柳經緯*

《民法總則（草案）》若干問題探討

柳經緯*

2016年6月27日，《中華人民共和國民法總則（草案）》首次提交全國人大常委會審議，標志著編纂民法典的工作邁出了重要的一步。但是，這部民法總則草案存在的問題也是突出的。無論是在觀念上還是在科學性上，這部民法總則草案離民法典之總則還有些距離。我們有理由探討：這是我國未來民法典的總則嗎？

民法典 民法總則 民法總則草案 科學立法 私法精神

2016年6月27日，十二屆全國人大常委會召開第二十一次會議，首次審議《中華人民共和國民法總則（草案）》。2016年7月5日，全國人大官方網站（http://www.npc.gov.cn）全文公布《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》），向社會公開征求意見。十八屆四中全會提出的“編纂民法典”的立法工作邁出了第一步。①全國人大常委會法制工作委員會李適時主任在十二屆全國人大常委會召開第二十一次會議上作的《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》指出：（民法典）“編纂工作擬按照’兩步走’的工作思路進行：第一步，編纂民法典總則編（即中華人民共和國民法總則），經全國人大常委會審議后，爭取提請2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會議審議通過；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典?！県ttp://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/ content_1993422.htm，最后訪問時間：2016年7月6日。然而，這部民法總則草案存在的問題也是明顯的，無論是在觀念上還是在科學性上，離民法典之總則還有很大的距離。本文以設問的方式，選擇《民法總則（草案）》存在的十個問題，展開討論。

一、制定民法不宜直言“根據憲法”

《民法總則（草案）》第1條：為了保護自然人、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發(fā)展要求，根據憲法，制定本法。

在我國現行民商事法律中，并不是所有的法律都規(guī)定“根據憲法，制定本法”，是否強調憲法依據，具有很大的隨意性。②參見柳經緯：《話說法律“第一條”——以民商事法律為例》，載何家弘主編：《法學家茶座》（第39輯），山東人民出版社2013年版，第55-59頁。因此，《民法總則（草案）》第1條規(guī)定“根據憲法，制定本法”，本不必大驚小怪。然而，自從2005年《物權法（草案）》公開征求意見，北京大學鞏獻田教授發(fā)表公開信，指責物權法草案“違憲”之后，③參見鄧君：《〈物權法（草案）〉“違憲”之爭》，載柳經緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄·民商法卷》，廈門大學出版社2009年版，第113-140頁。強調民事立法的憲法依據，就變成了一個備受關注而不得不說的問題。

依文義，“根據憲法，制定本法”有兩種解釋：一是表明全國人民代表大會制定民法的立法權來自憲法；二是表明作為“本法”的民法制度依據憲法而規(guī)定。依第一種解釋，全國人民代表大會的立法權不僅來自憲法，也來自《立法法》，正是《立法法》規(guī)定了民事基本法律須由全國人民代表大會制定。④《立法法》第7條第2款：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。”因此，在第一種意義層面上，僅僅表明“根據憲法”是不夠的，還應當表明“根據立法法”。當然，學術界關于制定民法是否應當“根據憲法”的討論，并不是在第一種意義層面上，而是在第二種意義層面上，這就是民法制度是否須有憲法依據。

強調民法制度的憲法依據的主要理由是，我國主流的觀點認為，憲法是國家的根本法，在法律體系中具有最高的法律效力，一切法律的制定都必須以憲法為依據，遵循憲法的基本原則，不得與憲法相抵觸。⑤參見國務院新聞辦：《中國特色社會主義法律體系（白皮書）》（2011年1月），http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm，最后訪問時間：2016年10月4日。民法屬于“一切法律”中的法律，依據憲法制定民法，也就順理成章了。

然而，如果從法的理論層面上思考這一問題時，似乎并不能得出民法須以憲法為依據的結論。首先，從法的調整對象來看，憲法調整的是人民與國家之間的關系，民法調整的是人民之間的關系，二者之間不應存在著誰“根據”誰、誰以誰為本的問題。其次，憲法屬于公法，其核心概念是公權力，公法是關于公權力配置與限制的法律；民法屬于私法，其核心概念是私權利，私法的任務是確認和保障私權的實現。民法所確認和保障的私權利無須以憲法為依據，即便憲法沒有規(guī)定私權利，人民仍可享有私權利，并應得到法律的確認和保障。

如果從法的發(fā)展史來看，情況就更為清楚。首先，民法先于憲法而存在，現代民法的歷史可以追溯到古代羅馬，憲法則是近代資產階級革命的產物。如果說民法須以憲法為依據，那么在憲法產生之前的民法是以什么為依據？這是無法解釋的。其次，自從1804年《法國民法典》頒布以來，世界上沒有哪一部民法典宣稱自己是以憲法為依據的。尤其是在法國，1804年以后，法國先后經歷了兩個帝國、兩個王朝、四個共和國、七部憲法，⑥兩個帝國：法蘭西第一帝國（1804-1815）、法蘭西第二帝國（1852-1871）；兩個王朝：波旁王朝（1814-1830）、七月王朝（1830-1948）；四個共和國：法蘭西第二共和國（1848-1852）、法蘭西第三共和國（1871-1940）、法蘭西第四共和國（1945-1958）、法蘭西第五共和國（1958至今）；七部憲法：1814年憲章、1830年七月王朝憲法、1848年憲法、1852年憲法、1875年憲法、1946年憲法和1958年憲法。但民法典只有一部，如果說民法須以憲法為依據，那么就無法解釋《法國民法典》為什么不隨著憲法的變動而變動，并能夠延續(xù)兩個多世紀而不衰。

從我國的情形來看，現行憲法制定于1982年，憲法的一些規(guī)定反映的是其時高度集中的計劃經濟體制的要求。例如，憲法對公私財產采取了不同的保護原則，對公有財產，憲法明確宣布其“神圣不可侵犯”（第12條）；對公民個人財產（公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產），憲法只是規(guī)定“保護”（第13條）。隨著改革的深入和社會的發(fā)展，憲法幾經修訂，最終也只是確認“公民的合法的私有財產不受侵犯”，⑦1988年憲法修正案在憲法第11條增加規(guī)定：“國家允許私營經濟在法律規(guī)定的范圍內存在和發(fā)展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法的權利和利益，對私營經濟實行引導、監(jiān)督和管理。”1999年憲法修正案將憲法第11條修改為：“在法律規(guī)定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分?！薄皣冶Ｗo個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監(jiān)督和管理?！?004年憲法修正案將憲法第11條第2款修改為：“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展，并對非公有制經濟依法實行監(jiān)督和管理。” 并將憲法第13條原規(guī)定“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產的繼承權”修改為：“公民的合法的私有財產不受侵犯”“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權”。從確認非公有制經濟是社會主義經濟的“補充”到確認其是社會主義市場經濟的“重要組成部分”，從“保護公民的合法的收入”到確認“公民的合法的私有財產不可侵犯”，意味著私有財產的憲法地位逐步得到提升。公私財產的憲法地位依然有別。民法作為調整平等主體之間關系的法律，以平等保護為原則，當然不能將憲法的規(guī)定搬到民法中來。正因為如此，鞏獻田教授才認為，在憲法明確規(guī)定“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的情況下，物權法實行平等保護原則，違背了憲法的規(guī)定。這就是鞏獻田教授指責《物權法（草案）》“違憲”的主要理由之所在。然而，我國的改革早已超越1982年憲法所確立的觀念，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”。因此，在民法典編纂問題上，應以今天改革的精神為指引，反映當下改革和未來社會發(fā)展的要求，而不應強調以1982年憲法為根據。

