摘要：民法總則專家建議稿（征求意見稿）》（下文簡稱：《專家建議稿》）對(duì)合伙主體地位的認(rèn)識(shí)存在偏差。一方面，應(yīng)對(duì)合伙而不是個(gè)人合伙制定規(guī)則，合伙不能被個(gè)人合伙所替代。另一方面，合伙具有團(tuán)體性。不具有團(tuán)體性，以完成一定事務(wù)為目的的聯(lián)合體本質(zhì)上是民事主體之間的一種法律行為，產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)由分則諸編予以調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)作為民事主體被規(guī)定在總則中。內(nèi)涵被明確后的合伙作為獨(dú)立的民事主體具有可行性與合目的性。因此，合伙并不是“第三民事主體”，而是成員對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法人。

關(guān)鍵詞：合伙；民事主體；第三民事主體；法人

《專家建議稿》中第93條到第99條是對(duì)合伙的一般規(guī)定，并將合伙規(guī)定在第四章“其他組織”中。

個(gè)人合伙的定義由《民法通則》中的“共同勞動(dòng)”改為了“組織”，但第94條、[1]第95條、[2]第96條、[3]第99條，[4]卻均沿用了《民法通則》里原有的規(guī)則，不能適應(yīng)合伙定義的改變，也沒有考慮合伙的主體地位對(duì)法條的影響。

一、合伙的團(tuán)體性（針對(duì)第95條、第99條）

根據(jù)通說，合伙具有團(tuán)體性的特征。合伙的團(tuán)體屬性會(huì)使得合伙人之間、合伙人與第三人之間不直接產(chǎn)生關(guān)系，因?yàn)闀?huì)有獨(dú)立于成員人格的共同體人格介入合伙法律關(guān)系之中[5]。

（一）合伙財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立性

穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)是保證一個(gè)團(tuán)體有財(cái)產(chǎn)參與民事流轉(zhuǎn)和承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。合伙作為一個(gè)團(tuán)體若財(cái)產(chǎn)狀態(tài)不確定、不穩(wěn)定，會(huì)影響其日常經(jīng)營以及交易相對(duì)人利益的保護(hù)。關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)（第95條），《專家建議稿》中卻只規(guī)定“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)以及合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。”我國共有分為按份共有與共同共有，因此，若將第95條中的共有解釋為按份共有也是有可能的。而根據(jù)我國《物權(quán)法》第99條的規(guī)定，在共有人沒有約定的情況下，按份共有人可以隨時(shí)請(qǐng)求分割共有財(cái)產(chǎn)[6]，此時(shí)，合伙有可能因成員分割按份共有財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求而失去穩(wěn)定的參與民事流通的財(cái)產(chǎn)，喪失作為團(tuán)體最基本的財(cái)產(chǎn)要素，這與合伙的團(tuán)體性相悖。因此，應(yīng)根據(jù)通說，將合伙人投入與合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)規(guī)定為“歸合伙人共同共有”。

（二）合伙的存續(xù)性

存續(xù)性是團(tuán)體的基本特征。烏里比安在解釋團(tuán)體時(shí)說：“團(tuán)體獨(dú)立的性質(zhì)，雖然由于他的成員組成全部改換，也不影響其獨(dú)立存在[7]。”團(tuán)體性就體現(xiàn)在不存在與成員相關(guān)的解散事宜，成員可以更換[8]，團(tuán)體的存在不受成員的更迭的影響。

1.《民法通則》過分強(qiáng)調(diào)合伙的契約性

《民法通則》將個(gè)人合伙與聯(lián)營界定為法律行為，使得不具有團(tuán)體性合伙的存在成為可能。不具有團(tuán)體性的合伙是為了完成一個(gè)臨時(shí)性的事務(wù)而建立的，事畢即告解散，“合伙”關(guān)系即消滅；任一“合伙人”都可以隨時(shí)宣布終止合伙；成員的退出會(huì)直接導(dǎo)致“合伙”的解散。這樣的“合伙”不符合通說觀點(diǎn)中對(duì)合伙特征的基本描述，只能被稱為民事主體之間形成的簡單聯(lián)合，而非合伙。正因?yàn)槿绱?，每個(gè)聯(lián)合體成員的人格都具有重要性。全體成員共同經(jīng)營管理，經(jīng)營的成功或失敗取決于各個(gè)合伙人的才干以及全體合伙人的和睦相處[9]；相對(duì)人對(duì)聯(lián)合體償債能力的評(píng)估，也取決于成員的個(gè)人信用；如若合伙人在業(yè)務(wù)執(zhí)行上無法取得一致意見，或者某一名合伙人的舉措因另一名合伙人得異議始終無法得以實(shí)施，那么聯(lián)合體最終只能終止[10]。因此，這樣的聯(lián)合體很難容忍原本成員的退出以及新成員的加入，不具有合伙的基本特征，從而應(yīng)當(dāng)從合伙概念中去除。

