趙澤君

加拿大傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外及其對我國的借鑒意義

趙澤君*

在加拿大證據(jù)法中，傳聞證據(jù)被排除并非絕對，在符合法律規(guī)定的例外情形下也具備證據(jù)能力并應(yīng)該予以采納。加拿大證據(jù)法規(guī)定了許多傳聞證據(jù)被排除的例外情形，且隨著判例的發(fā)展又使傳聞證據(jù)被排除的例外情形愈來愈龐雜。作為對大量傳聞證據(jù)例外的應(yīng)對措施，加拿大最高法院通過判例確立了一種“原則性方法”作為衡量是否系傳聞的一種新標準。我國立法上雖然有類似傳聞證據(jù)規(guī)定，但由于缺乏系統(tǒng)性和可操作性，導(dǎo)致司法實踐中不同法官在對待相同傳聞證據(jù)是否排除問題上存在不一致。在我國目前深化人民陪審員制度改革的背景下，加拿大在對待傳聞證據(jù)例外所采取的原則性方法對我國民事訴訟確立和處理傳聞證據(jù)的例外情形無疑具有重要的借鑒意義。

加拿大 傳聞證據(jù)例外規(guī)則 變遷 啟示

在英美證據(jù)法史上，傳聞證據(jù)規(guī)則是適用于普通法院（common law courts）的最重要的民事和刑事訴訟程序規(guī)則之一。傳聞證據(jù)所具有的不可靠性，妨礙了對事實真相的發(fā)現(xiàn)。為了保障事實發(fā)現(xiàn)的真實性，英美法系國家在一般情形下否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力。然而，在特殊情形下否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力有可能導(dǎo)致具有證明案件事實的證據(jù)也被排除在法庭之外，從而減少了發(fā)現(xiàn)事實真相的證據(jù)來源。因此，傳聞證據(jù)規(guī)則離不開傳聞證據(jù)排除的例外。①參見李峰：《傳聞證據(jù)規(guī)則，抑或直接言詞原則?——民事訴訟書面證言處理的路徑選擇》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2012年第4期。這也反映了傳聞證據(jù)規(guī)則對一般正義與個別正義的平衡和兼顧。但隨著時代的發(fā)展，龐雜和僵硬的傳聞證據(jù)排除的例外規(guī)則體系愈來愈不能滿足時代的需要，其所具有的精細化和龐雜化與現(xiàn)代司法崇尚和追尋效率的特征存在緊張和沖突。

在加拿大證據(jù)法上，傳聞證據(jù)一般不具有證據(jù)能力，也不具備可采信性。但在有些案件中，因排除關(guān)鍵性的傳聞證據(jù)對查明案件事實可能會產(chǎn)生很大的制約，因而傳聞證據(jù)規(guī)則又存在大量的、越來越多的例外規(guī)定。例外的龐雜和僵化又使得傳聞規(guī)則愈來愈多受到理論和實務(wù)界的質(zhì)疑和批評，主張變革的呼聲日隆。這就導(dǎo)致了近年來加拿大法院衡量和判斷傳聞證據(jù)是否具有可采性時尋求更加靈活的處理方法。

一、原則性方法的確立及其原因

按照加拿大證據(jù)法和判例所確立的傳聞證據(jù)規(guī)則，若某傳聞證據(jù)不在例外的范圍內(nèi)，則該傳聞證據(jù)沒有證據(jù)能力，就不能被采納，但是后來逐漸放寬了限制，特別是1990年加拿大最高法院在R.v. Khan（王國政府訴科安，以下簡稱Khan案）一案中確立了Khan規(guī)則，即衡量是否采信傳聞證據(jù)時采取適用“必要性”和“可信性”原則，通常被稱作“原則性方法”（a principled approach）。②在Khan案中，科安醫(yī)生被指控對一個3歲半的幼女進行了性侵，審判中法官以該兒童不具有作證資格為由，拒絕采信該兒童向其母親所作的有關(guān)性侵的陳述。但在上訴中，為了采信該陳述和彌補現(xiàn)有傳聞規(guī)則例外不可適用的問題，法官采取了運用“必要性”和“可信性”作為采信該陳述的原則性處理方法。因此，科安案是對傳聞規(guī)則重新評價的開始。See R.v. Khan.[1990],79 C.R.(3d)1(S.C.C.).在Khan案之前，加拿大一直將排除傳聞證據(jù)作為原則而將采納傳聞證據(jù)作為例外，而從Khan案起，“原則性方法”已經(jīng)成為取舍傳聞證據(jù)的優(yōu)先原則，且具有把采納傳聞證據(jù)作為原則和把排除傳聞證據(jù)作為例外的趨勢。因此，Khan案在加拿大傳聞證據(jù)規(guī)則發(fā)展史上更具有里程碑意義，其創(chuàng)造了一種新的傳聞證據(jù)排除規(guī)則例外。

（一）Khan案——原則性方法的確立

在Khan案之前，加拿大法院對傳聞的分析相對僵化：首先應(yīng)對證據(jù)是否傳聞作出決定，若是傳聞，則進一步根據(jù)先前既存的一般排除規(guī)則的例外考慮該證據(jù)是否具有可采性。例如，在R. v.Pelletier一案中，③R.v.Pelletier(1978),38 C.C.C.(2d)515 (Ont.C.A.).被告提出尋求失蹤證人向警察作出的陳述，法院首先考慮該陳述是否傳聞，若認為是傳聞，之后則詳細考慮該陳述是否屬于傳聞規(guī)則既存例外的范疇。