因此，無論是從法的理論和法的發(fā)展史來看，還是從我國的實際情況出發(fā)，都不宜在民法里規(guī)定“依據憲法，制定本法”。

二、 不宜再規(guī)定民法的調整對象

《民法總則（草案）》第2條：民事法律調整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。

民法的調整對象問題，是傳統(tǒng)的計劃經濟國家民事立法所面臨的首要問題。在蘇聯，圍繞著民法調整對象問題，民法學界和經濟法學界展開了激烈的爭論，這場爭論直至蘇聯解體前也未得到解決。在我國，自改革開放之后，圍繞著民法調整對象，準確地說是圍繞著民法與經濟法調整的社會關系的劃分問題，展開了一場長達七年的爭論。1986年，《民法通則》頒布，其中第2條規(guī)定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”，從立法上對民法的調整對象作了界定，從而終止了這場爭論。⑧參見柳經緯：《民法調整對象之爭》， 載柳經緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄·民商法卷》，廈門大學出版社2009年版，第1-19頁?！睹穹ㄍ▌t》第2條對民法調整對象的界定具有歷史的意義。我國改革開放之初，雖然商品經濟的地位得到了一定的確認，但市場經濟體制的目標尚未確定，1984年中共十二屆三中全會提出的“有計劃的商品經濟”，反映了這種不確定性。當時的民法學界和經濟法學界對“有計劃的商品經濟”作了不同的解讀：民法學界解讀的重點在“商品經濟”，主張商品經濟關系包括企業(yè)之間的經濟關系，應由民法調整；經濟法學界解讀的重點在“有計劃”，認為企業(yè)之間的經濟關系受計劃約束，形成縱橫關系，應由經濟法調整。這種不同的理論解讀，反映在立法上，就是在制定民法的過程中出現了反對的聲音。時任國務院副秘書長、國務院經濟法規(guī)研究中心總干事、中國經濟法研究會會長的顧明先生就認為：“對日益社會化的商品經濟關系”，民法是“無法完全適應和調整的”，強調“經濟法是最直接作用于有計劃的商品經濟的法律”。⑨參見《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻出版社2012年版，第1553頁。一些經濟法學者甚至聯名上書當時的中央領導，試圖阻止《民法通則（草案）》提交全國人民代表大會審議。⑩1986年2月27日，中國政法大學經濟法系主任徐杰等十二所高校的經濟法學者聯名致信趙紫陽、李鵬、田紀云，認為《民法通則（草案）》一些關鍵性的內容不符合中央關于經濟體制改革決定中加強經濟立法的精神，制定民法通則是不適宜的。參見前引⑨ ，《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M書，第1559頁。在這種情況下，《民法通則》以法律的形式對民法調整的社會關系作了界定，不僅理清了民法與經濟法的關系，劃分了民事立法和經濟立法的界限；而且，將平等主體之間的財產關系統(tǒng)一納入民法的調整范圍，既維護了法律制度的體系性，也順應了我國市場化改革的歷史潮流，為后來的市場經濟法律制度的建設奠定了基礎。

然而，在《民法通則》頒行30年后的今天，市場經濟體制的目標早已確立，人們對民法調整的社會關系范圍已不存在爭議。在這種情況下，還有必要規(guī)定民法的調整對象嗎？如果說30年前的《民法通則》規(guī)定民法的調整對象，所體現的是當時的主事者順應改革的精神和勇氣，那么今天的民法總則仍規(guī)定民法的調整對象，則除了守成外并未體現不出足夠的改革精神和勇氣。

當然，問題還不止于此。如果《民法通則》關于民法調整對象的規(guī)定不會給民法的理論和實踐帶來問題，那么保留這一規(guī)定，倒也無妨，至少它是一條無害的條款。但是，問題就在于：《民法通則》第2條將民法調整的社會關系嚴格區(qū)分為財產關系和人身關系，給民法學研究以及立法和司法帶來了一些困惑。

首先，在理論上，一些學者根據財產關系和人身關系的劃分，認為債屬于財產關系，人身侵權引起的賠禮道歉、恢復名譽等非財產責任不屬于債，因而主張侵權責任法獨立，從而割裂了傳統(tǒng)債法的體系。實際上，這是對債的財產性的誤解。債的財產性，并不能簡單地理解為債直接或間接地給債權人帶來財產利益，否則我們就無法理解以“不作為”為標的的債；債的財產性主要表現在，如果債務人違反了債的規(guī)定，可以用財產來評價，即可以轉換為損害賠償。?參見柳經緯：《當代中國債權立法問題研究》，北京大學出版社2009年版，第32頁。在民法的許多制度上，并不能對其規(guī)范的對象進行財產與人身的嚴格區(qū)分，如與特定人身份密切相關的勞務性質的合同（如律師服務合同、醫(yī)療合同）、標的對當事人具有某種精神寄托意義的合同（如婚慶服務合同、喪葬服務合同），專利權、繼承權、親屬間的撫養(yǎng)關系，都不能簡單地歸入財產關系或人身關系。

其次，在立法上，《合同法》第2條第2款將身份關系排除在該法的調整之外，?《合同法》第2條第2款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！辈怀姓J違約精神損害賠償，也是受到嚴格區(qū)分財產關系和人身關系的影響。這種情形已經給司法實踐帶來了困惑，造成司法裁判的亂象。最高人民法院2001年發(fā)布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！边@一司法解釋意味著，如原告以違約為由起訴請求賠償精神損害，人民法院將不予受理。這就直接導致在具體案件的處理上，一些法院直接以“無法律依據”為由駁回原告的精神損害賠償請求。但是，在旅游服務、婚禮服務、喪葬服務等合同糾紛中，也有法院基于權利保護的理念，對違約精神損害賠償采取了支持的態(tài)度。?參見李娟娟：《我國違約精神損害賠償的理論與實踐》，中國政法大學2008年碩士學位論文。

