胡 薇 楊明霞

行政公益訴訟程序問題探討

胡 薇 楊明霞*

檢察機關(guān)試點行政公益訴訟，積累了大量的實踐經(jīng)驗，但也遇到了一些相關(guān)程序問題。本文以此為出發(fā)點研究檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的定位，基于公益性、監(jiān)督性、程序性、職責性等特性，提出應(yīng)以公權(quán)力為基礎(chǔ)設(shè)計相關(guān)程序，設(shè)立行為保全，引入行政相對人參與訴訟制度，合理分配舉證責任，明確檢察機關(guān)抗訴權(quán)等。

行政公益訴訟 公益 檢察監(jiān)督 程序

黨的十八屆四中全會提出：“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度。”2015年全國人大常委會正式授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作。至今試點工作已近兩年，檢察機關(guān)辦理訴前監(jiān)督案件千余件、正式提起公益訴訟數(shù)百件。實踐證明，檢察機關(guān)提起公益訴訟，行之有效。鑒于此，筆者試從檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的定位出發(fā)探討行政公益訴訟的相關(guān)程序問題。

一、問題的提出

自2015年7月行政公益訴訟試點工作開展以來，實踐中存在不同的程序要求和做法，具體表現(xiàn)如下：

一是檢察機關(guān)起訴時是否應(yīng)當提交身份證明要求不同。有些法院要求檢察機關(guān)在起訴時提交檢察機關(guān)組織機構(gòu)代碼證，行政判決書在訴訟主體部分列明檢察機關(guān)法定代表人，將出庭檢察人員列為委托代理人。①如貴州省福泉市人民法院（2015）福環(huán)行初字第2號行政判決書列明：公益訴訟人錦屏縣人民檢察院，住所地：錦屏縣三江鎮(zhèn)排洞社區(qū)，組織機構(gòu)代碼證號：00977006-0。法定代表人向傳奎，系該院檢察長。委托代理人鐘晶，系該院工作人員。委托代理人羅園園，系該院工作人員。檢察機關(guān)在舉證環(huán)節(jié)的第一組第一份證據(jù)即為錦屏縣人民檢察院組織機構(gòu)代碼證。即將檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的行為視為當事人起訴。而最高人民檢察院發(fā)文明確要求檢察機關(guān)不提交法定代表人身份證明、組織機構(gòu)代碼證和授權(quán)委托書。

二是對檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的文書稱謂不同?！度嗣穹ㄔ簩徖砣嗣駲z察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》稱為“行政公益起訴狀”②《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第12條：人民檢察院提起行政公益訴訟應(yīng)當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本……，《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》稱為“行政公益起訴書”③《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第44條：人民檢察院提起行政公益訴訟應(yīng)當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書……?！盃睢迸c“書”雖只一字之差，法律意義卻不同。狀作為文體的一種，一般用于下對上敘述事情、訴訟，通常是指由當事人出具的訴狀，民事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定當事人提起訴訟提交的是民事起訴狀、行政起訴狀。書一般是指文書、公文，通常是由國家機關(guān)作出，比如判決書、決定書，刑事訴訟法即規(guī)定檢察機關(guān)提起公訴的文書是刑事起訴書。

三是檢察機關(guān)提起二審是依抗訴還是上訴不同?！度嗣穹ㄔ簩徖砣嗣駲z察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》規(guī)定“當事人依法提起上訴”④《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第19條：對于人民法院作出的行政公益訴訟判決、裁定，當事人依法提起上訴、人民檢察院依法提起抗訴或者其他當事人申請再審且符合行政訴訟法第91條規(guī)定的，分別按照行政訴訟法規(guī)定的第二審程序、審判監(jiān)督程序?qū)徖?。；《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》規(guī)定地方各級人民檢察院應(yīng)當通過原審法院向上一級人民法院提出抗訴⑤《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第50、51條分別規(guī)定：地方各級人民檢察院認為同級人民法院未生效的第一審判決、裁定確有錯誤，應(yīng)當向上一級人民法院提出抗訴；地方各級人民檢察院對同級人民法院未生效的第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。。前者認為檢察機關(guān)對一審判決、裁定只有上訴權(quán)，沒有監(jiān)督權(quán)，后者認為檢察機關(guān)有監(jiān)督權(quán)。