從Khan案的裁決起，加拿大最高法院對傳聞證據(jù)和傳聞排除規(guī)則的例外采取了一種被稱作“原則性方法”的規(guī)則。根據(jù)該方法，即使是傳聞，只要它是“必要的”和“可信的”(necessary and reliable)，即使不屬于先前既存的排除規(guī)則的例外，也可以被采納。④See Wigmore，J.H.,Evidence in Trials at Common Law,2nd ed.(Toronto:Canada Law Book,1905)Vol.Ⅱ ,pp. 1793—1794.See also Watts，D.,Manual of Criminal Evidence(Toronto ：Carswell，2000),p.28.

傳統(tǒng)處理方法所遵守的僅僅是判例，而對傳聞本身的證明價值不考慮。Khan案的裁決使傳統(tǒng)的方法發(fā)生了變化。根據(jù)Khan案，作為傳聞證據(jù)，即使不屬于先前傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外，只要該證據(jù)具有必要性和可信性，也可以被采信。Beverley McLachlin法官在Khan案中提到：“必要性”是接受傳聞陳述必須考慮的首要問題，而所謂的“必要性”應(yīng)該解釋為“合理的必要性”；證據(jù)是否具有“可信性”是應(yīng)該考慮的第二個問題。Beverley McLachlin法官進一步解釋到：傳統(tǒng)上，除非各種例外，諸如自認、臨終聲明等，傳聞規(guī)則一直被認為是一種絕對的規(guī)則，不予采信。這種傳統(tǒng)的方法雖然對傳聞規(guī)則提供了確定性，但在處理新情況和新需要時經(jīng)常表現(xiàn)出過度僵化。這就導(dǎo)致了近年來法院有時采取一種更加靈活的方法，而這種新方法依據(jù)的是傳聞規(guī)則所隱含的原則和政策而不是傳統(tǒng)上存在種種例外。⑤R. v. Khan,（1990）2 S.C.R.,p. 540.在R. v. Finta一案中，Cory法官同樣解釋到：最近幾年，法院對傳聞規(guī)則采取了更加靈活的方法，以支持傳聞規(guī)則所隱含的原則和政策，采信傳聞證據(jù)的條件是“必要性”和“可信性”，而非囿于傳統(tǒng)例外的狹窄渠道。⑥R. v. Finta（1994）88 C.C.C.(3d)417(S.C.C.) p. 527.

為了明確Khan案對衡量是否采信傳聞所確立的新方法，在R. v. Smith案中，⑦R. v. Smith（1992）2 S.C.R.915,p.933.加拿大最高法院又明確宣布：傳聞規(guī)則及其例外所隱含的原則是“必要性”和“可信性”，并認為，“Khan案應(yīng)該理解為是對一整套司法上產(chǎn)生的墨守成規(guī)的例外種類進行原則性分析的勝利。”⑧R. v. Smith （1992）2 S.C.R.915,p.932.

現(xiàn)今，在民事案件中加拿大法院已經(jīng)一致性地適用新的原則性方法來衡量是否采信傳聞證據(jù)。

（二）原則性方法確立的原因

加拿大傳統(tǒng)的傳聞證據(jù)例外及其適用方法雖然具有確定性和可預(yù)測性的優(yōu)點，但其所存在的機械僵硬缺陷令人難以忍受。因而，傳聞證據(jù)規(guī)則愈來愈受到了嚴重的挑戰(zhàn)?！霸瓌t性方法”確立的原因就是建立在對傳統(tǒng)傳聞證據(jù)規(guī)則例外及其適用方法反思基礎(chǔ)上的，具體原因是：

其一，傳聞規(guī)則年代久遠，但隨著斗轉(zhuǎn)星移而產(chǎn)生的傳聞證據(jù)排除的例外情形愈來愈龐大和繁雜，傳聞證據(jù)規(guī)則逐漸呈現(xiàn)出了原先一般情況下排除傳聞證據(jù)的此種原則變?yōu)槔舛谔厥馇樾蜗虏杉{傳聞證據(jù)的此種例外又成為例外的發(fā)展動向，從而使排除傳聞規(guī)則的基本規(guī)定失去了原有的意義。

其二，傳聞證據(jù)排除規(guī)則的適用空間愈來愈小，比如民事案件中就一直采信傳聞證據(jù)，因此，一些學(xué)者主張廢除該規(guī)則，有的對傳聞規(guī)則是否能繼續(xù)存在下去也提出了疑問，甚至有的法官建議至少在民事案件中傳聞的這種概念應(yīng)該廢除。⑨Christine Boyle，Marilyn MacCrimmon and Dianne Martin，The Law of Evidence（1999：Butterworths，Toronto）p.567.