鑒于以上理由，筆者認為，民法總則沒有必要繼續(xù)規(guī)定民法的調整對象。但是，考慮到《民法總則（草案）》第1條有“調整民事關系”的內容，可以將第2條修改為對民事關系的類型作出規(guī)定，具體條文建議為：本法所稱民事關系，包括債權債務關系、物權關系、繼承關系、婚姻家庭關系等。

三、自由不應采取義務的表達方式

《民法總則（草案）》第4條：民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更和終止民事關系。

通說認為，意思自治或私法自治是民法的基本原則，也有學者把意思自治提到“民法的基本原理”的理論層面上來認識。?梁慧星教授在其《民法總論》一書中分別闡述了“民法的基本原理”和“民法基本原則”。“民法基本原理”僅有私法自治一項，“民法基本原則”則包括平等、合同自由、公平、誠實信用等。其中，合同自由原則是作為“民法基本原理”的私法自治的具體體現。參見梁慧星：《民法總論》（第二版），法律出版社2001年版，第35-48頁。意思自治貫穿于民法的全部制度之中，具體表現為團體法中的法人設立自由（結社自由）和法人自治（如公司自治）、財產法中的財產自由（所有權自由）、債法中的合同自由、繼承法中的遺囑自由、親屬法中的婚姻自由和家庭自治等。?參見陳自強：《民法講義1：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第6頁；鄭冠宇：《民法總則》，臺北承法數位文化有限公司2012年版，第8-9頁。設立法人、法人從事民事活動、財產處分、合同的訂立和履行、遺囑的訂立、婚姻的締結和協(xié)議離婚，均屬于民事活動，因此將意思自治歸結為一句話，就是“民事活動自由”。民事活動自由是自由的重要組成部分，自由意味著權利，自由是社會主義的核心價值觀之一。?2012年召開的中共十八大提出了24字社會主義核心價值觀：富強、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治、愛國、敬業(yè)、誠信、友善。2013年，中共中央辦公廳專門印發(fā)了《關于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》。在大陸法系的傳統(tǒng)中，民法典通常并不直接宣示意思自治原則，意思自治作為民法的基本原則體現在具體的法律制度或有關規(guī)定中，尤其是法律行為制度，通過對意思表示效力的確認和“法無明文禁止即合法”的行為效力判定規(guī)則的確立為實現當事人意思自治奠定了制度的基礎；通過所構建的法律行為規(guī)范體系為實現當事人意思自治提供了有效的運行機制；通過法律行為效力瑕疵的救濟為實現當事人意思自治提供了補救之道，?參見柳經緯：《意思自治與法律行為制度》，載《華東政法大學學報》2006年第5期。被認為是意思自治的工具。?參見 ［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第269頁。然而，在我國的民事立法中，有著直接宣示基本原則的傳統(tǒng)，1986年的《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。該條中的“自愿”雖然還不能等同于意思自治，但體現了意思自治原則，是意思自治的一種有限表達。但是，《民法通則》第4條關于自愿原則的表達使用了“應當”一詞，采取了義務的表達方式，自愿變成了義務。《民法總則（草案）》沿襲《民法通則》成例，對民法基本原則作了宣示性的規(guī)定，第4條關于自愿原則的表達方式與《民法通則》第4條基本一致。不僅如此，《民法總則（草案）》第4條還進一步明確了負有“應當遵守自愿原則”義務的主體——民事主體，這就更加強化了其義務性。于是，“自愿”作為意思自治即自由的有限表達，在《民法通則》和《民法總則（草案）》里，變成了民事主體的法定義務。這就從根本上違背了自由的本意。因為，自由等于權利，但不等于義務！

在如何表達意思自治原則的問題上，應該說1999年的《合同法》第4條是可取的。該條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！庇喠⒑贤瑹o疑是最為重要的民事活動，《合同法》第4條采取了權利的表達方式，確認締約當事人享有“自愿訂立合同的權利”，而不是負有“遵守自愿訂立合同”的義務。這種表達方式符合意思自治的本意，也符合自由的價值觀。如果民法總則必須宣示民法基本原則的話，那么理應借鑒《合同法》第4條的表達方式，而不應當延續(xù)《民法通則》第4條的表達方式，更不可強化這種表達方式。

四、維護交易安全、保護環(huán)境不是民事主體的義務

《民法總則（草案）》第6條第2款：民事主體從事民事活動，應當自覺維護交易安全。

第7條：民事主體從事民事活動，應當保護環(huán)境、節(jié)約資源，促進人與自然和諧發(fā)展。

交易安全是相對于靜態(tài)安全的動態(tài)安全，是交易法律秩序的核心價值，在民商法中體現為一系列的制度安排，包括：法律行為解釋中的表示主義規(guī)則，代理中的表見代理制度，物權變動中的公示原則和善意取得制度，合同法中的信賴利益保護原則和先契約義務（締約過失）、后契約義務，商事登記制度，上市公司及證券交易中的信息公開制度等。這些制度安排是立法政策的體現，而非民事主體意志的體現；這些制度安排先于民事活動而存在，而非在民事活動中形成；這些制度安排是立法的任務，而非民事主體的任務。因此，《民法總則（草案）》將維護交易安全設定為民事主體的法定義務，實際上是將立法者的任務規(guī)定為民事主體的義務，是一種法律義務的錯位安排，純屬“張冠李戴”。

如果說立法關于交易安全的安排形成了法律，那么按照“全民守法”的法治觀念，?中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了新的“十六字”法治方針，即：科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法。民事主體當然負有遵守交易安全法律的義務。然而，在民法的領域里，所謂“守法”，法律只能要求民事主體不違反法律，而不能要求民事主體主動地維護法律，所謂“積極守法”的觀念不適合民事活動。?關于“積極守法”，參見胡國梁：《積極守法：一個被忽視的法治維度》，載《中南大學學報》（社會科學版）2015年第1期。《民法總則（草案）》要求民事主體“自覺維護交易安全”，無異于要求民事主體主動地維護和捍衛(wèi)法律。這是法治觀念的錯位理解，民事主體無法承擔“自覺維護交易安全”之重。

保護環(huán)境可以從兩個層面來說：一是法制的層面，二是法律義務的層面。

在法制的層面，建立保護環(huán)境法制是國家的職責所在。但是，在國家的法律體系里，不同的法律有不同的任務，保護環(huán)境是《環(huán)境保護法》的任務，而非民法的任務，在《民法總則（草案）》里規(guī)定保護環(huán)境違背了法律分工的原則，是立法的錯位。而且，在《民法總則（草案）》的“基本原則”里規(guī)定環(huán)境保護，意在將保護環(huán)境確立為民法的一項基本原則，但是保護環(huán)境與民法的其他原則（如意思自治、誠實信用）不同，它無法體現在民商法的具體制度和規(guī)則之中，這樣的規(guī)定也無任何實際意義。

