寧清同

論域外法上的家庭民事主體地位

寧清同*

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，是民事活動(dòng)的重要參與者，關(guān)于家庭民事主體地位，目前域外法主要存在三種模式：一是明確承認(rèn)家庭之主體地位，二是間接承認(rèn)家庭之主體地位，三是未賦予家庭主體地位。東亞國(guó)家多肯定家庭之主體地位，我國(guó)是東亞文明發(fā)源地，也是家文化的發(fā)源地，民法典更應(yīng)當(dāng)肯定家庭之民事主體地位。

域外法 家庭 民事主體地位

家庭是社會(huì)結(jié)構(gòu)中最基本的元素，古今中外各國(guó)立法都非常重視對(duì)家庭的法律規(guī)范和調(diào)整。家庭也是一個(gè)國(guó)家組織生產(chǎn)和生活的最小單位，是民事活動(dòng)中最頻繁的參與者，家庭職能能否充分發(fā)揮、家庭結(jié)構(gòu)能否穩(wěn)定、家庭地位定性是否準(zhǔn)確，都關(guān)系到社會(huì)的和諧與安定。本文將域外民法關(guān)于家庭民事主體地位之規(guī)定，大體歸為三類(lèi)進(jìn)行粗淺的分析，希望對(duì)我國(guó)民事立法合理規(guī)范家庭組織及其所涉民事法律關(guān)系，有所裨益。

一、明確承認(rèn)家庭民事主體地位

域外法肯定家庭民事主體地位的歷史至少可以追溯到羅馬法時(shí)期。在羅馬法中，家父是家庭的代表，而非獨(dú)立主體，家父對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)等只是家庭主體享有的民事權(quán)利，因而受到家庭主體性的限制。①龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2000年版，第97～98頁(yè)。早期羅馬法并不承認(rèn)包括家長(zhǎng)在內(nèi)的家庭成員享有獨(dú)立于家庭的法律人格。也有人認(rèn)為，羅馬家庭是處于家長(zhǎng)絕對(duì)權(quán)力之下的“政治組織”，家長(zhǎng)是家庭對(duì)外活動(dòng)的“人格化身”，故家長(zhǎng)享有獨(dú)立的人格，家父對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利為個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。②張力：《古羅馬法中家庭的主體性質(zhì)爭(zhēng)議及其啟示》，載《浙江學(xué)刊》2008年第3期。但此觀(guān)點(diǎn)似難成立。在任何封建制國(guó)家，皇帝都對(duì)國(guó)家擁有絕對(duì)至高無(wú)上的統(tǒng)治權(quán)力，但并不能因此認(rèn)為在法律上國(guó)家沒(méi)有自己的獨(dú)立主體地位，國(guó)家及國(guó)家的一切都是皇帝所有權(quán)的客體；同樣，行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制也不足以否定行政機(jī)關(guān)的主體地位，大股東實(shí)際操控公司但公司本身仍有法律人格，家族企業(yè)嚴(yán)格受控于家族內(nèi)一人或幾人但企業(yè)還是享有獨(dú)立于控制人之主體地位。社會(huì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者在組織內(nèi)部無(wú)論享有多大的管理權(quán)力，在其基于此種管理權(quán)而行使的民事權(quán)利只能源于且歸屬于其所代表的組織，領(lǐng)導(dǎo)人行使民事權(quán)利的行為本質(zhì)上都是組織的民事行為，而非個(gè)人行為。因此社會(huì)組織的領(lǐng)導(dǎo)人無(wú)論極權(quán)與否，也無(wú)論極權(quán)的程度，都無(wú)法否定其所代表之社會(huì)組織的民事主體地位，更不能將社會(huì)組織的民事權(quán)利歸之于領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人。

進(jìn)入現(xiàn)代民法后，仍有部分國(guó)家民法典在其主體部分對(duì)家庭進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，以明確賦予家庭民事主體資格。此外，一般還會(huì)規(guī)定獨(dú)立于家庭成員之家庭財(cái)產(chǎn)，以及家庭作為社會(huì)組織之構(gòu)成、組織代表等主體性問(wèn)題。以瑞士、越南、意大利等國(guó)民法典為典型。

1.瑞士民法的家庭民事主體地位

《瑞士民法典》③殷生根：《瑞士民法典》，王燕譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第24、92～99頁(yè)。第一編人格法第二章法人第三節(jié)財(cái)團(tuán)法人第87條將“家庭財(cái)團(tuán)”獨(dú)立成類(lèi)；第335條規(guī)定：家庭可將一定財(cái)產(chǎn)設(shè)立為家庭財(cái)團(tuán)，以支付家庭成員的教育、婚嫁、撫養(yǎng)或其他類(lèi)似費(fèi)用。此項(xiàng)規(guī)定至少說(shuō)明：第一，家庭享有以自己的名義投資設(shè)立家庭財(cái)團(tuán)之權(quán)利；第二，家庭財(cái)團(tuán)以支付各項(xiàng)家事費(fèi)用為目的，這就承認(rèn)了家事即教育、婚嫁、撫養(yǎng)等方面家庭民事法律行為的客觀(guān)性和必要性；第三，家庭財(cái)團(tuán)在結(jié)構(gòu)上屬于法人之財(cái)團(tuán)法人，明顯具有主體資格。