上述不同的做法和要求，反映了對檢察機關(guān)在行政公益訴訟的訴訟地位上存在不同認識，究其根本原因在于對檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的定位未能達成共識。對構(gòu)建合理的行政公益訴訟程序制度而言，正確界定檢察機關(guān)的訴訟地位是基礎(chǔ)性問題，至關(guān)重要。

二、檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的定位

《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》規(guī)定：“檢察機關(guān)以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟。”明確檢察機關(guān)在公益訴訟中的身份為“公益訴訟人”，既區(qū)別于刑事訴訟中的公訴機關(guān)，又區(qū)別于行政訴訟的原告。但對“公益訴訟人”的具體內(nèi)涵，試點方案并未予明確，實踐中爭議頗多。⑥如《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第14條規(guī)定：人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟，訴訟權(quán)利義務(wù)參照行政訴訟法關(guān)于原告訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。筆者認為，檢察機關(guān)依授權(quán)提起行政公益訴訟，是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的法律手段，本質(zhì)上行使的是對行政機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，體現(xiàn)了國家公權(quán)力的本質(zhì)屬性，與行政訴訟的原告存在本質(zhì)區(qū)別。應(yīng)從以下幾個方面正確界定檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的定位。

（一）公益性

公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。依學界通說，早在古羅馬時期，其程式訴訟就有了公益訴訟與私益訴訟之分。⑦周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館1996年版，第886頁?！度嗣駲z察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》確定公益訴訟目的是“為了加強對國家和社會公共利益的保護，促進行政機關(guān)依法行政、嚴格執(zhí)法”。行政公益訴訟與行政訴訟都是審判權(quán)對行政權(quán)的司法審查，體現(xiàn)了一定的公法秩序，但兩者本質(zhì)區(qū)別在于所保護的利益不同。行政訴訟制度設(shè)立的目的是保護公民人身、財產(chǎn)權(quán)利等私益，其救濟對象是具體的行政相對人或利害關(guān)系人；行政公益訴訟的制度目的是保護國家和社會公共利益即公益，救濟的對象其實是不特定的。

檢察機關(guān)作為公益訴訟人，代表的是國家和社會公共利益，與行政訴訟原告存在明顯不同。一是行政訴訟的原告與具體行政行為具有利害關(guān)系，而檢察機關(guān)與行政行為無利害關(guān)系；二是行政訴訟的原告具有自己的實體權(quán)利，能夠依自己的意志自由處分，而檢察機關(guān)既不具有實體權(quán)利，更不能對實體權(quán)利進行處分。行政公益訴訟不適用調(diào)解⑧《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第48條：行政公益訴訟案件不適用調(diào)解。即基于此原因。

行政公益訴訟作為監(jiān)督行政機關(guān)、保護公益的最后一道防線，應(yīng)當嚴格審慎適用。行政違法行為有不同的層次和影響，僅損害私益可以通過行政復(fù)議或行政訴訟由當事人自行解決，一般違法行為可以通過要求行政執(zhí)法糾正違法行為或者履行法定職責等方式以糾正，僅在嚴重損害國家和社會公共利益、且不通過訴訟無法糾正行政違法行為的情況下，檢察機關(guān)才應(yīng)以行政公益訴訟行為進行監(jiān)督。

（二）監(jiān)督性

現(xiàn)代法治社會的基本原則之一即是權(quán)力有限性。相對比檢察權(quán)、審判權(quán)，行政權(quán)更強大、更易被濫用。行政管理涵蓋面廣，大到國計民生、小到衣食住行，事無巨細，無所不包；行政機關(guān)在執(zhí)法過程中享有較大的自由裁量權(quán)，容易產(chǎn)生恣意；且行政機關(guān)擁有行政立法權(quán)，可以創(chuàng)制規(guī)范性文件。隨著經(jīng)濟、社會快速發(fā)展，社會事務(wù)急劇增長，政府管理權(quán)限擴張不可避免，行政權(quán)的強大有助于提高行政效率，但行政權(quán)力過大則是對法治社會的一個威脅，對公民權(quán)利、社會發(fā)展不利。因此，需要對行政權(quán)進行制約。有學者稱：“法治的精髓就是制約和監(jiān)督國家行政機關(guān)及其工作人員?！雹釓埼娘@：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第166頁。雖然權(quán)利對權(quán)力的制約作用不可小視，但“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”⑩徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社2004年版，第302～303頁。。于此層面而言，檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)即是權(quán)力對權(quán)力的約束。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是對行政機關(guān)的直接監(jiān)督方式，屬于公力救濟，有利于規(guī)范行政權(quán)有序運作。