2.不具團(tuán)體性“合伙”產(chǎn)生的法律關(guān)系由分則調(diào)整

不具團(tuán)體性“合伙”本質(zhì)上是法律行為，引起的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅由分則中各編調(diào)整。因?yàn)槁?lián)合體中，權(quán)利義務(wù)直接歸屬于其成員，不存在除了成員個(gè)人以外的權(quán)利載體。外部關(guān)系中，聯(lián)合體與相對(duì)人之間的法律行為可依成員共同行為進(jìn)行[11]；聯(lián)合體成員對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)共同責(zé)任；債權(quán)人得向任何一個(gè)聯(lián)合體成員或者全體成員起訴。參與法律交易所產(chǎn)生的法律后果，直接歸屬于用其姓名從事行為或者以其他方式出現(xiàn)的成員[12]。聯(lián)合體的內(nèi)部關(guān)系可以通過訂立合同的方式，將出資數(shù)額、入伙與退伙的方式、合伙事務(wù)的執(zhí)行等事項(xiàng)包括在內(nèi)。

（三）合伙團(tuán)體性應(yīng)體現(xiàn)在立法中

《專家建議稿》中對(duì)個(gè)人合伙的定義采納了合伙具有團(tuán)體性這一觀點(diǎn)。將合伙安排在“其他組織”一章中，適用組織的一般規(guī)則，并在定義上，將個(gè)人合伙的定義由《民法通則》中的法律行為變成了“組織”。社會(huì)學(xué)上對(duì)組織體的定義是“社會(huì)關(guān)系中具有組織特點(diǎn)的那一部分是多數(shù)人之穩(wěn)定集合”?？梢?，此處定義中的“組織”與上文探討的“團(tuán)體”同義。同時(shí)，新增的對(duì)于合伙入伙（第97條）與退伙（第98條）的規(guī)定，成員變更不再影響合伙組織的存續(xù)，合伙不再因?yàn)槌蓡T的退出而消滅，體現(xiàn)了合伙的團(tuán)體性。這一由“契約性”向“團(tuán)體性”的轉(zhuǎn)換，使得合伙與其成員人格、信用以及財(cái)產(chǎn)不再有密切聯(lián)系[13]，為合伙脫離成員個(gè)人的因素而成為獨(dú)立民事主體奠定基礎(chǔ)。

然而，關(guān)于合伙債務(wù)承擔(dān)（第99條）的規(guī)定卻明顯與《專家建議稿》中對(duì)組織的一般規(guī)定相違背。根據(jù)第91條第2款的規(guī)定，組織產(chǎn)生的債務(wù)，除了成員承擔(dān)組織債務(wù)之外，組織自身也要用其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。而第99條對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定是：“合伙的債務(wù)由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任?！背袚?dān)責(zé)任的主體，由91條中的“組織以及其成員”變成了“合伙人”即單純由成員承擔(dān)組織得債務(wù)。可見，這一條與對(duì)組織的一般特征的描述是矛盾的，應(yīng)當(dāng)更改為“合伙債務(wù)由合伙與合伙人共同承擔(dān)”。