在義務的層面，保護環(huán)境就是保護我們的家園，是每個社會成員和社會組織的義務。?《環(huán)境保護法》第6條：“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務。地方各級人民政府應當對本行政區(qū)域的環(huán)境質量負責。企業(yè)事業(yè)單位和其他生產經營者應當防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對所造成的損害依法承擔責任。公民應當增強環(huán)境保護意識，采取低碳、節(jié)儉的生活方式，自覺履行環(huán)境保護義務?！钡?，此項義務是環(huán)境法上的義務，而不是民法上的義務，因為它不是平等主體之間一方對他方所負的義務，在民事法律關系的類型中也無相應的法律關系類型來承載這一義務。因此，《民法總則（草案）》將保護環(huán)境設定為民事主體從事民事活動的義務，屬于法律關系類型的定位錯位。從義務違反導致責任這一法的一般原理來看，如民事主體違反了保護環(huán)境的義務，并不是依據民法追究其法律責任（民事責任），而是依據環(huán)境保護法或其他法律的規(guī)定追究其法律責任（行政責任、刑事責任），只有在違反保護環(huán)境義務致使其他民事主體的利益遭受損害時，才可依據民法的規(guī)定使其承擔損害賠償責任（民事責任）。這也是保護環(huán)境義務與民法的唯一聯系。但是，這種聯系在民商法領域不具有普遍意義。因此，將保護環(huán)境的義務安排在民法總則里，也不具有科學性。

總之，維護交易安全、保護環(huán)境不是民法的任務，更不屬于民事主體的義務，民法總則不應規(guī)定民事主體負有自覺維護交易安全和保護環(huán)境的義務。

五、行使權利不是一定“同時”履行義務

《民法總則（草案）》第9條第2款：民事主體行使權利的同時，應當履行法律規(guī)定的或者當事人約定的義務，承擔相應責任。

《民法總則（草案）》延續(xù)了《民法通則》第5條的規(guī)定，?《民法通則》第5條：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”于第9條第1款規(guī)定：“民事主體合法的人身、財產權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯?！边@一規(guī)定宣示了私權保障的原則，彰顯了民法的權利本位觀念。筆者揣測，大概是《民法總則（草案）》的起草者覺得單純規(guī)定私權保障原則不夠全面，還應規(guī)定義務履行原則，于是增加了第2款，強調義務履行和權利行使同等重要，以示對權利本位觀念的修正。

關于民法應以權利本位還是權利與義務本位問題，學術界可能有不同的認識，但不可否認的是，從我國以往以及現階段社會的狀況來看，堅持權利本位仍然是十分必要的。黨的十八大以來反復強調對權利尤其是私權的保護，也正是基于對我國歷史和現實權利保障嚴重不足的把握。十八大報告提出要“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發(fā)展，保證各種所有制經濟……同等受到法律保護”。十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“完善產權保護制度”，特別強調“公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“依法保障公民權利”“健全公民權利救濟渠道和方式”，“必須以保護產權、維護契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭、有效監(jiān)管為基本導向，完善社會主義市場經濟法律制度”。2016年，中央全面深化改革領導小組第27次會議審議通過了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（以下簡稱《意見》），對完善產權保護制度、推進產權保護法治化進行了專門的部署?！兑庖姟飞踔烈?，“對涉及重大財產處置的產權糾紛申訴案件、民營企業(yè)和投資人違法申訴案件依法甄別，確屬事實不清、證據不足、適用法律錯誤的錯案冤案，要依法予以糾正并賠償當事人的損失”。堅持民法的權利本位，完全符合黨的十八大以及三中、四中全會以來中央文件的要求。因此，《民法總則（草案）》第9條第1款沿襲《民法通則》第5條，再次宣示私權保障的原則，是十分可取的。然而，《民法總則（草案）》在宣示私權保障的同時，強調義務和責任，給私權保障原則蒙上了一層陰影，實屬畫蛇添足！

如果不是從觀念的層面上而是從規(guī)范和立法技術的層面上審視《民法總則（草案）》第9條第2款，問題就更大。在民法的眾多制度里，只有在雙務合同中才可能存在著當事人行使權利的“同時”應當履行義務的情形，即雙務合同未約定履行先后時當事人雙方應當同時履行義務，也就意味著任何一方當事人在向相對方主張權利的“同時”應當向相對方履行所負的義務。除此以外，沒有任何一項民法的制度要求當事人在行使權利的“同時”應當履行義務，也沒有任何一種法律關系存在著當事人行使權利的“同時”應當履行義務的情形。這也就是說，當事人行使權利的“同時”應當履行義務，只存在于雙務合同，并不具有普遍性。這種只存在于雙務合同的規(guī)范，只需在雙務合同中規(guī)定，不可將其作為具有普遍意義的規(guī)范，規(guī)定在民法總則里，更不可以作為民法的一項基本原則加以規(guī)定。

六、法人制度應有利于彰顯結社自由

《民法總則（草案）》第三章：法人：第一節(jié)一般規(guī)定、第二節(jié)營利性法人、第三節(jié)非營利性法人。

法人制度的憲法基礎是結社自由，結社自由是意思自治的重要內容，包括設立法人自由、加入法人自由、法人自治。?參見王澤鑒：《民法總則》，臺北三民書局2000年版，第163頁。因此，法人制度擔負著實現結社自由的功能，結社自由通過法人制度得以制度化，法人制度是結社自由的工具。我國憲法第35條確認了公民的結社自由，因此應如何發(fā)揮法人制度實現公民結社自由的功能作用，是制定民法總則不能不回避的問題之一。