《瑞士民法典》第二編親屬法設(shè)置家庭專(zhuān)章，即第九章“家庭的共同生活”，此章比較系統(tǒng)地規(guī)定了家庭制度，包括家庭的組織及其代表、家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、家庭財(cái)產(chǎn)等，直接、明確地承認(rèn)了家庭作為一個(gè)組織體的主體地位。雖然在結(jié)構(gòu)上屬于親屬法，但親屬法律關(guān)系之主體亦為民事主體。

《瑞士民法典》第九章在第二節(jié)規(guī)定了“家長(zhǎng)權(quán)”。第331條規(guī)定：“共同生活的成員，依法律或約定或習(xí)慣有家長(zhǎng)時(shí)，其家長(zhǎng)有家長(zhǎng)權(quán)”，“與家庭共同生活的人，均須服從家長(zhǎng)權(quán)”；第332～334條明確了家長(zhǎng)與家屬的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，如家屬享有必要的自由，個(gè)人利益得到家規(guī)的平等照顧；家長(zhǎng)應(yīng)如同對(duì)待自己財(cái)產(chǎn)一樣保管、防護(hù)家屬的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)保護(hù)無(wú)行為能力人、限制行為能力人免受侵害，并對(duì)其造成的損害承擔(dān)賠償義務(wù)；成年子女或?qū)O子女在共同生活時(shí)付出勞動(dòng)或交出收入的，有請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。家長(zhǎng)權(quán)之規(guī)定在法律上至少具有以下意義：首先，明確了家庭是一個(gè)社會(huì)組織，且具有一定的組織機(jī)構(gòu)，家庭在法律關(guān)系中區(qū)別于家庭成員；其次，家長(zhǎng)是家庭這一組織在法律上的代表人，其地位有點(diǎn)類(lèi)似法人代表，他有權(quán)以家庭的名義對(duì)外從事民事法律行為；最后，家庭不同于那些不受法律規(guī)范的組織，如學(xué)生的班集體，因?yàn)榧议L(zhǎng)、家屬各自享有法律上的權(quán)利、義務(wù)。家庭的組織機(jī)構(gòu)屬性是家庭享有民事主體地位的社會(huì)基礎(chǔ)。

《瑞士民法典》第九章的第三節(jié)為“家產(chǎn)”，主要規(guī)定了家庭的財(cái)產(chǎn)制度。依其規(guī)定，家庭共有并非當(dāng)然的制度，家庭成員須訂立家庭共有財(cái)產(chǎn)的契約，且經(jīng)公證和全體共有人或其代理人簽名，方為有效（第337條）；各共有人在共有關(guān)系中權(quán)利平等，在共有關(guān)系存續(xù)期間不得侵害或請(qǐng)求處分其應(yīng)有部分（第339條）；共有關(guān)系的事務(wù)由所有共有人共同處理，普通管理行為共有人可單獨(dú)為之（第340條），共有人可推選一人為代表人，其在共有關(guān)系范圍內(nèi)享有代理權(quán)，并主持共有關(guān)系的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（第341條）；共有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬全體共有人，債務(wù)亦由共有人共同承擔(dān)，共有財(cái)產(chǎn)之外的財(cái)產(chǎn)屬個(gè)人所有（第342條）；第349～358條詳細(xì)規(guī)定了家宅制度，包括設(shè)定家宅的要件、程序及形式、效力、特殊保護(hù)措施等，以保障家庭成員的居住需要。家產(chǎn)制度表明：家庭擁有獨(dú)立于家庭成員的財(cái)產(chǎn)，家產(chǎn)并非家庭成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)屬全體成員；家產(chǎn)只能用于家事目的，而非個(gè)人目的；因家事所欠債務(wù)首先由家產(chǎn)承擔(dān)；家產(chǎn)之使用由全體共有人共同決定。家產(chǎn)制度為家庭享有民事主體地位奠定了財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。

由上可知，在瑞士民法典中，家庭是受法律調(diào)整和規(guī)范的社會(huì)組織，既非個(gè)人，也不是法外之組織；家庭擁有獨(dú)立于成員個(gè)人財(cái)產(chǎn)的家產(chǎn)，因而也就具備從事家事民事法律行為之物質(zhì)基礎(chǔ)；家庭在民事法律行為的意思表示由家長(zhǎng)代表為之，或基于成員共同意思而為之。故瑞士民法對(duì)家庭賦予了民事主體資格。而且瑞士民法規(guī)定了一種家庭主體的特殊形式，即家庭財(cái)團(tuán)，這在各國(guó)民法中獨(dú)一無(wú)二。

2.意大利民法的家庭民事主體地位

《意大利民法典》④陳國(guó)柱譯：《意大利民法典》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第5～6頁(yè)，36～47頁(yè)，370～375頁(yè)。第一編為“人及家庭”，人則包括自然人和法人。家有“家名”，自然人的名稱(chēng)“包括洗禮名及家名”（第6條）。意大利民法典將家庭與人并列，而人為基本的民事主體形式，故立法者賦予家庭民事主體的意圖不言自明。此外，家庭還具有自己的名稱(chēng)，這是社會(huì)組織享有主體地位的條件之一。