二、合伙的主體地位（針對(duì)第96條以及“合伙”一節(jié)應(yīng)當(dāng)歸入“法人”一章中）

關(guān)于合伙主體地位存在兩個(gè)層次的爭議：一，合伙是否為民事主體；二，合伙是否為獨(dú)立民事主體，即合伙為法人抑或第三民事主體。

合伙是否具有主體地位存在爭議。反對(duì)者認(rèn)為合伙中存在簡單、臨時(shí)的合伙[14]，其本質(zhì)是一種契約，不具有組織體性[15]，因此，不能成為獨(dú)立民事主體。然而，通過第一部分的論述可知，我國民法典總則中的合伙已經(jīng)將單純契約關(guān)系型的合伙從概念中去除了，留下的是具有團(tuán)體性的合伙。這樣的合伙得以自己的名義從事民事活動(dòng)，參與民事訴訟，財(cái)產(chǎn)、合伙利益與民事責(zé)任相對(duì)獨(dú)立[16]。能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任只是“交易效率”與“交易安全”之間的權(quán)衡，而不是能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)。且合伙的責(zé)任存在相對(duì)獨(dú)立性[17]。我國《合同法》[18]、《著作權(quán)法》、《民事訴訟法》[19]中亦已承認(rèn)其主體地位。因此，合伙具備成為私法上權(quán)利義務(wù)歸屬點(diǎn)的條件，可以被賦予法律人格，成為民事主體。

因此，《專家建議稿》第96條第2款應(yīng)當(dāng)更改為：“合伙可以推舉負(fù)責(zé)人。”將“合伙負(fù)責(zé)人和其他人員從事經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果，由全體合伙人承受?！比コ?。因?yàn)榇藭r(shí)合伙成員人格已經(jīng)與和合伙相分離，合伙成為權(quán)利義務(wù)的歸屬點(diǎn)，合伙進(jìn)行民事活動(dòng)產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)不應(yīng)當(dāng)仍由全體合伙人承受。而作為民事主體，合伙承受經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果成為當(dāng)然之意，所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)第96條第2款作此修改。

但由于合伙的獨(dú)立人格具有相對(duì)性，因此其究竟是一種成員承擔(dān)有限責(zé)任的法人還是不同于法人、自然人的第三民事主體仍然存在爭議。筆者認(rèn)為一方面，合伙成為法人具有可行性；另一方面，采用廣義法人的概念，將合伙確定為法人有利于法人制度價(jià)值的體現(xiàn)。因此，合伙應(yīng)當(dāng)是成員對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法人。

（一）合伙成為法人的可行性

認(rèn)為合伙是第三民事主體這列出的社團(tuán)法人與合伙的區(qū)別有：在財(cái)產(chǎn)性質(zhì)上，法人財(cái)產(chǎn)完全獨(dú)立；合伙財(cái)產(chǎn)相對(duì)獨(dú)立。在成立條件上，法人以章程為活動(dòng)準(zhǔn)則；而合伙關(guān)系則是靠合伙協(xié)議維系。[20]在經(jīng)營活動(dòng)上，法人通過法人機(jī)關(guān)進(jìn)行決策；而合伙則是合伙人共同決定。法人采取的是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的模式；而合伙卻強(qiáng)調(diào)共同出資、共同經(jīng)營[21]。在成員財(cái)產(chǎn)責(zé)任上，法人成員對(duì)法人的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任或者承擔(dān)出資額為限的責(zé)任；而合伙人要以自己的所有財(cái)產(chǎn)為合伙債務(wù)承擔(dān)。然而，這些被羅列出來的不同點(diǎn)并不影響法人資格的判斷。

1.獨(dú)立財(cái)產(chǎn)與相對(duì)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)

社團(tuán)法人與合伙財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)與相對(duì)獨(dú)立，就體現(xiàn)在社團(tuán)法人享有成員出資所有權(quán)，成員轉(zhuǎn)而享有股權(quán)；而合伙財(cái)產(chǎn)歸合伙人共同共有。然而，合伙與社團(tuán)法人本質(zhì)上都屬于共同財(cái)產(chǎn)型團(tuán)體，團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)屬性都屬于其成員的共同財(cái)產(chǎn)[22]。同時(shí)，成員的股權(quán)與所有權(quán)是可以相互轉(zhuǎn)化的，二者之間沒有不可逾越的鴻溝，只是形態(tài)不同、股權(quán)與共同所有權(quán)。同時(shí)，二者所包含的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容也是相同的，均包括分配紅利、解散后按出資比例得到相應(yīng)剩余財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。因此，社團(tuán)法人與合伙法人財(cái)產(chǎn)雖然在所有權(quán)歸屬上有區(qū)別，但二者根本上具有同質(zhì)性。