其三，衡量某一證據(jù)是否屬于傳聞證據(jù)并非易事。不僅學(xué)者之間對同一證據(jù)是否屬于傳聞證據(jù)的判斷存在一定分歧，而且法官和律師在適用中也常常感到困惑，當(dāng)事人和公眾對區(qū)分是否系傳聞證據(jù)更是感到迷茫。

其四，傳統(tǒng)傳聞證據(jù)例外的分析方法，機械性地決定傳聞證據(jù)是否屬于排除規(guī)則范疇，若在該范疇內(nèi)，則再決定是否適用對排除規(guī)則的豁免。不論具體豁免存在與否，證據(jù)是否是必要的和可信的，均不進入分析的視野，從而縮減了利用傳聞證據(jù)發(fā)現(xiàn)案件事實真相的機會。

其五，傳統(tǒng)傳聞證據(jù)例外的分析方法不是一種原則，而是適用具體豁免的先決條件，而這一古老的分析方法僅僅是單獨遵循先例，而交叉詢問或傳聞證據(jù)本身的證明價值不予以考慮。

其六，盡管傳聞規(guī)則引起的風(fēng)險并非總是存在，但在具體案件中，傳聞證據(jù)與經(jīng)過宣誓和交叉詢問的言詞證據(jù)一樣是作出司法裁決的依據(jù)。

最后，在傳聞證據(jù)規(guī)則發(fā)源地的英國和移植了英國傳聞證據(jù)規(guī)則的美國，對傳聞證據(jù)規(guī)則正在進行前所未有的改革，其中所呈現(xiàn)出的放寬限制采納傳聞證據(jù)的動向有目共睹。加拿大對此不可能熟視無睹。

上述情況均表明，在傳聞規(guī)則例外很多而又并不總是具有先例和成文法的情況下，法官通過自由裁量權(quán)，依據(jù)必要性和可信性此種原則性標準作為衡量傳聞證據(jù)是否采信是避免傳聞規(guī)則僵化的有效措施。

值得一提的是，法官通過行使自由裁量權(quán)，依據(jù)“必要性”和“可信性”作為衡量傳聞證據(jù)是否可采的原則性方法并未廢除傳聞證據(jù)排除規(guī)則，只是傳聞規(guī)則發(fā)展到十九世紀，其重點已經(jīng)轉(zhuǎn)移到傳聞的范圍和傳聞例外的創(chuàng)設(shè)上。⑩C Tapper, Cross and Tapper on Evidence (Butterworths, 8th edition, 1995), at 566.“所謂傳聞規(guī)則適用上的寬松化趨勢，與其說是對傳聞規(guī)則的否定，毋寧說是對過去極端做法的一種緩解或修正?！?宋英輝、吳宏耀：《傳聞證據(jù)排除規(guī)則》，載《人民檢察》2001年第6期。因此，傳聞證據(jù)規(guī)則并未消失，在普通法中的重要性及其生命力依然很強。在包括加拿大在內(nèi)的英美國家，其判例法所確立的“必要性”（Necessity）和“可信性”(Reliability)兩個基準是衡量某一傳聞證據(jù)是否例外的主導(dǎo)性原則。?See Lempert & Saltzburg，A Modern Approach to Evidence, 2nd ed(1983)，p.355.

二、原則性方法的適用及其與傳聞證據(jù)規(guī)則例外之間的關(guān)系

（一）原則性方法的適用

“原則性方法”的適用主要涉及兩個問題：其一是對“必要性”和“可信性”的解釋問題；其二是適用程序問題。

在解釋“必要性”和“可信性”時，不僅靈活性很重要，清晰性和明確性也很重要。在衡量“必要性”和“可信性”是否滿足一定案件的事實時，需要大量的判斷，因此，盡管在衡量傳聞證據(jù)是否具有可采性上，適用原則性方法比傳統(tǒng)的傳聞證據(jù)規(guī)則的例外更加簡單，但將“原則性方法”簡化為固定公式是不可能的。

什么是“必要性”和“可信性”？“原則性方法”并沒有明確的定義。根據(jù)Khan案，“必要性”就是必需的、合理的，且對“必要性”必須是在爭議問題的具體情境中進行掂量。比如，在30多萬加元的案件中，“必要性”的標準一定低于幾百萬加元案件的標準。在爭議事實屬于較少的經(jīng)濟價值情況下，堅持“必要性”的最高標準會起到削弱和阻止司法的作用，而衡量費用這樣一種因素不認為是司法不平等，相反，如果不考慮費用因素，接近司法就會受到嚴重損害。正如Baron Rolfe法官所說：關(guān)于應(yīng)該獲取什么和不應(yīng)該獲取什么的證據(jù)法，必須是建立在調(diào)查時可占有時間此種可比較因素基礎(chǔ)之上，若我們可活一千歲而不是六十或七十歲，且每個案件都十分重要，那了解所有可能提出存在問題的爭議，也許是可能的和恰當(dāng)?shù)?，但事實并非如此。因此，在民事案件中，“必要性”必須考慮爭議金額以及獲取更正式的證據(jù)可能發(fā)生的費用，“必要性”在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)理解為合理性。?Attorney General v. Hitchcock (1847),154 E.R.38(Exch.) p.44.