《意大利民法典》第一編第六章第六節(jié)專(zhuān)門(mén)規(guī)定了家庭財(cái)產(chǎn)制。除有特別約定外，家庭財(cái)產(chǎn)實(shí)行法定共有制（第159條），即原則上推定為共有。此外，配偶一方或雙方可設(shè)立家產(chǎn)基金，其所有權(quán)屬配偶雙方，且為法定共有。家庭財(cái)產(chǎn)的特殊形式為“家族企業(yè)”，向家族企業(yè)提供勞動(dòng)的家庭成員有權(quán)要求其按照家庭財(cái)產(chǎn)狀況維持自己的生活，有權(quán)參與企業(yè)利潤(rùn)分配和重大事項(xiàng)表決。意大利的家產(chǎn)基金、家族企業(yè)制度與瑞士的家庭財(cái)團(tuán)十分相似。家庭財(cái)產(chǎn)無(wú)論采取何種形式都區(qū)別于家庭成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其權(quán)利主體不是家庭成員個(gè)人，而應(yīng)當(dāng)是家庭，即由家庭成員共同所有。

《意大利民法典》在第五編勞動(dòng)第二章企業(yè)內(nèi)勞動(dòng)第二節(jié)農(nóng)業(yè)企業(yè)中明確規(guī)定了“佃耕戶(hù)”這一家庭主體形式。該法第2142條規(guī)定：“佃耕戶(hù)的構(gòu)成，非經(jīng)土地貸與人同意不得變更。但于結(jié)婚、養(yǎng)子女收養(yǎng)及私生子女認(rèn)領(lǐng)場(chǎng)合，不在此限。佃耕戶(hù)的構(gòu)成及變更，要以佃耕賬簿明確記載。”佃耕戶(hù)有自己的代表人，也享有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，但是佃耕戶(hù)在親屬法律關(guān)系和土地生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系中的權(quán)利有所不同，后者在一定范圍內(nèi)受到土地貸與人的限制。意大利的佃耕戶(hù)類(lèi)似于我國(guó)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，但是在法律性質(zhì)上《意大利民法典》將其歸于農(nóng)業(yè)企業(yè)，而非如我國(guó)《民法總則》置于自然人之下。這一定性明確無(wú)誤地肯定了佃耕戶(hù)的民事主體地位。

3.越南民法的家庭民事主體地位

迄今為止，《越南社會(huì)主義共和國(guó)民法典》⑤吳遠(yuǎn)富譯：《越南社會(huì)主義共和國(guó)民法典》，廈門(mén)大學(xué)出版社2007年版，第27～28頁(yè)，55頁(yè)，196頁(yè)。對(duì)家庭民事主體地位之規(guī)定在世界各國(guó)民法典中，最為全面、系統(tǒng)、直接、完善，而且也是最為重視的。《越南民法典》在第一編一般規(guī)定中就明確肯定了“家庭戶(hù)”的民事主體地位。

《越南民法典》第五章為“家庭戶(hù)、合作組”，第一節(jié)則專(zhuān)門(mén)對(duì)“家庭戶(hù)”進(jìn)行了規(guī)定。家庭戶(hù)是指“擁有共同財(cái)產(chǎn)，共同從事農(nóng)、林、漁業(yè)及法律規(guī)定的其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”的家庭組織，“家庭戶(hù)在這些領(lǐng)域參加民事關(guān)系時(shí)，是主體”（第106條）；“戶(hù)主在為了家庭戶(hù)的共同利益的民事交易中，是家庭戶(hù)的代表”，父、母或其他成年成員均可作為戶(hù)主；戶(hù)主或其代理人為家庭戶(hù)之共同利益而設(shè)立、實(shí)施民事交易，產(chǎn)生家庭戶(hù)的權(quán)利義務(wù)（第107條）。家庭戶(hù)的共有財(cái)產(chǎn)包括家庭的土地使用權(quán)、林木使用權(quán)、成員集資財(cái)產(chǎn)、共同創(chuàng)造的財(cái)產(chǎn)、共同接受的贈(zèng)與、共同繼承的財(cái)產(chǎn)或其他約定為家庭共有的財(cái)產(chǎn)（第108條）?！凹彝?hù)成員以協(xié)商約定的方式占有和使用家庭共有財(cái)產(chǎn)”，但生產(chǎn)資料性財(cái)產(chǎn)、價(jià)值大的財(cái)產(chǎn)之處分須經(jīng)全體年滿(mǎn)15周歲之成員的同意，其他財(cái)產(chǎn)的處分多數(shù)同意即可（第109條）。“家庭戶(hù)應(yīng)當(dāng)對(duì)其代表人以家庭戶(hù)之名義設(shè)立、實(shí)施的民事權(quán)利義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任”，“家庭戶(hù)以共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任”，共有財(cái)產(chǎn)不足以清償家庭債務(wù)的，家庭成員以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任（第110條）?！对侥厦穹ǖ洹凡粌H界定了家庭戶(hù)的內(nèi)涵，承認(rèn)了家庭的主體資格，而且比較詳細(xì)地規(guī)定了家庭的代表人、家庭財(cái)產(chǎn)及其使用、家庭民事責(zé)任的承擔(dān)等具體規(guī)則，在規(guī)范家庭民事活動(dòng)中具有很高的應(yīng)用價(jià)值。

越南民法典之家庭戶(hù)在外延上可以涵蓋我國(guó)民法總則規(guī)定的兩戶(hù)。但是，在越南民法典中，家庭戶(hù)與合作組并列，且獨(dú)立于自然人和法人之外，這不僅肯定了家庭的民事主體資格，而且將其定性為非法人組織，與合作組類(lèi)似。這就避免了我國(guó)民法總則因?yàn)閷蓱?hù)歸于自然人而在家庭財(cái)產(chǎn)和債務(wù)、家庭民事法律行為時(shí)必然面臨的法理困惑和實(shí)踐尷尬。