法律監(jiān)督權(quán)作為國家公權(quán)力，其行使應(yīng)當以國家強制力為后盾，不服從法律監(jiān)督就應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律后果，如此定位法律監(jiān)督，才能保障法律監(jiān)督實施的有效性。?郝銀鐘：《檢察權(quán)質(zhì)疑》，載《中國人民大學學報》1999年第3期。檢察機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督主要是通過糾正違法、督促起訴、行政公益訴訟等方式進行。當行政機關(guān)違法行為損害國家和社會公共利益時，檢察機關(guān)以訴訟方式，通過法院裁判促使行政機關(guān)履行法定職責，糾正違法行政行為，保護被侵害的國家和社會公共利益，實現(xiàn)對行政權(quán)的監(jiān)督。

（三）程序性

作為法律監(jiān)督權(quán)，檢察權(quán)本質(zhì)是一種程序性權(quán)力，即其行為具有提示性、建議性效果，并以此啟動相關(guān)糾錯機制，但不能對實體作出終局處理，對任何案件的實體改變須依靠法院、行政機關(guān)。在我國人民代表大會制度下，檢察權(quán)與行政權(quán)、審判權(quán)相比屬于“最小危險部門”的權(quán)力，?傅國云：《行政檢察監(jiān)督研究：從歷史變遷到制度架構(gòu)》，法律出版社2013年版，第3頁。正是因為檢察權(quán)屬于程序性的公權(quán)力，對當事人權(quán)利義務(wù)沒有最終處分權(quán)。

檢察權(quán)呈現(xiàn)明顯的程序性特征。檢察權(quán)的內(nèi)容主要由訴訟法規(guī)定，通過訴訟程序行使權(quán)力，并經(jīng)由訴訟手段實現(xiàn)目的，即把其管轄范圍內(nèi)的事項提交訴訟，由法院作出最終認定和司法評價?！皬慕Y(jié)構(gòu)上說，行政訴訟包括訴和審兩大部分。其中，訴是起點，并存在于行政訴訟全過程。沒有訴也就沒有法院的審判，而訴之所以能夠發(fā)動和推進是源于行政訴權(quán)的存在?！?薛剛凌：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版，第1頁。在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)的訴權(quán)是權(quán)力基礎(chǔ)，決定著機構(gòu)設(shè)置、程序構(gòu)建、行為效力等。起訴程序連接了行政行為與審判程序，因此它的狀態(tài)決定了行政公益訴訟的狀態(tài)。檢察權(quán)作為憲政架構(gòu)中的基礎(chǔ)性權(quán)力，與其他國家權(quán)力一樣具有公共性，即來自于公眾，屬于具有一定強制性的國家權(quán)力。?龍宗智：《檢察制度教程》，法律出版社2002年版，第86頁。檢察機關(guān)的公權(quán)力特性表現(xiàn)為其訴訟行為具有啟動程序的效力。如檢察機關(guān)提出抗訴的案件，法院應(yīng)當依法再審。