“可信性”即證人陳述的可信度，且對“可信性”也必須結(jié)合規(guī)則的實際運用加以解釋。至少在民事案件中，“可信性”可能限于是否存在不相信傳聞的理由。根據(jù)Khan案和之后加拿大最高法院在其他類似案件作出的解釋，可信性的具體理由所考慮的因素包括：

（1）作出陳述的周圍情況；

（2）陳述的時間選擇；

（3）其他證據(jù)或因素對該陳述的可信性提出懷疑；

（4）聲明者的作證資格，包括其觀察、回憶和表達能力；

（5）聲明者的感知、記憶和可信度；

（6）聲明者是否沒有已知的撒謊理由或動機或缺乏在陳述中希望捏造的任何理由；

（7）是否在支持其可信度的情形下引起有爭議的證據(jù)；

（8）聲明者的行為。?See also P.S.Partsource Inc.v.Canadian Tire Corp.(2001),11 C.P.R.(4th)386 (Fed.C.A.).

可見，“可信性”應(yīng)當(dāng)解釋為不存在陳述錯誤或者陳述虛假的可能性，只要證人在庭外作出陳述時的環(huán)境能夠否定和排除證人存在陳述錯誤或虛假陳述的可能性，就可以認定該陳述具有可信性。

應(yīng)該承認，在傳聞證據(jù)的適用問題上，衡量“必要性”和“可信性”很復(fù)雜，且似乎可能導(dǎo)致在刑事和民事案件之間產(chǎn)生不同的標準，比如在民事案件中，花費和方便因素可能與“必要性”有關(guān)，而在刑事案件中則與“必要性”無關(guān)。

關(guān)于適用程序問題主要涉及的是啟動傳聞證據(jù)例外規(guī)則的適用、決定是否采納傳聞證據(jù)的主體和方法等問題。在加拿大，傳聞證據(jù)例外規(guī)則的適用不是法官依據(jù)職權(quán)啟動的，而是必須通過刑事案件中的檢察官和民事案件中的當(dāng)事人申請啟動，且申請方負擔(dān)證明傳聞證據(jù)具有“必要性”和“可信性”的義務(wù)。法官根據(jù)申請在庭審中舉行一次聽證會，并衡量和決定傳聞證據(jù)是否應(yīng)該被采信。

（二）原則性方法與傳聞證據(jù)規(guī)則例外之間的關(guān)系

原則性方法的采用表明加拿大法院適用傳聞證據(jù)規(guī)則寬松化趨勢已十分明朗，法官的自由裁量權(quán)也在不斷擴大。原則性方法產(chǎn)生后，在具體適用中存在其與傳聞證據(jù)規(guī)則例外之間是何種關(guān)系的問題。司法實踐中，對此關(guān)系的理解和處理出現(xiàn)了一定的困境。

困境之一：是否應(yīng)首先遵循傳統(tǒng)上的傳聞排除規(guī)則之例外，只有在沒有先前例外適用的條件下，才可以適用原則性方法嗎？?如果回答是肯定的，則一方面原則性方法擴大了可采信證據(jù)之范圍，另一方面則可能使也許屬于傳聞規(guī)則例外范疇內(nèi)而并非具有必要性和可信性的傳聞證據(jù)仍予以采信。?Gormley v.Canada Permanent Trust Co.(1968),2 O.R.414(H.C.)

Frank Iacobucci法官認為，盡管依據(jù)傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外，可以采信該傳聞證據(jù)，但如果不能滿足必要性和可信性雙重標準，就不能采信。原則性方法的邏輯就是：要求其與現(xiàn)存例外發(fā)生沖突的情況下原則性方法占優(yōu)先。也就是說，在少數(shù)案件中，根據(jù)案件的具體情形，證據(jù)清楚地屬于其他一種有效的傳聞排除的例外，但并不滿足必要性和可信性此種原則性方法的要求，在此情形下，該證據(jù)必須排除。不過，F(xiàn)rank Iacobucci法官強調(diào)的是此類案件無疑是特殊的，且認為對屬于傳統(tǒng)例外范疇的證據(jù)的可采信提出質(zhì)疑的當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)證明該證據(jù)不能采信的責(zé)任。?R.v.Starr,[2000]2S.C.R.211,213-214.

困境之二：除非滿足所有必要性和可信性標準，才能接受通常不可采信的傳聞，這可能極大地擴大和延長了調(diào)查和審理時間以及使審理過程產(chǎn)生大量不可預(yù)測性(unpredictability)。

Claire L’Hereux-Dube法官認為，既有的傳聞例外服從必要性和可信性雙重標準的變化，可能導(dǎo)致對審理過程產(chǎn)生“重大的和深遠的”(major and far reaching)影響，并導(dǎo)致“法律的不確定性”(uncertainty in law)。她同時提到，“此種在每個有關(guān)傳聞案件中以此方法進行分析會使訴訟審理不可避免地和毫無必要地復(fù)雜化和延長化。”?R.v.Starr,[2000]2 S.C.R.144，pp. 48-49.在刑事案件中若追求事實真相是傳聞分析的唯一的、壓倒性的目的，則訴訟審理的延長可能無關(guān)緊要。但是，在民事案件中，費用和審理效率相當(dāng)重要。針對此問題，加拿大聯(lián)邦上訴法院在考慮傳聞許可時提到：法院在決定證據(jù)是否具有充分的可采信時應(yīng)該考慮許多因素，包括爭議金額和當(dāng)事人為可能獲得證明有關(guān)爭議事實需要更多正式證據(jù)所進行的花費。?Suchon v.R.,2002 FCA 282 (C.A.)at para.32,leave to appeal refused(2003),2003 Carswell N at 958(S.C.C.).