除民法典明確了家庭在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的民事主體地位外，《越南婚姻家庭法》還規(guī)定了家庭在親屬關(guān)系中的主體地位。如該法第2條規(guī)定，“家庭有責(zé)任保護(hù)婦女和兒童，幫助母親履行好做為母親的高貴職能”，在此，家庭是履行保護(hù)義務(wù)的主體，自然應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)立的主體資格。

二、間接承認(rèn)家庭民事主體地位

有些國(guó)家民法典在主體部分并未明確承認(rèn)家庭享有主體資格，但肯定了家庭是獨(dú)立的社會(huì)組織，通常將家庭與自然人并列，在性質(zhì)上既不同于自然人又有別于法人，是一種類(lèi)似共同體的社會(huì)組織，甚至有些國(guó)家民法典將其定性為合伙。以荷蘭、阿根廷、巴西、埃及等國(guó)民法典為代表。依據(jù)一般邏輯，既然家庭是獨(dú)立于自然人和法人的社會(huì)組織，無(wú)論其性質(zhì)是合伙還是共同體，都應(yīng)當(dāng)具有主體地位。

1.荷蘭民法的家庭民事主體地位

《荷蘭民法典》⑥王衛(wèi)國(guó)主譯：《荷蘭民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第49～59頁(yè)。第一編為人法與家庭法，這一結(jié)構(gòu)與《意大利民法典》基本相同。將家庭與其他主體并列在邏輯上表明：家庭不能歸于自然人或法人，也間接表明家庭與自然人、法人一樣享有主體地位。依該編規(guī)定，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系實(shí)行法定共有財(cái)產(chǎn)制，且自婚禮開(kāi)始依法自動(dòng)建立。據(jù)第97條和第170條第1款，任一成員都可代表家庭實(shí)施特定的家庭民事法律行為，包括“以日常維護(hù)或保存共同財(cái)產(chǎn)為目的的行為，以及通常不容延誤的行為，可以由任何一個(gè)成員在必要時(shí)獨(dú)立于其他成員實(shí)施。任何一個(gè)成員均有權(quán)為共同體的利益中斷時(shí)效。”

“共同體”（Community）是荷蘭民法典創(chuàng)造的一個(gè)獨(dú)特概念，“當(dāng)財(cái)產(chǎn)屬于兩個(gè)或兩個(gè)以上成員共同所有時(shí)，即存在共同體”，包括“婚姻共同體、合伙、商事合伙、航運(yùn)合伙”以及“建筑物被區(qū)分為公寓權(quán)形成的共同體”。依據(jù)第97條、第170條之規(guī)定以及合伙、商事合伙、航運(yùn)合伙等主體的基本屬性，當(dāng)財(cái)產(chǎn)為兩個(gè)或兩個(gè)以上成員共同所有時(shí)，就形成了共同體，即獨(dú)立于成員的一個(gè)社會(huì)組織，其性質(zhì)屬于社會(huì)的組織體，此時(shí)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之主體應(yīng)為共同體，而不再是共同體之成員。但家庭共同體的任一成員均可代表家庭實(shí)施以家事為目的的民事法律行為。

荷蘭民法典將家庭定性為共同體至少有以下意義：第一，家庭是區(qū)別于自然人個(gè)人尤其是家庭成員個(gè)人的社會(huì)組織；第二，家庭作為“婚姻共同體”，與合伙、商事合伙、航運(yùn)合伙并列，而后者均有民事主體資格，那么家庭似應(yīng)與后者具有同等的主體地位；第三，當(dāng)夫妻關(guān)系成立時(shí)即形成法定的財(cái)產(chǎn)共有制，進(jìn)而形成共同體，而共同體才是家庭共有財(cái)產(chǎn)之主體；第四，家庭作為共同體，在法律性質(zhì)上與合伙相似，當(dāng)為非法人組織。

2.阿根廷民法的家庭民事主體地位

《阿根廷民法典》⑦徐滌宇譯：《最新阿根廷共和國(guó)民法典》，法律出版社2007年版，第296～309頁(yè)。將夫妻關(guān)系明確定性為合伙，第三篇第二題為“夫妻合伙”，專(zhuān)門(mén)規(guī)定了夫妻合伙的開(kāi)始與終止、適用法律、資本額、承受義務(wù)等?！胺蚱藓匣镩_(kāi)始于婚姻締結(jié)之時(shí)，不得約定合伙在此之前或之后開(kāi)始”（第1261條），“夫妻合伙的資本額，由妻的嫁資財(cái)產(chǎn)以及夫帶入婚姻或?qū)?lái)通過(guò)贈(zèng)與、遺產(chǎn)繼承而取得的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成”（第1263條），夫妻合伙應(yīng)承擔(dān)從事家庭民事活動(dòng)的費(fèi)用：“1.家庭和共同子女的生活費(fèi)；夫妻一方的婚生子女的生活費(fèi)；夫妻一方對(duì)其直系尊血親負(fù)有義務(wù)的撫養(yǎng)費(fèi)；2.使夫或妻的私人財(cái)產(chǎn)處于良好狀態(tài)而花費(fèi)的修繕和保管費(fèi)用；3.夫在婚姻存續(xù)期間成立的債務(wù)和義務(wù)，以及妻能合法成立的債務(wù)和義務(wù)；4.為婚內(nèi)子女成家立業(yè)提供或耗費(fèi)的費(fèi)用；5.因偶然事件喪失的費(fèi)用，例如抽獎(jiǎng)、游戲或賭博等”（第1275條），“因婚姻被宣告無(wú)效以及夫妻一方的死亡而在裁判上分別財(cái)產(chǎn)時(shí)，夫妻合伙解散”（第1291條）。