（四）職責性

作為公權(quán)力，檢察權(quán)的行使具有主動性、積極性特征。行政公益訴訟以公益保護為目的，必然強調(diào)國家干預(yù)和控制，承擔起訴職責的檢察機關(guān)對起訴權(quán)的處分則應(yīng)依法行使，自由處分應(yīng)受一定的限制。在訴訟中，審判權(quán)具有被動性，不能主動為裁判行為。訴權(quán)的行使是法院審判的起點，有訴才有審?！霸V權(quán)強調(diào)的是一種可能性，是當事人尋求公權(quán)力救濟的機會或權(quán)能。而處分權(quán)是一種現(xiàn)實性，它強調(diào)的是當事人意志自由和行為選擇權(quán)或支配權(quán)，它決定是否行使以及如何行使訴權(quán)和訴訟權(quán)利，使訴權(quán)與訴訟權(quán)利成為現(xiàn)實。從這種意義上說，訴權(quán)、訴訟權(quán)利實際上是受處分權(quán)完全支配的。”?何文燕等：《民事訴訟理念變革與制度創(chuàng)新》，中國法制出版社2007年版，第107頁?；诖耍斒氯藢ψ约旱脑V權(quán)享有支配權(quán)，可以自由選擇行使與否。但權(quán)力不同于權(quán)利。作為國家權(quán)力，檢察機關(guān)行使行政公益起訴權(quán)具有職責性，不能像當事人的訴權(quán)一樣自由處分，因其起訴權(quán)利是以國家和社會公共利益為出發(fā)點，對于它的隨意處分在很大程度上會損害國家和社會公共利益。因此，對于符合法定起訴條件的案件，檢察機關(guān)應(yīng)依法向法院提起訴訟，要求法院通過審判確定案件事實并對行政機關(guān)的行為作出司法評價。對于不符合起訴條件或沒有起訴必要的案件，檢察機關(guān)經(jīng)審查后依其職權(quán)作出不起訴（終結(jié)審查）的決定。檢察機關(guān)起訴權(quán)和不起訴權(quán)一起構(gòu)成了統(tǒng)一完整的行政公益訴權(quán)。

行政公益訴訟制度的目的在于維護國家和社會公共利益，國家權(quán)力主導(dǎo)性和控制性貫穿全程。作為公益訴訟人，在符合法定程序和條件情況下，檢察機關(guān)應(yīng)當依法提起行政公益訴訟，督促行政機關(guān)依法行政，具有公權(quán)力行使的特征，與行政訴訟原告可以任意處分的訴權(quán)存在差別。在程序啟動和進行方面，檢察機關(guān)應(yīng)當與原告、行政機關(guān)不同，即檢察機關(guān)起訴、提起二審程序等均是代表國家公權(quán)力，系職權(quán)行為，因此行政公益訴訟的程序設(shè)計應(yīng)當符合公權(quán)力行使的特性。檢察機關(guān)代表國家公權(quán)力提起訴訟，為體現(xiàn)公權(quán)力行使的主體地位，提起訴訟的文書應(yīng)當稱為“行政公益起訴書”，起訴時不應(yīng)提交身份證明、組織機構(gòu)代碼證。出庭檢察人員代表檢察機關(guān)出席法庭、支持起訴，并非當事人行使訴權(quán)和委托代理行為，不應(yīng)提交授權(quán)委托書、亦不應(yīng)作為委托代理人列明。

三、行政公益訴訟的若干程序設(shè)計

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟基于公權(quán)力本質(zhì)，訴訟行為具有公權(quán)力特性，訴訟權(quán)利義務(wù)必然不能等同于行政訴訟原告。厘清了檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的訴訟地位，對檢察機關(guān)參與行政公益訴訟的一些重要程序設(shè)計才能更符合行政公益訴訟的本質(zhì)。檢察機關(guān)通過訴訟來達到保護國家和社會公共利益、推動行政權(quán)的合法運作的作用，為發(fā)揮這一制度的效能，需要進一步完善行政公益訴訟制度。目前，對行政公益訴訟的受案范圍、訴前程序、起訴、出庭支持起訴等程序已基本達成共識，筆者現(xiàn)就有爭議或需要完善的部分程序作一探討。

（一）設(shè)立行為保全

行政機關(guān)的違法行為性質(zhì)、程度存在不同，有可能存在損害無法挽回的特殊情形。若有重大緊急案件，檢察機關(guān)在提起訴訟前依照訴前程序發(fā)出的檢察建議缺乏強制效力，是否糾正錯誤完全取決于行政機關(guān)是否接受并采取行動，且在行政機關(guān)收到檢察建議一定期限后仍不糾正違法行為檢察機關(guān)才能提起訴訟，行政公益訴訟的效果可能大打折扣。由于行政公益訴訟的訴訟標的是行政行為，可以借鑒民事訴訟法規(guī)定的行為保全制度?《中華人民共和國民事訴訟法》第100條：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。，設(shè)立行為保全。如果在初步判斷行政機關(guān)的行為違法，不暫停其行為而維持現(xiàn)狀，可能會使國家和社會公共利益受到更大的損失，則檢察機關(guān)可以在進行訴前程序的同時，或者不經(jīng)過訴前程序，或于訴訟期間，向法院申請對行政機關(guān)作出臨時停止或?qū)嵤┠骋恍袨榈拿?，由法院判斷決定是否應(yīng)當準許檢察機關(guān)的申請，在必要時法院也可以主動裁定采取措施。