但是，Beverley McLachlin首席法官在Starr案中持少數(shù)不同意見。此種觀點盡管有些機械，但似乎比Frank Iacobucci法官所代表的多數(shù)意見更實際。Beverley McLachlin首席法官，用簡潔的理由闡釋了傳聞證據(jù)的可采性：（1）若傳聞證據(jù)屬于傳聞規(guī)則的例外，則傳聞證據(jù)可以被采信；（2）例外可以被解釋為符合證明傳聞規(guī)則例外有理由的必要性和可信性；（3）當(dāng)依據(jù)傳聞規(guī)則的例外，該證據(jù)可以被采信時，如果其危害后果超過其證明價值，法官仍可以拒絕采信該證據(jù)；（4）當(dāng)依據(jù)傳聞規(guī)則例外，證據(jù)不可以采信時，只要具備必要性和可信性，法官仍可能采信它。Beverley McLachlin首席法官意見的核心是，為保護公正審理的理念和授予法官具有依據(jù)社會發(fā)展修正和改變傳聞規(guī)則之例外的行動自由，允許法官靈活地排除本可采信的證據(jù)，只要其危害后果超過其證明價值。這樣就不存在把極大的不確定性帶入審理程序。

可見，與其他英美法系國家一樣，加拿大對衡量傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外的一個趨勢是對嚴格的傳聞證據(jù)規(guī)則已經(jīng)開始逐漸放寬，法官的自由裁量權(quán)在逐步擴大。?沈德詠、江顯和：《變革與借鑒:傳聞證據(jù)規(guī)則引論》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。不論是在立法上還是在司法實踐中，將原則性的方法與傳聞規(guī)則的傳統(tǒng)例外進行結(jié)合的做法都是行不通的。加拿大最高法院已經(jīng)清楚地表明，兩者發(fā)生沖突時，原則性方法應(yīng)該優(yōu)于傳統(tǒng)的傳聞例外規(guī)則?？梢灶A(yù)見，傳統(tǒng)的傳聞規(guī)則例外隨著時間推移將會越來越少。傳聞證據(jù)在民事案件中仍具有生命力不再存有疑問。未來的困難是該規(guī)則的適用問題。

三、加拿大傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外對我國的借鑒意義

如前文所述，在加拿大，不是如傳統(tǒng)上所采取的原則上排除傳聞而在例外情況下才許可傳聞的做法，而是采取原則上許可傳聞而只在例外情況下才排除傳聞的方法，即不論是否屬于傳聞規(guī)則的例外，只要傳聞滿足必要性和可信性，均具有證據(jù)能力。我國立法上雖然有類似傳聞證據(jù)的規(guī)定，但由于缺乏系統(tǒng)性和可操作性，司法實踐中不同法官在對待相同傳聞證據(jù)是否排除問題上存在不一致，特別是2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》和最高人民法院、司法部2015年5月20日印發(fā)的《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》（以下簡稱《試點實施辦法》）第21條和第22條所規(guī)定的在我國部分地區(qū)試行人民陪審員只就事實問題進行表決而不對法律適用參與表決的模式的情況下，?參見2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過的《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》。最高人民法院、司法部2015年5月20日印發(fā)的《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》第21條規(guī)定：合議庭評議時，審判長應(yīng)當(dāng)提請人民陪審員圍繞案件事實認定問題發(fā)表意見，并對與事實認定有關(guān)的證據(jù)資格、證據(jù)規(guī)則、訴訟程序等問題及注意事項進行必要的說明，但不得妨礙人民陪審員對案件事實的獨立判斷。第22條規(guī)定：人民陪審員應(yīng)當(dāng)全程參與合議庭評議，并就案件事實認定問題獨立發(fā)表意見并進行表決。人民陪審員可以對案件的法律適用問題發(fā)表意見，但不參與表決。同時，按照全國人民代表大會常務(wù)委員會2017年4月27日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過《關(guān)于延長人民陪審員制度改革試點期限的決定》的規(guī)定，全國人大常委會授權(quán)在部分地區(qū)開展的人民陪審員制度改革試點工作的試點期限延長一年。引入和借鑒加拿大等國家傳聞證據(jù)例外規(guī)則制定與事實認定有關(guān)的證據(jù)資格、證據(jù)規(guī)則對建構(gòu)我國法官指示制度和推進人民陪審員制度變革具有重要的現(xiàn)實意義。

（一）我國借鑒加拿大傳聞證據(jù)排除規(guī)則例外的正當(dāng)性

首先，從提升民事案件質(zhì)量角度觀之，在訴訟中排除傳聞證據(jù)固然重要，但證據(jù)是正確認定事實的前提和基礎(chǔ)，并不是所有的傳聞證據(jù)一定都是不真實的，排除所有傳聞證據(jù)必然會導(dǎo)致大量有價值的傳聞證據(jù)被排除在訴訟之外。因此，從擴大查明案件事實渠道言之，傳聞證據(jù)排除例外有存在的正當(dāng)性。這也是為什么加拿大最高法院在Khan案前后在對待和適用傳聞證據(jù)方法上變化的內(nèi)在原因。