合伙是傳統(tǒng)的民事主體形式，資產(chǎn)階級(jí)革命后有些國(guó)家的學(xué)者和立法開(kāi)始將夫妻關(guān)系定性為合伙。但夫妻合伙并非只涉及夫妻之權(quán)利義務(wù)，還包括子女，因此本質(zhì)上應(yīng)為家庭合伙。家庭合伙有自己的財(cái)產(chǎn)，即由夫妻雙方在結(jié)婚時(shí)帶入及婚姻存續(xù)期間所獲得的財(cái)產(chǎn)，家庭合伙之財(cái)產(chǎn)由夫妻共同所有；家庭合伙之目的是要維系家庭之存在，為此需要從事大量的家庭民事法律行為即家事行為，如修繕、保管、扶養(yǎng)及其他家庭生活。家庭雖與其他合伙存在著重要的差異，如家庭成員的組成系夫妻雙方及其子女等親屬；家庭以家事為目的而非商事，雖然也可能從事商事活動(dòng)。但家庭具備合伙的本質(zhì)屬性，如財(cái)產(chǎn)共有、成員共同參與民事法律行為、共同決定民事法律行為的意思表示等?！栋⒏⒚穹ǖ洹芳热粚⒓彝ザㄐ詾楹匣?，應(yīng)可推斷家庭與合伙具有同等主體地位。

《阿根廷民法典》第1262條雖然規(guī)定：“在不與本題明確規(guī)定的事項(xiàng)相違背的范圍內(nèi)，夫妻合伙適用合伙合同的規(guī)定?！钡蚱藓匣锊粦?yīng)當(dāng)定性為合同關(guān)系。此條僅為法律適用上的補(bǔ)充規(guī)定，即夫妻合伙組織優(yōu)先適用第三篇第二題“夫妻合伙”之規(guī)定，在不違背本題規(guī)定時(shí)可以適用合伙合同之規(guī)定。如同商事合伙組織也可以適用合伙合同，但商事合伙本身仍為商事主體，并非只是合伙合同關(guān)系。

3.巴西民法的家庭民事主體地位

《巴西民法典》⑧齊云譯：《巴西新民法典》，徐國(guó)棟校，中國(guó)法制出版社2009年版，第234～270頁(yè)。將家庭規(guī)定為通過(guò)婚姻而確立的“完全的生活共同體”（第1511條）。這種生活共同體也被稱(chēng)為“家庭實(shí)體”（第1711、1723條），“一男一女公開(kāi)、持續(xù)和長(zhǎng)久地共同生活的，如他們以建立家庭為目標(biāo)，此種持久結(jié)合視為家庭實(shí)體” （第1723條），且受到嚴(yán)格的法律保護(hù)，“禁止任何公法法人或私法法人干預(yù)家庭創(chuàng)立的生活共同體”（第1513條）。無(wú)論是“生活共同體”還是“家庭實(shí)體”，其性質(zhì)都是社會(huì)組織即組織體，而非自然人個(gè)體，故在主體地位上自然應(yīng)區(qū)別于自然人。“生活共同體”將家事的范圍限縮于日常消費(fèi)領(lǐng)域，不包括生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，雖未必正確，但無(wú)損其主體地位。因?yàn)?，生活領(lǐng)域的家事多數(shù)也是民事法律行為，家庭即便只是作為生活共同體從事“生活”上的民事法律行為，也同樣可成為民事主體。

《巴西民法典》第四編為“家庭權(quán)”，其第二題財(cái)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)設(shè)第四分題“家庭財(cái)產(chǎn)”，詳細(xì)規(guī)定了家庭財(cái)產(chǎn)的設(shè)立、范圍、管理、消滅等內(nèi)容，如第1711條：“夫妻雙方或家庭實(shí)體可通過(guò)公證書(shū)或遺囑，將其部分財(cái)產(chǎn)的目的確定為設(shè)立家產(chǎn)，只要在設(shè)立時(shí)此等財(cái)產(chǎn)不超過(guò)其既存財(cái)產(chǎn)的1/3，并遵守了特別法確定的不可扣押家宅的規(guī)則”，第1712條：“家產(chǎn)包括都市或鄉(xiāng)村的用做家庭住所的不動(dòng)產(chǎn)及其附屬物和從物，且此等家產(chǎn)可延伸到有價(jià)證券之上，其收入應(yīng)用于不動(dòng)產(chǎn)的維護(hù)和家庭的維持”，第1719條：“除非創(chuàng)立文件有相反的規(guī)定，家產(chǎn)的管理權(quán)屬于夫妻雙方；他們有分歧的，由法官解決之”。“家庭權(quán)”，顧名思義，在此為家庭的權(quán)利，包括家庭的財(cái)產(chǎn)權(quán)。既然設(shè)立了家庭權(quán)，那么家庭作為家庭權(quán)利的主體也就順理成章，而且設(shè)立家庭權(quán)之目的可以理解為：就是為了確立家庭之主體地位，否則何以賦予其權(quán)利？若家庭非主體，又怎能享有和行使權(quán)利？但是由于家庭乃一社會(huì)組織，須有特定的自然人代表其行使權(quán)利。依巴西民法典之規(guī)定，夫妻雙方對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)均有管理權(quán)，即均可代表家庭實(shí)施民事法律行為。