（二）建立行政相對人參與訴訟制度

行政公益訴訟案件中，國家和社會公共利益受損有時是在案外人即行政相對人獲得行政機關(guān)審批，或行政相對人違法而行政機關(guān)怠于履職所致，而行政機關(guān)違法履職或怠于履職，經(jīng)法院認定后，最終承擔法律后果的主體實際上是行政相對人?以福建省光澤縣人民檢察院訴光澤縣農(nóng)業(yè)機械管理總站、光澤縣財政局一案為例，檢察機關(guān)訴訟請求是：1.撤銷光澤縣農(nóng)業(yè)機械管理總站對光澤縣興農(nóng)菇業(yè)專業(yè)合作社作出的農(nóng)機購置補貼指標確認通知書的行政行為；2.判決光澤縣農(nóng)業(yè)機械管理總站依法履職，收回被光澤縣興農(nóng)菇業(yè)專業(yè)合作社套取的農(nóng)機補貼資金105.668萬元，取消光澤縣興農(nóng)菇業(yè)專業(yè)合作社今后享受農(nóng)機補貼資格。法院判決對訴訟請求予以全部支持。該案實際上審查的是光澤縣農(nóng)業(yè)機械管理總站對光澤縣興農(nóng)菇業(yè)專業(yè)合作社作出的行政行為，行政相對人沒有參與訴訟，然實際上會最終承擔法院判決的結(jié)果。。法院對行政公益訴訟案件的審查指向具有雙重性，既評價行政機關(guān)，又評價行政相對人的行為。根據(jù)既判力原則，法院既然已經(jīng)作出判決就應(yīng)當具有效力，這一原則同樣適用于行政公益訴訟。行政判決既判力的主要內(nèi)容即確認效力、一事不再理、禁止重復(fù)行政行為效力等。法院對行政機關(guān)的行政行為基于檢察機關(guān)的公益訴訟行為進行實質(zhì)審查，對涉及到行政相對人的行政行為的確認和判決也對行政相對人產(chǎn)生效力，行政機關(guān)應(yīng)當依據(jù)法院判決對行政相對人為一定行政行為，但根據(jù)既判力原則，行政相對人將無法再通過行政復(fù)議或行政訴訟對自己的權(quán)益進行救濟，因此在涉及具體行政相對人的公益訴訟中，宜追加其作為第三人，以給予其辯解的機會及訴訟程序利益。

應(yīng)當借鑒行政訴訟法規(guī)定的第三人制度，建立行政公益訴訟第三人制度，即與被訴具體行政行為有關(guān)的行政相對人或者利害關(guān)系人，可以通過申請或者由法院通知其參加到訴訟中來，第三人在法律上具有獨立的法律地位，不必然依附于行政機關(guān)，其參加訴訟是為了維護自己的權(quán)益，對一審判決、裁定如不服有權(quán)提起上訴，對生效判決、裁定有權(quán)提出再審申請、申請監(jiān)督及其他權(quán)利等等。如果行政相對人可能需另行承擔民事責任，則檢察機關(guān)可以提起行政附帶民事公益訴訟，將行政機關(guān)和行政相對人一并起訴至法院。?如吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局、白山市江源區(qū)中醫(yī)院環(huán)境行政附帶民事公益訴訟案，這是基于環(huán)境污染引發(fā)的全國首例行政附帶民事公益訴訟案件。

（三）舉證責任分配

舉證責任的分配是訴訟程序設(shè)計中的重點問題。舉證責任分配是否合理，關(guān)系到行政公益訴訟能否順利進行并達到預(yù)期目標，關(guān)系到當事人利益的保護和訴訟公平正義的實現(xiàn)?？茖W分配舉證責任對行政公益訴訟具有重要意義。