其次，為了克服由于人民陪審員非法律專業(yè)人員而導(dǎo)致的備受詬病的人民陪審員“陪而不審”現(xiàn)象，我國正在試點的人民陪審員的參審權(quán)限于參與事實認定的改革只是“碎片化和切片式”地借鑒、吸納英美法系陪審制度中的因素，是一種兼具大陸法系參審制和英美法系陪審制特征的雜交混合體?！八槠颓衅健钡匾浦埠徒梃b，固然成本低、效率高，但因其缺乏系統(tǒng)性，容易導(dǎo)致所移植的制度無法發(fā)揮應(yīng)有效果，甚至發(fā)生變異。根據(jù)《試點實施辦法》第23條規(guī)定，“合議庭評議案件前，審判長應(yīng)當(dāng)歸納并介紹需要通過評議討論決定的案件事實問題，必要時可以以書面形式列出案件事實問題清單”。但對“必要時”應(yīng)該是以法官認為還是陪審員認為作為標準、事實問題清單的提出方式和內(nèi)容以及對事實問題和法律問題進行劃分均沒有作出明確規(guī)定，特別是對認定事實的證據(jù)規(guī)則沒有觸及。為了讓人民陪審員不受干擾地認定事實、避免和減少人民陪審員“陪而不審”現(xiàn)象在事實認定問題上重蹈覆轍，在改革我國人民陪審制度的同時，我國民事訴訟立法應(yīng)該在借鑒和吸納加拿大等英美國家傳聞證據(jù)排除規(guī)則及其例外情形的基礎(chǔ)上制定適合我國的傳聞排除及其例外規(guī)則。

第三，對法律問題特別是現(xiàn)代社會中愈來愈多的復(fù)雜法律知識由不具備法律知識的人民陪審員處理，不僅勉為其難，也有違訴訟規(guī)律。?龍宗智：《論我國陪審制度模式的選擇》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2001年第5期。這也是《試點實施辦法》第21條和第22條所規(guī)定的“人民陪審員只參與審理事實認定而不參與表決法律適用”的原因所在。然而，認定事實離不開證據(jù)和證據(jù)規(guī)則，如果人民陪審員不了解證據(jù)規(guī)則而法官也不進行必要的指導(dǎo)和提醒，則所謂人民陪審員的事實認定權(quán)同樣無法保障。正因如此,《試點實施辦法》第21條規(guī)定了合議庭評議案件時法官應(yīng)當(dāng)對與事實認定有關(guān)的證據(jù)資格、證據(jù)規(guī)則等問題向人民陪審員進行指示和說明，其中特別強調(diào)了不得妨礙人民陪審員對案件事實的獨立判斷。?參見《試點實施辦法》第21條規(guī)定。為了防止法官隨心所欲地說明和指示有關(guān)證據(jù)，借鑒加拿大傳聞證據(jù)排除規(guī)則及其例外情形是防止和減少法官影響人民陪審員獨立判斷事實的有效方式之一。

（二）我國民事訴訟傳聞證據(jù)排除例外的發(fā)展思路與具體立法建議

1.我國民事訴訟傳聞證據(jù)排除例外的發(fā)展思路

各國在解決是否系傳聞證據(jù)問題上，大致有兩種方法：一是不規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則，是否采信傳聞證據(jù)由法官依據(jù)自由裁量決定，大陸法系國家基本采取這種做法；二是排除傳聞證據(jù)，但規(guī)定一些例外，英、美等國歷史上采取此種做法，其中加拿大最高法院將“原則性方法”看作傳聞證據(jù)排除的一種新的例外，甚至呈現(xiàn)出原則上采納傳聞證據(jù)而只在例外情況下排除傳聞證據(jù)的趨向。

在我國，如何對待傳聞證據(jù)及其例外情形是一個重要的理論問題和現(xiàn)實問題。我國在立法上應(yīng)該采取何種方式解決傳聞證據(jù)規(guī)則的例外呢？有的學(xué)者認為，“英美法系國家的規(guī)定可謂龐雜，大陸法系國家的做法又略顯拘泥。雖然我國傳承了大陸法系國家的傳統(tǒng)，但在證據(jù)制度上，我國并沒有完全實行大陸法系的自由心證，因此對于傳聞證據(jù)的例外規(guī)定，不宜給法官過多的裁量權(quán)。?吳丹紅、黃士元：《傳聞證據(jù)規(guī)則研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004第1期。筆者基本贊成上述觀點，英美法系國家的傳聞證據(jù)規(guī)則所具有的龐雜是不言而喻的，而大陸法系國家在立法上由于沒有對法官是否和如何采信傳聞證據(jù)的自由裁量權(quán)有比較成熟的規(guī)則，因此，大陸法系國家對待傳聞證據(jù)并非略顯拘泥而是存在過度放任和自由。盡管我國現(xiàn)行立法沒有完全實行大陸法系國家的自由心證，且在立法和司法的總體上具有從職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)換的傾向，但我國相關(guān)司法解釋也有類似自由心證的規(guī)定，?參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第105條有關(guān)法官審查判斷證據(jù)的原則性規(guī)定。實踐中法官職權(quán)主義色彩仍然很濃厚。因此，我國目前在對待傳聞證據(jù)例外的問題上不應(yīng)該像大陸法系國家那樣給予法官過多的裁量權(quán)更符合現(xiàn)實需要。