由此可見(jiàn)，《巴西民法典》不僅完全肯定了家庭作為社會(huì)組織體的法律屬性，即“生活共同體”、“家庭實(shí)體”，而且也明確了家庭享有“家庭權(quán)”，包括家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)，此種權(quán)利由夫妻雙方任一方代表其行使。因而家庭具有獨(dú)立于夫或妻等家庭成員之主體地位似無(wú)懸念。

4.埃及民法的家庭民事主體地位

《埃及民法典》⑨黃文煌譯：《埃及民法典》，蔣軍洲校，廈門(mén)大學(xué)出版社2008年版,第136～137頁(yè)。總則第二編“人”在形式上僅規(guī)定了自然人和法人，但是第34條明確肯定家庭為社會(huì)組織，即“家由具有親屬關(guān)系的人組成”。此條承認(rèn)了家庭是區(qū)別于自然人包括家庭成員，區(qū)別于法人的社會(huì)組織，是現(xiàn)實(shí)生活中客觀(guān)、普遍存在著的組織體。雖未明確家庭之主體性，但卻間接地道出了將民事主體資格賦予家庭的客觀(guān)原因及合理性。

如果說(shuō)《埃及民法典》肯定家庭的組織體屬性在承認(rèn)家庭主體地位上只是“猶抱琵琶半遮面”，那么它“所有權(quán)的一般規(guī)定”中直接規(guī)定了“家庭所有權(quán)”，就使得家庭的主體地位呼之欲出了?！耙蚬餐瑒趧?dòng)或有共同利益而聯(lián)合在一起的同一家庭的成員，可以以書(shū)面形式設(shè)立家庭所有權(quán)”（第851條）；“可約定設(shè)立超過(guò)15年的家庭所有權(quán)”（第852條），“在家庭所有權(quán)存續(xù)期間，共有人不可申請(qǐng)分割此等所有權(quán)。任何共有人不可將份額處分給家外人，但經(jīng)全體共有人同意的除外”（第853條）；在不違反“家庭所有權(quán)”之特別規(guī)定時(shí)，“共有及委任的有關(guān)規(guī)定適用于家庭所有權(quán)”（第855條）。

《埃及民法典》在家庭主體地位上的立法邏輯是：家庭雖由自然人即家庭成員組成，但卻是獨(dú)立于家庭成員的社會(huì)組織體，而且家庭享有獨(dú)立于家庭成員的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。那么家庭所有權(quán)之主體如果不是家庭，還能是什么人呢？如果家庭所有權(quán)之主體是家庭成員，又何須多此一舉地規(guī)定為“家庭所有權(quán)”呢？

5.東亞地區(qū)民法的家庭民事主體地位

東亞地區(qū)大陸法系的代表是韓國(guó)和日本，而且在家庭主體地位的立法上韓、日兩國(guó)在近現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展歷程頗為相似。由于深受東亞地區(qū)重視家庭的傳統(tǒng)文化影響，即便在對(duì)西方文化敞開(kāi)大門(mén)之初，韓、日等國(guó)制定本國(guó)民法典時(shí)仍然肯定了家庭的主體地位，并對(duì)家庭的組織體屬性進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。如日本明治31年施行的新民法“肯定了家長(zhǎng)制下的家族制度，家庭的核心是戶(hù)主，即家長(zhǎng)。戶(hù)主為進(jìn)行其對(duì)家族的管理，擁有強(qiáng)大的戶(hù)主權(quán)”，如家屬居所指定權(quán)、家屬入家去家的同意權(quán)、對(duì)家屬的婚姻、收養(yǎng)的同意權(quán)等。⑩石碧波：《民法上的“家”》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第7期。