一般來說，誰主張誰舉證，即當事人對自己的主張有責任提供證據(jù)。而行政訴訟舉證責任原則是“被告負舉證責任”?！缎姓V訟法》第34條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”行政訴訟法強調(diào)的是行政機關(guān)的舉證責任，并未將法院依職權(quán)取證和原告或第三人的舉證置于與行政機關(guān)舉證的同等地位。行政機關(guān)的舉證責任是單方責任，即舉證責任由被訴的行政機關(guān)或被授權(quán)組織單方承擔，而不同于民事訴訟中的誰主張誰舉證。?應(yīng)松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1998年版，第451頁。對于行政公益訴訟舉證責任分配，筆者認為，從行政公益訴訟的特點和訴訟參加人的地位來說，應(yīng)當以檢察機關(guān)承擔舉證責任為原則，行政機關(guān)承擔舉證責任為例外。理由在于：一是檢察機關(guān)兼具司法權(quán)與監(jiān)督權(quán)，既有法律賦予的調(diào)查核實權(quán)，更有專業(yè)的法律人才，具有強大的舉證能力，能夠承擔舉證責任，由檢察機關(guān)承擔舉證責任具有合理性和可行性。二是由檢察機關(guān)承擔舉證責任有利于促進檢察機關(guān)審慎提起行政公益訴訟。只有在事實清楚、證據(jù)充分、法律適用準確的情況下才能提起訴訟，以確保公力救濟的嚴肅性和權(quán)威性。一般來講，檢察機關(guān)在提起訴訟時應(yīng)當提供證據(jù)證明國家和社會公共利益受損的事實存在、行政機關(guān)負有行政管理職責卻違法行使職責或怠于履職、檢察機關(guān)曾向行政機關(guān)就該案件發(fā)出檢察建議但行政機關(guān)仍未糾正等。?如山東省慶云縣人民法院（2015）慶行初字第54號，山東省德州市慶云縣人民檢察院訴慶云縣環(huán)保局不依法履職行政公益訴訟案中，檢察機關(guān)舉證包括：1.被告對環(huán)境負有監(jiān)管職責；2.案件來源于檢察機關(guān)履職中發(fā)現(xiàn)、案外人長期違法生產(chǎn)并嚴重污染環(huán)境；3.檢察機關(guān)向被告發(fā)出檢察建議及被告回復(fù)情況；4.被告在收到檢察建議后仍怠于履職、社會公共利益持續(xù)受到危害；5.被告批準案外人試生產(chǎn)的行政行為違法；6.被告批準案外人試生產(chǎn)延期的行政行為違法等。以檢察機關(guān)承擔舉證責任為原則，并不意味著行政機關(guān)不承擔任何舉證責任，在特定情況下行政機關(guān)應(yīng)當承擔舉證責任。如行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件和內(nèi)部規(guī)定有時不公開，公眾無從知曉，檢察機關(guān)證明行政違法行為損害公益后，舉證責任就轉(zhuǎn)移到行政機關(guān)，由行政機關(guān)對其控制的規(guī)范性文件和行政信息、抽象命令等承擔舉證責任；又如環(huán)境公害案件涉及專業(yè)性、技術(shù)性強，而行政機關(guān)擁有相關(guān)技術(shù)人員和專家，舉證能力較強，由其承擔舉證責任，更有利于案件事實的查明。?同注?，第164頁。

（四）明確檢察機關(guān)對判決、裁定的抗訴權(quán)

作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)有權(quán)依法對法院的行政公益訴訟判決、裁定是否正確進行法律監(jiān)督。檢察機關(guān)監(jiān)督的手段是抗訴，即檢察機關(guān)依照法定職權(quán)通過訴訟程序，對法院作出的錯誤判決、裁定依法要求改判的監(jiān)督活動?？乖V有兩種情況，一是對法院第一審未生效判決、裁定按照第二審程序提出的抗訴；二是對法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定按照審判監(jiān)督程序提出的抗訴。