法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的意義在于能夠保障法人日常經(jīng)營以及承擔(dān)義務(wù)、責(zé)任之保障[23]。而這一意義的實(shí)現(xiàn)并不以團(tuán)體享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為前提，存在可供團(tuán)體使用的穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)[24]，團(tuán)體就得以其擁有財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)獨(dú)立承擔(dān)后果[25]。合伙成員共同共有合伙財(cái)產(chǎn)，在沒有約定的情況下，除非共有基礎(chǔ)喪失或有其他重大事由，合伙人不得請(qǐng)求分割合伙財(cái)產(chǎn)，因此，合伙財(cái)產(chǎn)具有穩(wěn)定性，財(cái)產(chǎn)絕對(duì)獨(dú)立與否，并不影響其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

社團(tuán)法人與合伙財(cái)產(chǎn)具有同質(zhì)性，性質(zhì)上的區(qū)別并不影響團(tuán)體財(cái)產(chǎn)作用的發(fā)揮，財(cái)產(chǎn)絕對(duì)或相對(duì)獨(dú)立并不具有實(shí)質(zhì)區(qū)別。

2.章程與合伙協(xié)議

社團(tuán)法人與合伙在成立條件上的區(qū)分體現(xiàn)在章程與合伙協(xié)議的區(qū)分上。新成員只要同意章程的內(nèi)容，就可以加入，章程是共同行為的標(biāo)準(zhǔn)；而合伙合同內(nèi)容則是當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上就合同內(nèi)容達(dá)成一致的結(jié)果，僅適用與訂立合同各方[26]。

這種觀點(diǎn)是建立在原本合伙不具有團(tuán)體性，而只具有契約性的基礎(chǔ)之上的。然而，這一基礎(chǔ)在《專家建議稿》中，隨著合伙定義的修改已經(jīng)喪失。對(duì)于民法典中的合伙而言，合伙協(xié)議可以類比于社團(tuán)法人的發(fā)起人協(xié)議與章程的結(jié)合，是形成團(tuán)體過程中確定成員出資權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，同時(shí)也是團(tuán)體形成后，確定經(jīng)營方式、盈利分配風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的依據(jù)。與此同時(shí)，《專家建議稿》第97條第2款規(guī)定：“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)?！毙潞匣锶送瑯右罁?jù)合伙協(xié)議享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的，這就使得合伙協(xié)議的效力，從原合伙人擴(kuò)張到了參與進(jìn)合伙的所有合伙人之間。

由此可見，章程與合伙協(xié)議的區(qū)別，在合伙內(nèi)涵被修正后，二者內(nèi)容相同僅存在形式上的區(qū)分，不再是社團(tuán)法人與合伙的本質(zhì)區(qū)別。

3.機(jī)關(guān)決策與共同經(jīng)營

在經(jīng)營活動(dòng)方面，社團(tuán)法人采用機(jī)關(guān)決策，而合伙人共同決定合伙經(jīng)營活動(dòng)。因此社團(tuán)法人形成了團(tuán)體的獨(dú)立意思，而合伙形成的僅是合伙人意思的簡單相加。

然而，團(tuán)體的意志與其成員的共同意志有著密切關(guān)系，前者是由后者演變發(fā)展而形成的。這一“演變發(fā)展”，在法人中體現(xiàn)為每一個(gè)成員的意志也會(huì)通過法律或者章程規(guī)定的程序體現(xiàn)在團(tuán)體意志之中。合伙亦是如此，依據(jù)法律的規(guī)定以及合伙合同中對(duì)于決策的程序性規(guī)定，形成合伙的意志。

成員的共同意志還是團(tuán)體意志，只是從不同的角度去看待合伙的表意，即前者是因?yàn)榭吹搅撕匣锍蓡T個(gè)人相同意志的簡單相加；而后者則是看到了通過表決，成員一致同意形成的獨(dú)立于成員個(gè)人的意志。反觀形成法人獨(dú)立意志的機(jī)關(guān)，也是由自然人組成的，而從自然人意志到法人意志需要的是一種特殊的提升程序[27]?？梢姡瑱C(jī)關(guān)功能的實(shí)現(xiàn)，重要的不是其外在形式，而是內(nèi)在的表決機(jī)制，通過法定或者約定的程序產(chǎn)生團(tuán)體意志。股東會(huì)、董事會(huì)在團(tuán)體意思形成上只具有形式上的意義，是公司團(tuán)體人格形成機(jī)制的載體。二者的實(shí)質(zhì)意義更多地體現(xiàn)在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離、內(nèi)部分權(quán)制衡等方面。至于多數(shù)決還是一致決，只是法人與合伙因人合性程度不同所產(chǎn)生的量上的差異，本質(zhì)都能體現(xiàn)機(jī)關(guān)的作用。更何況，除了法定事項(xiàng)外，無論是合伙還是法人都可以約定表決的規(guī)則，可見，表決規(guī)則并不影響團(tuán)體獨(dú)立意志的產(chǎn)生。