無論理論上對法人的本質有何不同理解，在現實法制的層面上，法人的主體資格取決于法律的確認，這是各國對法人所采取的基本態(tài)度，所不同的是不同國家的法律對法人資格的確認方式不同，對不同法人的資格的確認方式不同。法人制度中所謂特許主義、核準主義、準則主義、自由主義，都是確認法人資格的方式。在現代社會，準則主義和核準主義是最為主要的方式，特許主義、自由主義?采用自由主義原則的只有瑞士，但只限于“不以經濟為目的的社團”。依據《瑞士民法典》第52條、第60條規(guī)定，“不以經濟為目的的社團”，無須登記，自章程制成時即取得法人資格，其他組織均須經登記才能取得法人資格。為例外。采用準則主義和核準主義均強調法人資格須依法登記，?在我國，有些特殊的組織，無須經登記取得法人資格，它們的法人資格或者由法律直接確認或者由國家機關依法直接確認。例如，《律師法》第43條確認“律師協(xié)會是社會團體法人”；《公證法》第4條確認：“中國公證協(xié)會和地方公證協(xié)會是社會團體法人”。根據民政部2000年12月1日《關于對部分團體免于社團登記有關問題的通知》，參加中國人民政治協(xié)商會議的人民團體和國務院批準可以免予登記的社會團體，無須登記即具有法人資格。前者包括中華全國總工會、中國共產主義青年團、中華全國婦女聯合會、中國科學技術協(xié)會、中華全國歸國華僑聯合會、中華全國臺灣同胞聯誼會、中華全國青年聯合會、中華全國工商業(yè)聯合會；后者包括中國文學藝術界聯合會、中國作家協(xié)會、中華全國新聞工作者協(xié)會、中國人民對外好協(xié)會、中國人民外交學會、中國國際貿易促進會、中國殘疾人聯合會、宋慶齡基金會、中國法學會、中國紅十字總會、中國職工思想政治工作研究會、歐美同學會、黃埔軍校同學會、中華職業(yè)教育社。上述組織的法人資格不遵循一般法人資格的取得方式。例如，中國共產主義青年團的前身是1922年成立的中國社會主義青年團，中華職業(yè)教育社成立于1917年，均難以歸入任何一種法人的設立方式。前者強調組織只要具備法人的條件即可申請登記機關登記為法人，后者則強調組織須經行政機關批準后才能申請登記為法人。至于對哪些組織采取準則主義對哪些組織采取核準主義，則完全取決于國家對結社自由的態(tài)度。一般說來，準則主義偏向于結社自由，而核準主義則偏向于對結社自由的限制。

從立法技術上看，民法總則如何處理法人制度與結社自由的關系，主要不體現在對法人采取何種主義上，而體現在法人的基礎性分類上。因為，采取何種主義，屬于立法政策的問題，原則上與法人的技術分類無必然關系，如果采取限制結社的立法政策，要求法人的設立均須經政府機關批準，或者如果采取鼓勵結社的立法政策，只要具備法人的條件均可申請登記為法人，那么無論采取哪一種分類，都不會有區(qū)別。但是，在法人的分類問題上，采取何種分類法，則可能反映出對待結社不同的態(tài)度。

當前，擺在我們面前的法人基礎性分類有兩種：一是傳統(tǒng)民法采取的社團法人和財團法人的分類，二是《民法通則》采取的企業(yè)法人和非企業(yè)法人的分類，前者以法人的成立基礎為標準，后者以法人的目的為標準。《民法總則（草案）》采取的營利性法人和非營利性法人分類，更加凸顯了目的標準，實際上延續(xù)了《民法通則》的分類。

在處理法人制度與結社自由的問題上，上述兩種分類的差別是明顯的。社團法人與財團法人的分類以成立基礎為標準，二者在設立條件、法人的組織機構等方面各有不同，從而形成不同的規(guī)范，人們可以按照不同的規(guī)范要求設立法人和組織法人的活動。這種分類在處理與結社自由的關系的問題上，重在引導與規(guī)范法人的設立和活動。營利性法人與非營利性法人的分類以目的為標準，法人目的的法律意義在于，法人的目的必須符合法律的要求，不得設立有違法目的的法人，?例如，《瑞士民法典》第52條（3）明確規(guī)定：“違背善良風俗或有違法目的的機構、團體組織，不得取得法人資格?！泵穹ㄉ详P于違反法律禁止性規(guī)定或公共利益的法律行為無效的規(guī)定，也可得出不得設立有違法目的和違背公共利益的法人。同時法人必須在目的范圍內從事活動，不得從事目的外的活動，尤其是非營利性法人不得從事營利性活動。?例如，《德國民法典》第43條規(guī)定，依照章程不以營利為目的的社團追求此種目的的，可以剝奪社團的權利能力（法人資格）。我國《社會團體登記管理條例》也明確規(guī)定，社會團體法人是非營利性的法人（第2條），不得從事營利性經營活動（第4條第2款）。可見，在處理與結社自由的關系的問題上，以目的為標準的營利性法人和非營利性法人分類，重在實現國家對結社的控制，防止設立國家不允許設立的法人和從事國家所不允許的活動。

因此，兩相比較，不難發(fā)現，在處理法人制度與公民結社自由的關系的問題上，社團法人和財團法人的分類，比營利性法人和非營利性法人的分類更有利于促進公民結社自由的實現，因而也更為可取?！睹穹倓t（草案）》選擇營利性法人和非營利性法人作為法人的基礎性分類，并不是合適的方案。

七、“非法人組織”不應是新類型權利主體而應是“無權利能力的社團”

《民法總則（草案）》第四章：非法人組織。

在傳統(tǒng)民法里，權利主體只有自然人和法人，并無第三類主體。自然人為生物人人格，法人是團體人格。也就是說，團體人格只有法人，而無第二種團體人格。雖然在德國、意大利、瑞士等域外國家的民法里，有“無權利能力的社團”或“非法人團體”的規(guī)定，?參見《德國民法典》第54條、《意大利民法典》第36條、《瑞士民法典》第62條。但是“無權利能力的社團”或“非法人團體”并不是獨立類型的權利主體，它們通常只有當事人的能力（訴訟主體資格），而無權利能力（權利主體資格）。而且，依據這些國家的法律規(guī)定，法人是“依法設立”（登記）而獲得法律人格的組織，“無權利能力的社團”或“非法人團體”則是因未“依法設立”（未經登記）而未取得法人資格的組織。

《民法總則（草案）》在自然人、法人之外，專設一章（第四章）規(guī)定了“非法人組織”。這就意味著，《民法總則（總則）》一反民法的傳統(tǒng)，創(chuàng)造性地規(guī)定了“非法人組織”這一新類型的權利主體，也開創(chuàng)了二元團體人格的新體制。當然，這不完全是《民法總則（草案）》的發(fā)明，“非法人組織”實際上是現行法中“其他組織”的代名詞。?我國《行政訴訟法》《民事訴訟法》《合同法》等數十部現行法律都在“非法人組織”的意義上使用了“其他組織”一詞。但是，在現行法上，“其他組織”并非只具有“非法人組織”一種含義，而具有多種含義。參見柳經緯：《“其他組織”及其主體地位問題》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第4期。