不過，筆者不贊成學(xué)界有人提出的我國在對待證人書面證言此等傳聞證據(jù)時只能借鑒大陸法系國家的觀點，即“由于傳聞證據(jù)規(guī)則與我國民事訴訟程序理論與實踐缺乏契合性……。在書面證言問題的處理上，只能基于大陸法系的傳統(tǒng)采用直接言詞原則……?！?同注①。姑且不論我國是否屬于大陸法系，即便如此，中國移植大陸法系的陪審制度、辯論原則、直接開庭、舉證時限等并沒有發(fā)揮出應(yīng)有功能。相反，體現(xiàn)不同法律特征的國家或地區(qū)之間也不乏成功移植的范例，其中包括中國移植和借鑒英美國家的法律制度，我國香港對英國法律的成功移植和借鑒，日本對美國法律的成功移植和借鑒等。這是因為世界上任何一個事物，都包含了普遍性和特殊性兩個方面。法律作為調(diào)整各國人們行為的一種規(guī)范，其既有特殊性，也有普遍性。它要解決各國人們都面臨的共同問題。?參見何勤華、李秀清：《外國法與中國法——20世紀中國移植外國法反思》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第627頁。正如英國學(xué)者阿蘭·沃森說“：法律如同技術(shù)一樣，是人類經(jīng)驗的成果。”?轉(zhuǎn)引自［美］羅伯特·B·賽德曼：《評阿蘭·沃德森的〈法律移植：比較法的方法〉》，王晨光譯，載《中外法學(xué)》1989年第5期。至于如何解決所移植或借鑒的法律制度與本土制度之間的排異問題，關(guān)鍵是改變和改造本土制度與所移植和借鑒制度不相適應(yīng)的制度環(huán)境。?同注?，第624頁。

就傳聞證據(jù)而言，取舍傳聞證據(jù)是各國都面臨的共同問題，而把加拿大的相關(guān)規(guī)則作為一面鏡子，借鑒其有利經(jīng)驗為我國所用，不僅是可以的，也是應(yīng)該的。有鑒于此，筆者認為，我國應(yīng)當(dāng)在嚴格限定傳聞證據(jù)的適用范圍的基礎(chǔ)上，借鑒加拿大的做法，給予法官一定的自由裁量權(quán)，運用“原則性方法”決定是否采納傳聞證據(jù)，并需制定一些限制性條件和救濟措施來規(guī)范和約束法官。筆者提出以上思路理由是：

首先，包括加拿大在內(nèi)的確立傳聞證據(jù)規(guī)則的國家，都在不斷地對該規(guī)則進行反思，并有賦予法官在決定傳聞證據(jù)是否可采性上必要的裁量權(quán)，放寬傳聞規(guī)則的趨勢。但不應(yīng)就此過早地得出結(jié)論說，傳聞規(guī)則已經(jīng)過時。我國理論界對繁雜的傳聞規(guī)則研究得還不夠深入，我國律師制度也欠發(fā)達，因此，在引進國外傳聞規(guī)則時不能生搬硬套，而是要針對民事訴訟中暴露出的實踐問題，引進那些與之配套的、能解決現(xiàn)實問題的以及可操作性強的經(jīng)驗。

其次，隨著傳聞規(guī)則例外的增多，傳聞排除規(guī)則已顯得力不從心，因此，在英美國家對傳聞規(guī)則已經(jīng)有明顯放松的趨勢。在加拿大，雖然加拿大最高法院不贊成放棄傳聞規(guī)則的例外，但認可以原則性方法，即以必要性和可信性等作為衡量傳聞證據(jù)許可的檢驗標準，并且在傳統(tǒng)例外與原則性方法發(fā)生沖突時，以原則性方法為優(yōu)先。我國在對待傳聞規(guī)則時應(yīng)考慮這種發(fā)展走勢，否則，不僅可能落伍于時代，而且可能在此問題上走彎路。

最后，我國確立傳聞證據(jù)排除的例外，應(yīng)該彌補和克服的主要問題有：第一，我國民事訴訟法未制定完善的證據(jù)開示程序，法官對于傳聞證據(jù)資格的判斷通常發(fā)生在庭審過程中，舉證時限和證據(jù)交換處于摸索階段；第二，我國的證人制度還存在諸多問題，證人的權(quán)利和義務(wù)既不明確，也相互失衡，證人不出庭作證是實踐中的常態(tài)；第三，質(zhì)證程序存在缺陷，當(dāng)事人及其律師在庭審中的對抗性不強。

2.我國民事訴訟傳聞證據(jù)排除例外的具體立法建議

（1）將傳聞證據(jù)排除規(guī)則作為一般原則。傳聞證據(jù)之所以應(yīng)該被排除，不僅是因為非口頭陳述的證人證言或當(dāng)事人陳述導(dǎo)致對方當(dāng)事人喪失了在法庭上相互質(zhì)證和辯駁的權(quán)利，更重要的是傳聞證據(jù)具有不可靠性，不利于發(fā)現(xiàn)案件事實真相。因此，我國民事訴訟法也應(yīng)該確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，以否定其證據(jù)能力為原則。