但是二戰(zhàn)結(jié)束后，韓、日均受美國(guó)控制，其立法也深受美國(guó)影響，從此家庭在民法典中的地位開(kāi)始一落千丈，肯定家庭主體資格的規(guī)定陸續(xù)被刪除。但直到今天，仍保留了一些當(dāng)初的痕跡。韓國(guó)民法典雖經(jīng)1990年和2005年兩次大幅修改，關(guān)于戶(hù)主與家屬之間的權(quán)利義務(wù)基本刪除，但第四編第二章仍保留了“戶(hù)主與家屬”。第779條規(guī)定，戶(hù)由共同生活的家屬組成，通常包括戶(hù)主及其“配偶、直系血親及兄弟姐妹”，共同生活的“直系血親的配偶、配偶的直系血親及配偶的兄弟姐妹”也視為家屬；第827條規(guī)定：“夫妻，對(duì)于日常家事互有代理權(quán)”，韓國(guó)還設(shè)有專(zhuān)門(mén)的“家事法院”。?崔吉子譯：《韓國(guó)最新民法典》北京大學(xué)出版社2010年版，第231～236頁(yè)。韓國(guó)民法典承認(rèn)“戶(hù)”即家庭是獨(dú)立的社會(huì)組織，且有“戶(hù)主”，在家庭民事法律行為即“家事”中夫妻任何一方均可作為代理人，這就隱含著對(duì)家庭主體地位的承認(rèn)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典雖在總則中僅規(guī)定了自然人和法人兩類(lèi)主體，但臺(tái)灣地區(qū)民法理論和司法實(shí)踐都對(duì)非法人團(tuán)體之主體資格進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性突破。臺(tái)灣地區(qū)1967年臺(tái)上字第1609號(hào)判決提出，合伙“雖未依法取得法人之資格，不能認(rèn)系法人，然不失為非法人團(tuán)體，該團(tuán)體與人涉訟時(shí)，自應(yīng)以該團(tuán)體為當(dāng)事人，而由其代表商號(hào)人或管理人為其法定代理人”?駱?biāo)遥骸逗匣锱c當(dāng)事人能力》，載《民事法研究（臺(tái)大法學(xué)叢書(shū)27）》 P17,轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第146頁(yè)。。此判決已經(jīng)承認(rèn)了非法人團(tuán)體之主體資格。臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第四編專(zhuān)設(shè)第六章“家”，對(duì)家的性質(zhì)、家長(zhǎng)、家務(wù)等均有明確規(guī)定。家為團(tuán)體，“家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團(tuán)體”（第1122條），“家置家長(zhǎng)。同家之人，除家長(zhǎng)外，均為家屬”，“家長(zhǎng)由親屬團(tuán)體中推定之，無(wú)推定時(shí)，以家中之最尊輩為之”，“家務(wù)由家長(zhǎng)管理，但家長(zhǎng)得以家務(wù)之一部，委托家屬處理”（第1125條），“家長(zhǎng)管理家務(wù)，應(yīng)注意家屬全體之利益”（第1126條），“家屬已成年或雖未成年而已結(jié)婚者，得請(qǐng)求由家分離”（第1127條），家長(zhǎng)也可“令其由家分離，但以有正當(dāng)理由時(shí)為限”（第1128條）。?王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第69頁(yè)。因此，臺(tái)灣地區(qū)“民法典”同樣將家庭視為非法人“團(tuán)體”而非自然人，家長(zhǎng)系家之代表人，且為家屬共同利益管理家務(wù)，故家務(wù)之主體應(yīng)當(dāng)是家庭，而非家長(zhǎng)個(gè)人。

三、未明確家庭的團(tuán)體性及其民事主體地位

以法、德等國(guó)民法典為代表，以及一些受其影響的民法典如《葡萄牙民法典》，既沒(méi)有在主體部分納入家庭，也沒(méi)有在其他部分肯定家庭作為獨(dú)立于自然人和法人之外之社會(huì)組織的特殊地位，只是規(guī)定了家庭或夫妻間的財(cái)產(chǎn)共同所有制。這些國(guó)家的民法典通常被視為不承認(rèn)家庭的民事主體地位。

1.法、德民法未承認(rèn)家庭主體地位的歷史背景

筆者以為，法、德民法典之所以完全忽視了家庭的團(tuán)體性及其主體地位，根本原因可能有兩個(gè)方面：一是早期資產(chǎn)階級(jí)革命在反對(duì)封建主義家長(zhǎng)制和家長(zhǎng)權(quán)的過(guò)程中走向了另一個(gè)極端，即完全否定家庭的主體地位，全然忽視了家庭享有民事主體資格的正當(dāng)性和必要性；另一方面則是受當(dāng)時(shí)極端個(gè)人主義影響，在將家庭成員個(gè)人從封建家長(zhǎng)制中解放出來(lái)的同時(shí)，也將家庭成員之權(quán)利和地位推向極致，并最終以其取代了家庭應(yīng)有之地位。資產(chǎn)階級(jí)革命推翻以家長(zhǎng)權(quán)為本位的封建家庭制度，極大地解放了家庭成員在內(nèi)的個(gè)人權(quán)利，這是歷史的巨大進(jìn)步，然早期資本主義的矯枉過(guò)正卻導(dǎo)致了極端個(gè)人主義的膨脹，反映在民法中就是個(gè)人權(quán)利本位、個(gè)人權(quán)利極端化，嚴(yán)重忽視集體利益和社會(huì)利益，以至一些國(guó)家民法典在肯定家庭成員個(gè)人之主體資格和權(quán)利時(shí)，走向了完全否定家庭主體地位的另一個(gè)極端。這也許是社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步中難以避免的代價(jià)，但絕對(duì)不能代表現(xiàn)代民法的發(fā)展理性和應(yīng)然趨勢(shì)。