檢察機關(guān)認為法院一審未生效判決、裁定確有錯誤，應(yīng)當依照二審程序提起抗訴。檢察機關(guān)的二審抗訴與當事人提起的上訴都能引起二審程序，但兩者存在本質(zhì)區(qū)別：一是兩者性質(zhì)和處分原則不同。上訴權(quán)是法律賦予當事人的一項重要的訴訟權(quán)利，當事人享有實體權(quán)利、訴權(quán)，并享有完全的處分權(quán)，是否行使訴權(quán)可由當事人自由選擇，當事人有權(quán)依自己的意思選擇上訴與否。二審抗訴是對原起訴決定的繼續(xù)支持，是行政公益訴訟的延伸，同時抗訴又具有審判監(jiān)督的性質(zhì)，是檢察機關(guān)對法院審判活動合法性以及審判結(jié)果公正性進行監(jiān)督的具體途徑和方式。檢察機關(guān)提出抗訴，是因為判決、裁定確有錯誤，這種錯誤既可能有利于行政機關(guān)，也有可能不利于行政機關(guān)。檢察機關(guān)具有客觀公正的訴訟立場，不同于訴訟當事人，是檢察機關(guān)依法行使法律監(jiān)督職責的必然要求。抗訴權(quán)強調(diào)檢察機關(guān)對錯誤裁判的糾正義務(wù)，與檢察機關(guān)的定位相符。二是是否需要法定理由不同。只要當事人主觀認為一審判決、裁定錯誤即可以提起上訴，并不需要任何理由；而作為抗訴則必須具備法定理由，只有檢察機關(guān)認為一審判決、裁定確有錯誤才能提出抗訴。賦予檢察機關(guān)對一審判決、裁定的抗訴權(quán)，既有利于要求檢察機關(guān)嚴格依法啟動二審，確保抗訴的嚴肅性，又能明確要求檢察機關(guān)對于錯誤判決、裁定必須履行抗訴職責，以利于公益維護。檢察機關(guān)的抗訴具有特殊的法律效力，對二審抗訴案件，人民法院應(yīng)當開庭審理，而行政訴訟當事人的上訴，可以不開庭審理。同時，對于在二審中當事人地位列明，檢察機關(guān)應(yīng)被列為公益訴訟人或者抗訴機關(guān)，而不應(yīng)被列為被上訴人或者上訴人。

檢察機關(guān)認為法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤，符合抗訴條件的，應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。關(guān)于是否應(yīng)當賦予檢察機關(guān)審判監(jiān)督權(quán)，有學者認為，法律監(jiān)督者在履行監(jiān)督職能時，不可能與作為被監(jiān)督者的人民法院處于平等的地位，況且監(jiān)督者也不能在被監(jiān)督的事項中擁有自身的利益。而享有公訴權(quán)的檢察機關(guān)對于其提起的公益訴訟案件，必然有著追求勝訴結(jié)果的“自身利益”?洪浩、鄧曉靜：《公益訴訟制度實施的若干問題》，載《法學》2013年第7期。，因而反對檢察機關(guān)在公益訴訟中身兼訴訟監(jiān)督職能。筆者認為，檢察權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)，其主要在程序上產(chǎn)生效力，是一種程序上的權(quán)力救濟機制，所有的監(jiān)督事項仍必須經(jīng)過法院裁判。檢察機關(guān)行使審判監(jiān)督權(quán)，僅是啟動訴訟程序，不是直接糾正違法行政行為或者法院裁判行為；同時，檢察機關(guān)提起訴訟的目的基于公益而非私益，亦使其在啟動審判監(jiān)督程序時極為審慎。這與刑事訴訟中檢察機關(guān)享有審判監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)是一樣的，多年來的司法實踐表明，由此并不會造成檢察機關(guān)的濫權(quán)。對行政公益訴訟的法律監(jiān)督是確保行政公益訴訟目的實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，不可或缺。故應(yīng)當賦予檢察機關(guān)審判監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)如認為已生效的行政公益訴訟判決、裁定確實存在錯誤，則應(yīng)當通過審判監(jiān)督程序提出抗訴，啟動再審，糾正錯誤。

伴隨著社會的發(fā)展進步與法治環(huán)境的不斷進化，行政方式正在從“行政管理”到“公共行政”轉(zhuǎn)化，行政、公民、司法之間的關(guān)系也正經(jīng)歷著調(diào)整與重塑，推動著社會公共治理水平的提升。檢察機關(guān)探索的行政公益訴訟，正是這一過程的重要有機組成。法治政府建設(shè)既有賴于行政機關(guān)的自身努力和社會公眾的監(jiān)督，更需要專業(yè)的法律監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)督，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是保障行政法治運行的重要舉措，應(yīng)當構(gòu)建符合中國實際的行政公益訴訟制度，充分發(fā)揮其保護公益的特有功能。

胡薇，浙江省人民檢察院民事行政檢察處副處長、檢察員；楊明霞：浙江省人民檢察院民事行政檢察處干部。