需要指出的是，我國現行法中的“其他組織”具有不同于域外法中的“無權利能力的社團”“非法人團體”的意義。一是我國現行法中的“其他組織”是與法人并列的獨立類型的權利主體，具有完全的權利能力；二是我國現行法中的“其他組織”是“依法設立”（登記）的不具有法人資格的組織。?參見最高人民法院1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條、2015年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條。至于未“依法成立”（登記）的組織，在我國并不具有任何法律地位。不僅如此，這些未“依法成立”（登記）的組織還可能被視為“非法組織”而遭受取締。?《社會團體登記管理條例》第35條：“未經批準，擅自開展社會團體籌備活動，或者未經登記，擅自以社會團體名義進行活動，以及被撤銷登記的社會團體繼續(xù)以社會團體名義進行活動的，由登記管理機關予以取締，沒收非法財產；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予治安管理處罰?！庇纱艘嗫砂l(fā)現，我國法中的法人與“其他組織”的區(qū)分標準顯然不同于德、意等國。在我國現行法上，之所以需用“其他組織”來指稱雖“依法成立”但不具法人資格的組織，是因為《民法通則》規(guī)定的法人制度具有特殊性。通則第37條規(guī)定法人須“能夠獨立承擔民事責任”，法人獨立責任被理解為設立人或成員的有限責任，因此那些同樣“依法成立”但設立人或成員負無限責任的合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等組織，就被排除在法人之外。為了指稱這一類組織，我國現行法采用了“其他組織”一詞，目的都是在權利主體類型層面上為這類組織提供制度的歸宿。由此可見，我國法區(qū)分法人與“其他組織”的標準是獨立責任，而不是“依法成立”（登記）。

《民法總則（草案）》雖然沒有專門規(guī)定法人的條件，但仍堅持法人獨立承擔責任的觀念（第65條），并將現行法中指稱不具有法人資格的組織的“其他組織”改為“非法人組織”，獨立成章，將其定為自然人、法人之外的第三類權利主體。《民法總則（草案）》也完全繼承了現行法上的“其他組織”的制度內涵，包括成員的無限責任、須依法成立（登記）。?《民法總則（草案）》第91條：“非法人組織是不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動的組織?！薄胺欠ㄈ私M織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、營利性法人或者非營利性法人依法設立的分支機構等?！钡?2條：“非法人組織應當依法登記?！薄霸O立非法人組織，法律規(guī)定須經有關機關批準的，依照其規(guī)定?！钡?3條：“非法人組織的成員或者設立人對該組織的債務承擔無限責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這充分說明，《民法總則（草案）》關于團體人格的構建與《民法通則》是一脈相承的。

這種團體人格的制度構建存在的問題有三：

一是以組織是否能夠承擔獨立責任或成員承擔有限責任為標準區(qū)分法人和非法人組織，是不科學的。因為非法人組織在財產足以對外清償債務時也可以獨立承擔責任，?《合伙企業(yè)法》第38條：“合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產進行清償?！薄秱€人獨資企業(yè)法》第31條：“個人獨資企業(yè)財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償。”而法人存在成員濫用法人獨立人格時也將承擔無限責任（或表述為對法人的債務承擔連帶責任?《公司法》第20條第3款：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！保ㄈ伺c其是否獨立承擔責任或成員是否負有限責任之間沒有必然聯系。?參見柳經緯：《民法典編纂中的法人制度重構——以法人責任為核心》，載《法學》2015年第5期。

二是法人和非法人組織的制度基礎都是團體性，我們無法構建一個不同于法人的非法人的制度?！睹穹倓t（草案）》第四章“非法人組織”共計8個條文（第91—98條），除了第91條（非法人組織的定義）、第93條（非法人組織的責任）外，有5條與第三章“法人”第一節(jié)“一般規(guī)定”中的條文基本一致，即：第92條與第54條（依法成立）、第94條與第57條（代表人）、第95條與第59條（住所）、第96條與第64條（清算事由）、第97條與第67條（法人終止）。不僅如此，草案第98條則進一步規(guī)定非法人組織的其他事項“參照適用法人的第一節(jié)的有關規(guī)定”。如果非法人組織的規(guī)范與法人基本一致，那么采取法人和非法人組織二元團體人格的科學性就值得懷疑。

三是沒有給未經“依法成立”（登記）的組織留下必要的制度空間。雖然現行法不承認未“依法成立”（登記）的組織，但是隨著國家法治的進步和公民結社自由的逐步落實，未“依法成立”（登記）的組織，只要不是從事非法活動，自無否定之必要。然而，對于這類組織，應給予何種法律地位，域外法上的“非法人團體”或“無權利能力的社團”之立法例，是一種較好的選擇。因此，如我國法將“非法人組織”用于特定的非獨立責任的主體，那么這類未“依法成立”（登記）的組織叫什么呢？總不能稱之為“非法人組織”之外的“非非法人組織”吧？

綜上所述，筆者認為，《民法總則（草案）》設立“非法人組織”主體制度，并不是一個最佳的方案。最佳的方案是，重構法人制度，法人資格不以其獨立承擔責任（成員有限責任）為必要，凡“依法成立”（登記）的組織（如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)）均可取得法人資格，?具體法律改革方案，參見前引? ，柳經緯文。將“非法人組織”這一概念留給未“依法成立”（登記）的組織，為它們的法律地位留下制度空間。?參見前引?，柳經緯文。

八、無必要羅列民事權利

《民法總則（草案）》第五章：民事權利。

《民法通則》被譽為“中國的權利宣言”。?參見前引⑨ ，《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M書，第1561頁。之所以有如此崇高的地位，主要在于它宣示了權利保障的原則（第5條），設專章（第五章）采取羅列的方式規(guī)定了具體類型的民事權利（財產權、債權、知識產權和人身權）。在20世紀80年代初期，我國法制剛剛恢復，民事法律制度不健全，權利觀念普遍薄弱，人們甚至不知權利為何物的特定歷史條件下，《民法通則》集中規(guī)定各類具體民事權利，讓人民了解自己能夠依法享有哪些民事權利，使得司法保護民事權利有所依據，其意義當然非同一般，因此說《民法通則》是“中國的權利宣言”，也不為過。

但是，在《民法通則》頒布30年后的今天，權利的觀念已經得到確立，社會大眾的權利意識已經普遍增強，民商事法律制度基本健全，各類民事權利都有了相應的法律規(guī)定。在這種情況下，是否還有必要在民法總則中羅列各種民事權利呢？筆者認為是沒有必要的。

之所以沒有必要，不是因為這些民事權利不重要，也不是因為將這些權利在民法總則中羅列出來就顯示出其重要性，而是因為法典的體系化所不許。

我們現在制定的民法總則，不是民法的“通則”，它是民法典的總則，是民商事法律體系之總則。民法總則應規(guī)定哪些內容，必須從法典的科學體系出發(fā)，而不是將認為重要的制度都搬進去。如果不是這樣，那么民法總則將不堪重負，其結果也就不成其為民法典之總則了。