（2）適度放寬傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外情形。由于傳聞證據(jù)排除規(guī)則會導(dǎo)致大量有價值的證據(jù)被排除在訴訟之外，不利于擴展收集證明案件事實的證據(jù)來源，從而也妨礙了案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。因此，對傳聞證據(jù)排除規(guī)則加以限制也是必要的，加拿大通過立法和判例確立了大量傳聞證據(jù)排除的一些例外情形，并有通過判例將“原則性方法”作為衡量和決定傳聞證據(jù)排除與否的一種新的標準。具體到我國民事訴訟法確立傳聞證據(jù)規(guī)則例外情形問題，恰當(dāng)?shù)姆椒ㄊ墙梃b加拿大等英美法系國家和地區(qū)的證據(jù)立法和司法判例,并結(jié)合我國民事訴訟的特點，除了成文法明文規(guī)定一些例外情形外，應(yīng)將“必要性”和“可信性”作為法官自由裁量和決定傳聞證據(jù)是否可以采納的一種原則性方法。

就法律明文規(guī)定的傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外情形而言，除了我國《民事訴訟法》第73條所規(guī)定的4項例外之外，?參見《民事訴訟法》第73條：經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遙遠，交通不便不能出庭的；（三）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正當(dāng)理由不能出庭的。立法或司法解釋還應(yīng)該規(guī)定以下幾種例外情形：

第一，在先前審理程序中作成的證言。證人在前訴中所作出的證言在后訴中雖屬于傳聞證言，但如果該證人在前訴中已出庭并經(jīng)過當(dāng)事人雙方質(zhì)證，則該證言在后訴中可以成為具有可采性的實證證據(jù)。

第二，當(dāng)事人對采信傳聞證據(jù)意見一致。當(dāng)事人對證據(jù)享有質(zhì)證權(quán)，如果當(dāng)事人對采信傳聞證據(jù)沒有意見，則表明該當(dāng)事人通過行使處分權(quán)放棄了對該證據(jù)的質(zhì)證權(quán)，法官自然可以采信此傳聞證據(jù)。

第三，對己不利的陳述，即自認。一個理性的人通常不會作出不利于己的陳述，除非該陳述是真實的，因此，此類不利于己的傳聞陳述并非不可采信。

第四，在特殊主體監(jiān)督下所作的證言或者由其自行制作的陳述筆錄。此類傳聞證據(jù)主要指在國家機關(guān)或公共組織制作的陳述筆錄或者在其監(jiān)督下作出的證言，比如在訴訟外法官面前所作的陳述，陳述人因客觀原因不能到庭，且在其陳述具有“必要性”和“可信性”的情況下，應(yīng)該具有證據(jù)能力，至于其證明力如何，有待法官審查判斷。

第五，用來幫助證人記憶的書面材料或者錄音、錄像資料的例外等。

在我國《民事訴訟法》第73條所列舉的4項證人不出庭可以提供書面證言的例外規(guī)定中，其中第4項列舉為兜底條款，即“其他有正當(dāng)理由不能出庭的”。應(yīng)該說，傳聞證據(jù)排除的例外情形很復(fù)雜，涉及傳聞證據(jù)的新問題、新情況不斷出現(xiàn)，立法不可避免地具有滯后性，兜底條款的設(shè)立在一定程度上避免了法律漏洞的出現(xiàn)，但因其規(guī)定得比較籠統(tǒng)，且缺乏詳細的法律解釋，因此，這種彈性和不確定因素可能導(dǎo)致相同的傳聞證據(jù)因法官不同而出現(xiàn)是否采納的結(jié)果各異，甚至?xí)?dǎo)致增加自由裁量權(quán)的濫用之風(fēng)險。因此，為了在具體案件中避免法官難以把握傳聞證據(jù)在何種情況下可以適用或者不能適用，同時也是為了擴大這一前瞻性兜底條款的可操作性，我國司法解釋可以借鑒加拿大司法判例所采取的“原則性方法”，將《民事訴訟法》第73條第4項“其他有正當(dāng)理由不能出庭的”規(guī)定細化為“當(dāng)法官認為傳聞證據(jù)具有‘必要性’和‘可信性’情況下，可以依據(jù)自由裁量決定采納該傳聞證據(jù)”。考慮到我國立法和司法現(xiàn)狀，完全照搬加拿大的做法是不現(xiàn)實的。為了防止法官濫用自由裁量權(quán),可以規(guī)定一些限制性條件和救濟措施來規(guī)范和約束法官。這些限制條件和措施主要包括：其一，法官采納的傳聞證據(jù)在形式上不存在偽造的可能，也不存在需要其他證據(jù)證明其真實性的問題；其二，法官采納的傳聞證據(jù)在其形成過程中不存在威脅、欺詐、脅迫等影響證人陳述的準確性、真實性的可能；其三，任何當(dāng)事人如果認為法官通過自由裁量權(quán)采納傳聞證據(jù)不恰當(dāng),則可以通過上訴尋求救濟。

總之，加拿大等英美法系國家傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形，折射出了辯證統(tǒng)一的正義觀，體現(xiàn)了程序正義與實體正義之間的相互平衡。雖然我國不能完全照搬加拿大傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外規(guī)定，但從規(guī)范意義上講，在擴大傳聞證據(jù)例外范圍的基礎(chǔ)上對傳聞證據(jù)例外情形中的法官自由裁量權(quán)進行一定限制，既符合傳聞證據(jù)規(guī)則例外的發(fā)展趨勢，也可滿足中國的現(xiàn)行司法需求。

趙澤君，西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。