2.法、德民法不承認(rèn)家庭主體地位的反思

事實(shí)上，法、德等民法典忽視非法人團(tuán)體主體地位的缺陷受到學(xué)術(shù)界越來(lái)越多的批評(píng)。法國(guó)有學(xué)者指出，《法國(guó)民法典》“忽視了集體的利益，過(guò)于偏重個(gè)人主義，使得個(gè)體相對(duì)于國(guó)家而言顯得分散、孤立。民法典忽視了法人、協(xié)會(huì)、團(tuán)體甚至家庭自身”，20世紀(jì)以來(lái)終于“導(dǎo)致了對(duì)作為民法典主導(dǎo)思想并統(tǒng)治著十九世紀(jì)的自由個(gè)人主義的否定”?［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博等：《法國(guó)民法總論》，陳鵬、張麗娟等譯，法律出版社2004年版，第100頁(yè)、109頁(yè)。。這是對(duì)《法國(guó)民法典》忽視包括家庭在內(nèi)社會(huì)組織之主體地位的反思。德國(guó)學(xué)者也對(duì)《德國(guó)民法典》主體范圍過(guò)窄的缺陷提出了批評(píng)，指出其主體規(guī)定整體上“顯得非常單薄”，“僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論”，第54條甚至“將法人性質(zhì)至為明顯”的政黨、雇主聯(lián)合會(huì)和工會(huì)等社團(tuán)“等同于人合性質(zhì)最為強(qiáng)烈的民法合伙”，成為無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)，這些規(guī)定“是極其吝嗇的”，“不妥當(dāng)?shù)?、不利的?guī)定”。?［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第777～778頁(yè)、820頁(yè)、852～853頁(yè)。還有學(xué)者提出，這些社團(tuán)就是“其所屬權(quán)利的主體”，“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)與有權(quán)利能力社團(tuán)的法律地位在這期間越來(lái)越接近，而且在司法判決中，這個(gè)接近的過(guò)程直至今日還沒(méi)有結(jié)束”，司法判決越來(lái)越多地“對(duì)之已類(lèi)推適用《德國(guó)民法典》中關(guān)于有權(quán)利能力社團(tuán)的規(guī)定”。?［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第236～240頁(yè)。上述觀(guān)點(diǎn)和司法實(shí)踐雖然沒(méi)有直接提出家庭之主體地位，但卻正確地反映了現(xiàn)代民法中民事主體范圍不斷擴(kuò)大這一趨勢(shì)，越來(lái)越多的無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)成為有權(quán)利能力的主體，以至于在自然人、法人之外又形成了非法人團(tuán)體這一包括家庭在內(nèi)的新型民事主體；而且也在提醒我們，法、德等國(guó)民法典未規(guī)定家庭主體地位的做法不足以成為效法的榜樣，更不應(yīng)當(dāng)成為否定家庭主體地位的理由。

現(xiàn)代民法的主要趨勢(shì)之一就是從個(gè)人本位走向社會(huì)本位，對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行必要的限制。這在主體制度上的反映就是，不能以個(gè)人的主體資格取代由個(gè)人組成之社會(huì)組織的主體資格。社會(huì)組織雖由個(gè)人組成，但一旦成為社會(huì)組織體即是一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng)，具有成員個(gè)人無(wú)法包容的團(tuán)體性。因此，社會(huì)組織獨(dú)立于組織成員的主體地位開(kāi)始得到越來(lái)越多國(guó)家立法的承認(rèn)?！斗▏?guó)民法典》甚至沒(méi)有明確法人的主體資格，但《德國(guó)民法典》不僅對(duì)法人進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，也賦予了無(wú)法人人格之社會(huì)組織姓名權(quán)和訴權(quán)?，F(xiàn)代民法的主體范圍早已在理論和立法上取得很大突破。

法、德民法典是近、現(xiàn)代民法發(fā)展史上里程碑式的成果，對(duì)后世大陸法系國(guó)家的民事立法影響巨大。然而值得深思的是，許多大陸法系國(guó)家制定本國(guó)民法典時(shí)雖然從法、德民法典移植了很多內(nèi)容，但在家庭主體地位上的規(guī)定卻沒(méi)有維系與法、德民法典的一致，而是直接或間接地賦予了家庭民事主體地位。這些國(guó)家之所以能在家庭民事主體地位上大大突破法、德等國(guó)民法典的窠臼，最終擺脫其在團(tuán)體人格上的保守性和極端個(gè)人主義，正是基于對(duì)法、德民法典不承認(rèn)家庭主體地位進(jìn)行深刻反思的結(jié)果。這既能說(shuō)明家庭主體地位的重要性和必要性，也代表了未來(lái)民法在家庭民事主體地位上的發(fā)展方向。

四、結(jié)語(yǔ)

考察上述國(guó)家或地區(qū)民法典關(guān)于家庭主體地位之規(guī)定似可發(fā)現(xiàn)，世界上不少?lài)?guó)家直接或間接地賦予了家庭民事主體資格。東亞國(guó)家或地區(qū)民法典尤其明顯，這可能與東亞歷史文化中重視家庭的傳統(tǒng)高度相關(guān)。日本現(xiàn)行民法典雖然取消了家的規(guī)定，但非其真實(shí)意愿的體現(xiàn)，而是二戰(zhàn)失敗后因其戰(zhàn)敗國(guó)的地位受到美國(guó)壓力被迫接受的結(jié)果，日本國(guó)內(nèi)一直存在肯定甚至恢復(fù)家制的聲音，隨著近年來(lái)日本修憲的呼聲日益高漲，民法典重新對(duì)“家”進(jìn)行規(guī)定并非沒(méi)有可能。我國(guó)是東亞文明的主要發(fā)源地，也是家文化的發(fā)源地和中心所在，家乃國(guó)之本，在不少其他國(guó)家都能肯定家庭主體地位的情況下，我國(guó)《民法總則》仍然忽視了家庭這一社會(huì)組織的團(tuán)體性和獨(dú)立性、家庭實(shí)施民事法律行為的必要性，實(shí)屬罕見(jiàn)、殊難理解。筆者建議將來(lái)正式制定民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定家庭的民事主體地位。

寧清同，海南大學(xué)法學(xué)院教授。