設總則的民法典采取的是“總則—分則”的體系結構。按照這一法典的體系結構，分則規(guī)定的是具體的民事制度，這些具體的民事制度的核心是具體類型的民事權利：物權、債權、繼承權、親屬權，圍繞著這些具體類型的民事權利分別形成了分則的物權編、債編、繼承編和親屬編，分則各編的內容一般包括具體權利、權利的得失變更與保護，從而構成了具體的民事法律制度?？倓t所規(guī)定的是分則所涉及的共同性問題。在法典編纂理論中，所謂“提取公因式”，就是將分則各編所涉及的共同性問題經由規(guī)范抽象的作業(yè)，將其規(guī)定在總則中。在“總分結構”的民法典中，總則的內容一般包括主體、客體、行為、時效和權利救濟，至于各類具體類型的民事權利，通常不由總則規(guī)定，而由分則規(guī)定。如果總則規(guī)定了具體的民事權利，即便采取羅列式，也勢必與分則發(fā)生重復，從而影響到法典體系的科學性。

《民法總則（草案）》第五章“民事權利”所羅列的具體民事權利中，有關人格權的問題，關系到人格權是否獨立成編的問題，是由獨立的人格權編規(guī)定還是附屬于總則中的權利主體制度，有待確定；但是其他的民事權利，分則編或特別法也需規(guī)定則是定論?！睹穹倓t（草案）》第101條規(guī)定的“自然人因婚姻、家庭關系產生的人身權利”須由親屬編（婚姻家庭法編）規(guī)定；第103條規(guī)定的“物權”須由物權編規(guī)定；第104條規(guī)定的“債權”，須由債編規(guī)定（如果不設債編，則由合同法編和侵權責任編）；第109條規(guī)定的“繼承權”，須由繼承編規(guī)定。至于第108條規(guī)定的“知識產權”、第110條規(guī)定的“股權等民事權利”須分別由專利法、商標法、著作權法、公司法等特別法規(guī)定；第111條規(guī)定的“未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利”，本身就屬于弱勢群體保護法的任務?！睹穹倓t（草案）》雖然只是羅列性地規(guī)定這些權利，勢必會與未來民法典的分則各編以及民事特別法發(fā)生重復。

因此，為了法典的科學體系，民法總則不應設“民事權利”一章，不應再羅列具體類型的民事權利。

九、正當防衛(wèi)是合法行為而非免責事由

《民法總則（草案）》第162條： 因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當的責任。

《民法總則（草案）》承《民法通則》舊例，設“民事責任”一章（第八章）。“民事責任”一章主要是關于行為人的違法行為致人損害應否承擔民事責任以及承擔何種民事責任的規(guī)定?！睹穹倓t（草案）》開篇即規(guī)定，民事主體應當履行義務，民事主體如不履行義務，“應當依法承擔民事責任”（第156條）；接著規(guī)定了多數人責任（第157—159條）和責任的具體形式（第160條）。在這之后，《民法總則（草案）》規(guī)定了不承擔責任的法定情形，包括不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險（第161—163條），規(guī)定了見義勇為（164條）、責任競合（第165條）和民事責任優(yōu)先原則（第166條）。從“民事責任”一章的邏輯結構來看，正當防衛(wèi)、緊急避險與不可抗力，都是被作為民事責任的法定免責事由予以規(guī)定的。這一點在《侵權責任法》中表現得更為突出。?《侵權責任法》的安排就更加明確。《侵權責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”，就是關于侵權免責事由的規(guī)定，其中包括正當防衛(wèi)（第30條）和緊急避險（第31條）。因此，《民法總則（草案）》中“民事責任”一章與《侵權責任法》也是一脈相承的。

這種情形不僅存在于我國《民法通則》和《民法總則（草案）》，也存在于《日本民法典》《意大利民法典》《俄羅斯聯邦民法典》。?參見《日本民法典》第72條，《意大利民法典》第2044條、第2045條，《俄羅斯聯邦民法典》第1066條、第1067條。與我國情形不同的是，這些國家的民法典是在“侵權行為”里規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險，侵權行為屬于債的發(fā)生根據。債只是一種法律關系，與我國的“民事責任”制度特別強調其制裁性有所區(qū)別。?《侵權責任法》第1條：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！?/p>

但是，在德國民法和我國澳門地區(qū)、臺灣地區(qū)“民法”里，正當防衛(wèi)和緊急避險并不是作為免責事由而是作為合法（不違法）行為來規(guī)定的。《德國民法典》第227條和第228條明確規(guī)定，正當防衛(wèi)和緊急避險“不是不法的”行為。我國澳門地區(qū)“民法”則規(guī)定正當防衛(wèi)行為“視為正當”（第329條），緊急避險行為“為法律所容許”（第331條），對其合法性也作了確認。臺灣地區(qū)“民法”雖然沒有直接確認正當防衛(wèi)和緊急避險具有合法性，但是從其在法典中所屬的章節(jié)（總則第七章“權利之行使”）來看，也不難得出相同的結論。臺灣地區(qū)民法學界一般也認可正當防衛(wèi)、緊急避險以及自主行為的合法性（不違法）。

從上述情況看，不難發(fā)現，正當防衛(wèi)和緊急避險是合法行為還是免責事由，與法典的制度安排有直接關系。將正當防衛(wèi)和緊急避險安排在侵權行為制度里，正當防衛(wèi)和緊急避險總是以免責事由的面目出現的；如果將正當防衛(wèi)和緊急避險安排在權利救濟制度里，正當防衛(wèi)和緊急避險則是作為自力救濟手段而出現，自力救濟作為權利救濟體系的重要組成部分，其合法性（正當性）自然得到確認。

那么，正當防衛(wèi)究竟應為免責事由還是合法行為？我國民法典在這個問題上應作何種制度安排？這是一個值得我們認真思考的問題。

這實際上是一個政策選擇問題。如果立法鼓勵自力救濟，那么就應當對正當防衛(wèi)、緊急避險以及自助行為的合法性（正當性）采取肯定的態(tài)度；如果立法只強調公力救濟，不鼓勵自力救濟，那么將自力救濟行為作為侵權責任的法定免責事由，規(guī)定在侵權責任制度之中，就不失為一種制度安排。

從《民法通則》和《侵權責任法》的制度安排來看，顯然我國立法并不鼓勵自力救濟，不僅將正當防衛(wèi)和緊急避險作為侵權責任的免責事由，而且也沒有規(guī)定自助行為，在立法上也沒有權利救濟的整體制度安排。我國法治進程中存在的公民權利不受重視的情形，或許與我國的這種立法政策有一定的關系。

基于我國公民權利不受重視的現實情況，中共十八大以來，中央特別強調對公民權利的保護。十八屆三中全會明確表示“公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”，十八屆四中全會進一步提出要“健全公民權利救濟渠道和方式”。鑒于此，筆者認為，民法典在權利保障問題上，應全面堅持權利本位的觀念，不僅應當宣示權利保護的原則，而且在制度安排上，應放棄《民法通則》的舊例，設“權利的行使與救濟”一章以代替“民事責任”一章，承認自力救濟應有的法律地位，賦予正當防衛(wèi)、緊急避險等自力救濟行為以合法性（正當性）。

