī)定，也沒有地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章的相關規(guī)定，按照嚴格的物權法定主義衡量，典權、居住權亦不具有物權的效力，只得呈現(xiàn)債權的性質。[8]還有關于遺失物拾得者是否享有報酬請求權在法律上也并無相關規(guī)定，使得生活中產生的某些民事糾紛處于無法可依的狀態(tài)，給法官帶來不小的壓力。因此，現(xiàn)有的物權法制度已經不足以適應千變萬化的經濟生活，需要在滿足現(xiàn)實法律需求的基礎上加以完善改進。

四、新時期我國物權法移植的現(xiàn)實路徑

(一)法律解釋時代來臨

法律的價值在于它的解釋與適用，若僅僅讓法律躺在紙面上，不對其進行必要的闡述與應用，法律只能成為一紙空文。法學家德沃金曾說過：“法律是一種闡釋性的概念”。[14]從1978年中共十一屆三中全會提出“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的法制建設方針開始，全國人大加緊了全面立法的步伐。至2010年，具有中國特色的社會主義法律體系已經形成。從此，中國實現(xiàn)了從無法可依到有法可依的歷史性轉變，社會各方各面均被納入到法制的正軌中。王利明教授指出，法律的生命力在于適用，在社會主義法律體系形成后，中國法治建設的重心不再是解決無法可依的問題，而是法律應當如何有效適用的問題，為此需要有效解釋法律，強化法律的適用。[9]當前法律界的種種跡象表明，立法時代已經成為過去式，新的法律解釋時代已經來臨。

(二)實用主義法律移植觀的興起

面對經濟全球化的不斷深入，為了應對現(xiàn)代社會對法律的現(xiàn)實訴求，一種更加強調法律的針對性和實效性的實用主義法律移植觀逐漸興起。從法律移植實踐的角度看，其兼具反思性和實用性的特點：在反思性方面，這種法律移植觀更加理性化，更加注重法律移植實踐中的技術性要素，更加注重對法律移植對象的甄別以及策略的選擇；在實用性方面，伴隨全球化發(fā)展的進一步深化以及人類文明“普適”和“普世”價值的顯現(xiàn)，法律移植實踐更加具有針對性，即呈現(xiàn)出一種“缺什么補什么”的移植策略。[10]2017年3月15日全國人民代表大會發(fā)布《中華人民共和國民法總則》，意味著我國的民法典編纂活動已經取得了階段性的成果。目前，民法分則的編纂工作仍在緊張的進行之中。關于民法典中的物權法篇如何設置問題，已在法學界引起了不小的爭論，一方面，我們需要堅持正確的政治方向，走中國特色社會主義法治道路，適應中國社會改革前進的現(xiàn)實，滿足中國社會生活對于物權制度的實際需要；[7]另一方面，需要參考國外以及臺灣地區(qū)相關立法經驗，吸取其中有益的法學理念和精神，在結合本土實際的基礎上將其轉化為相關法律制度及具體規(guī)則。

(三)物權法移植的現(xiàn)實選擇

1.所有權定義

羅馬法中的所有權是一種具有全面性和彈性的單一支配權，對物可以發(fā)揮抽象的支配作用，因此所有權又稱對世權。我國現(xiàn)行物權法中關于所有權的定義規(guī)定在第39條：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”其系對所有權的內容以例舉的方式加以規(guī)定，而德國民法典在物權篇第903條中對所有權以抽象概括的方式進行了規(guī)定，對我國民法分則物權篇的立法可以有所借鑒。物權法設立之初注重對所有權的保護，強調所有權的絕對性和支配性。隨著社會條件的提高以及法律的普及，物權法開始向維護社會公共利益的趨勢發(fā)展，強調所有權的行使目的應當有利于社會利益、符合社會公德，發(fā)揮其社會治理功能。

2.物權變動的立法選擇

《德國民法典》第 873 條規(guī)定:“為轉讓一項地產的所有權、為在地產上設定一項物權，以及轉讓該項物權或者在該物權上設立其他權利，如果法律沒有另行規(guī)定時，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及權利變更在不動產登記簿上的登記?！逼洳扇×宋餀嘈问街髁x變動模式，要求當事人雙方在債權合意的基礎上，還要達成物權合意，并依法定的公式方式進行公示后才能實現(xiàn)物權的變動。此種模式有利于維護交易秩序，符合我國未來物權法的發(fā)展趨勢。[11]

3.物權登記的實質審查制度

在不動產登記制度上，德國采取了形式主義審查模式。德國民法典第891條中規(guī)定：“在土地登記簿中為了某人登記一項權利的，應推定此人享有該項權利；在土地登記簿中注銷一項權利的，應推定該項權利不存在?！迸c德國相反，瑞士貫行物權變動有因論，采取了實質主義審查模式，不僅審查登記行為，還要求審查引起登記行為的法律原因。我國物權法第12條規(guī)定了不動產登記中登記機構應當履行的職責，但對實質審查的內容并未作出規(guī)定，在民法分則編纂中還需要結合國外相關立法進一步完善。

4.優(yōu)先權

優(yōu)先權是指特定債權人基于法律直接規(guī)定而產生的、對債務人特定財產或總體財產享有優(yōu)先取得或優(yōu)先受償的權利，其最初是立法者在制定海商法時所移植的。而優(yōu)先權概念的引入，隨后又引起了學界關于優(yōu)先購買權性質的爭論。請求權說認為該權利的實現(xiàn)依賴于出賣人出賣特定的財產；形成權說認為在具備法定條件時，權利人依靠自己單方的意思表示就可以與出賣人形成買賣關系；附條件的形成權認為先買權人依單方意思即可與出賣人之間形成和第三人同等條件的買賣合同，無需出賣人同意；期待權說認為優(yōu)先購買權的本質在于先買權人期待將來出售財產后可以從中獲取利益。有學者認為，優(yōu)先權概念所表征的法國法定擔保制度，與我國依據德國法傳統(tǒng)建構起來的法定擔保物權制度及其理論體系，圓鑿方枘，格格不入。[12]因此，在民法分則物權篇中是否需要結合國外立法對優(yōu)先權作出進一步規(guī)定還有待商榷。

[1]楊鴻烈．中國法律發(fā)達史(下卷)[M].上海:上海書店，1990:898．

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[5]戴孟勇. 物權法共有制度的反思與重構——關于我國《物權法》“共有”章的修改建議[J]. 政治與法律,2017(4):88-98.

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[14]德沃金著，李常青譯，徐宗英校.法律帝國[M].北京：中國大百科全書出版社，1996：364.

(責任編輯：孫強)

AStudyontheTransplantationofPropertyLawintheAgeofLegalInterpretation

QU Dandan
(Anhui University, Hefei, Anhui 230601, China)

The legislative age has become the past，and the legal interpretation of the times is coming quietly. In the era which is filled with fierce international competition, we must seize the opportunity to step forward in the development of the rule of law. The current general principles of civil law have been promulgated, and civil law sub-rules are being developed. And the question of the establishment of the law of property law has aroused the fierce discussion of jurists. This thesis take the Chinese and foreign property law as the comparison object, elaborates the shortcomings of our property law and put forward some views for the development of real property law which based on the practice of China. Therefore, we should learn from the experience of foreign rule of law, absorb and learn from the advanced national legal system and the rule of law to achieve the real effect of property legal transplantation.

property law; ownership; legal transplantation

D913

A

1671-4385(2017)05-0082-05

2017-05-23

屈丹丹(1994- )，女，安徽金寨人，民商法學碩士研究生。