十、訴訟時效與請求權說無法和諧相處

《民法總則（草案）》第八章：訴訟時效。

第167條：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年，法律另有規(guī)定的除外。

《民法通則（草案）》承《民法通則》舊例，規(guī)定了訴訟時效制度，第167條關于訴訟時效的基本規(guī)定亦與《民法通則》第135條基本一致，所不同的只是將普通訴訟時效期間從2年調為3年。?《民法通則》第135條：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

關于訴訟時效適用的對象（客體），學界一般認為是請求權。?參見前引? ，梁慧星書，第243頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第715頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第614頁。但是，從《民法通則》第135條的表述來看，似乎并不能得出上述結論。該條中的“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效”，也可以表述為“向人民法院請求保護其民事權利的權利的訴訟時效”。所謂“向人民法院請求保護其民事權利的權利”，其主體是民事權利受到侵害的當事人，其相對人是法院，內容是當事人請求法院保護的權利。此項權利即是訴訟時效的對象，也是時效完成所喪失的權利。這種權利存在于當事人與法院之間，本質上不屬于平等主體之間的關系。然而，民法上的請求權，是民事權利的作用，基于民事權利而產生，請求權所體現的是平等主體間的關系。因此，《民法通則》第135條之“請求”法院保護的權利與民法上的請求權，雖然都包含著“請求”字樣，但并不具有等同的意義。將訴訟時效的客體解釋為請求權，顯然與《民法通則》的規(guī)定不完全相符。

謝懷栻先生曾經對訴訟時效與消滅時效進行了比較，他指出，訴訟時效制度規(guī)定的是人民與國家間的關系、人民與法院間的關系。這一制度可以從兩個方面來看：從國家方面來看，國家對權利的保護方法是法院強制義務人履行義務，但權利人在一定期間內不行使權利，國家就不再保護，即不再強制義務人履行義務；從權利人方面來看，如在一定期間內不行使權利，就喪失了國家保護其權利的權利。?參見最高人民法院《民法通則》培訓班：《民法通則講座》，1986年9月印刷，第280-281頁。這種請求國家（法院）保護民事權利的權利稱之為勝訴權，訴訟時效期間屆滿，權利人喪失的是勝訴權。?參見前引? ，最高人民法院《民法通則》培訓班書，第282頁。筆者認為，謝懷栻先生對訴訟時效制度的理解是符合《民法通則》的本意的。按照謝先生的理解，訴訟時效的客體也只能認為是勝訴權，而不是平等主體之間的請求權。

然而，時效制度作為民法的基本制度之一，規(guī)范的對象理應是平等主體之間的關系，因此主張時效的客體是請求權，更符合這一制度的本意。而且，隨著社會的發(fā)展、多元糾紛解決機制的推行，時效不僅適用于訴訟，非訴訟糾紛解決方式（如仲裁）也同樣適用時效。因此，問題的根本不在于主張時效的客體是請求權的觀點不符合《民法通則》的本意，而在于請求權說與訴訟時效制度難以相容。請求權說要求時效制度規(guī)范的是平等主體之間的關系，而訴訟時效制度規(guī)范的則是人民與法院之間的關系，二者無法相容。

《民法總則（草案）》關于訴訟時效的規(guī)定，問題也在于此。其一方面保留了《民法通則》第135條的規(guī)定，另一方面突出了請求權說，如第171條、第172條直接使用了“請求權”的概念，第175條規(guī)定了不適用時效的請求權類型。尤其是第169條采取了抗辯權發(fā)生主義，?《民法總則（草案）》第169條：“訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯?！钡?70條明確了法院在訴訟中的中立地位，?《民法總則（草案）》第170條：“人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定?！备油怀隽苏埱髾嗾f，但同時也加劇了《民法總則（草案）》訴訟時效制度的內在矛盾。

正如謝懷栻先生指出的，傳統(tǒng)的消滅時效制度與訴訟時效制度不同，它規(guī)定的是“個人與個人之間”的關系，?參見前引? ，最高人民法院《民法通則》培訓班書，第280頁。也就是平等主體間的關系。請求權說與平等主體之間的關系具有內在的契合性。因此，為了時效制度的和諧，民法通則應當放棄訴訟時效的概念，采取消滅時效的概念。

結 論

全國人大常委會法制工作委員會李適時主任在十二屆全國人大常委會第二十一次會議上作的《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，闡明了標準民法典的任務和指導思想——“編纂民法典的任務是，對現行民事法律規(guī)范進行系統(tǒng)、全面整合，編纂一部內容協(xié)調一致、結構嚴謹科學的法典”；“編纂民法典的指導思想是，高舉中國特色社會主義偉大旗幟，全面貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會精神……貫徹’四個全面’戰(zhàn)略布局要求，體現新發(fā)展理念和我們黨執(zhí)政為民的宗旨，編纂一部體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理、具有中國特色、體現時代精神的民法典，更好地保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發(fā)展要求，為實現’兩個一百年’奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供有力的法治保障”。

按照上述編纂民法典的任務和指導思想，我們有理由認為，我國未來的民法典必須滿足兩個方面的要求：一是在法典的形式上，達到體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理目標；二是在法典的內容上，彰顯黨的十八大以來的“四個全面”尤其是“全面依法治國”的精神，體現新發(fā)展理念。就前者而言，講的是十八大以來提出的“科學立法”問題；就后者而言，講的是民法應秉持的私法精神，即四中全會提倡的“保護產權、維護契約”的問題。

然而，《民法總則（草案）》并沒有滿足上述兩方面的要求。從“科學立法”來說，草案關于交易安全、保護環(huán)境、非法人組織、民事權利、訴訟時效的規(guī)定不具有科學性；從“保護產權、維護契約”來說，草案關于憲法依據、自愿原則、義務履行原則、法人分類、正當防衛(wèi)以及民事責任的規(guī)定，未能充分彰顯私法的精神。

［學科編輯：李 飛 責任編輯：趙 婘］

The General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China (Draft) was submitted for deliberation on June 27，2016，which marked a great progress in the codification of civil law. Nevertheless，there are still many problems in the draft document，making a big gap between it and the general principles needed by a future code of civil law in both ideology and scientificity. We cannot help asking such a question： Is this really the general principles of the civil law in the future?

Civil Code；general principles of the civil law；general principles of the civil law (draft)；scientific legislation；spirit of private law

* 國家“2011計劃”·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心創(chuàng)新團隊首席科學家，中國政法大學比較法學研究院教授、博士生導師。本文系國家社科基金重點項目“中國民法理論體系構建問題”（11AFX003）的階段性成果。