因此，也不能從經(jīng)營方式上將社團(tuán)法人與合伙區(qū)分。

4.成員有限責(zé)任與無限責(zé)任

在成員責(zé)任承擔(dān)上，社團(tuán)法人成員不承擔(dān)或僅以出資額為限承擔(dān)法人的責(zé)任，而合伙成員對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

成員享有有限責(zé)任與否，取決于其成員是否具有一定的條件。與法人資格無關(guān)。團(tuán)體成員不承擔(dān)或僅以出資額為限承擔(dān)團(tuán)體債務(wù)的權(quán)利，是與其履行了出資義務(wù)相對(duì)應(yīng)的。因此，合伙成員對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任本是沒有障礙的[28]。然而，法律對(duì)合伙的寬松態(tài)度，使得合伙財(cái)產(chǎn)很難成為合伙債務(wù)的一般擔(dān)保，經(jīng)營合伙事業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)可能大大超過合伙財(cái)產(chǎn)能夠承受的壓力，合伙債務(wù)有超過公有財(cái)產(chǎn)的償付能力的可能性。因此，僅以共有財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，對(duì)第三人顯然不公平，基于利益衡平的需要，合伙的成員對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，以保護(hù)債權(quán)人的利益。

而成員有限責(zé)任則是為了降低商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的制度設(shè)計(jì)，并不構(gòu)成法人與非法人的有效區(qū)分[29]。其功能和價(jià)值主要是通過限制投資者的風(fēng)險(xiǎn)而鼓勵(lì)投資，與法人的價(jià)值亦不等同[30]。

《專家建議稿》也采納了這一觀點(diǎn)，不存在法人成員只能承擔(dān)有限責(zé)任的限制。第61條對(duì)法人的定義是：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅?！钡?9條對(duì)法人責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定：“法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！笨梢钥闯?，在我國，法人資格與成員有限責(zé)任沒有必然聯(lián)系，成員承擔(dān)有限責(zé)任并不是一個(gè)組織能否成為法人的條件。

因此，成員責(zé)任承擔(dān)的區(qū)分是源于保護(hù)交易安全與促進(jìn)交易兩方面考慮而由法律規(guī)定的結(jié)果，與法人資格無關(guān)[31]。

綜上所述，社團(tuán)法人與合伙不能依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。同時(shí)，通過上述分析可以看出，二者的許多制度安排，在性質(zhì)、功能等方面都是相同的。因此，很難依據(jù)“合伙既不同于自然人也不同于法人”這一理由，將合伙確定為第三民事主體。

（二）合伙成為法人的合目的性

判斷某一組織是否具備法人資格，一方面，是考慮到它們?cè)诔蓡T更換中的連續(xù)性以及它們所追求目的的特殊性[32]。另一方面，要考量的是賦予該組織獨(dú)立人格的必要性[33]。

根據(jù)第一部分的討論，我國民法典中規(guī)定的合伙已經(jīng)具備第一方面的特征。同時(shí)，賦予合伙法人資格也是有必要的。

法人的存在是一種歷史事實(shí)，根源于一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)條件，確立于一定社會(huì)的國家意志。法人制度在本質(zhì)上是對(duì)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中起著越來越重要作用且具備獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)條件的社會(huì)組織所賦予的一種法律形式[34]。

法人制度之所以確定于一定社會(huì)的國家意志，是因?yàn)槠涫亲匀蝗酥象w或者財(cái)產(chǎn)的集合體成為權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一歸屬點(diǎn)的法律技術(shù)[35]。正因?yàn)閳F(tuán)體人格是法律技術(shù)的產(chǎn)物，是否賦予團(tuán)體以人格的條件，也可為立法者所選擇[36]，由此體現(xiàn)國家意志。因此，即使“第三民事主體”說欠缺有證明力的依據(jù)，《專家建議稿》中仍將其歸于“其他組織”之中，是因?yàn)槲覈ㄈ说拿袷铝⒎ㄒ恢辈瑟M義法人的概念，從而不能容納合伙。

然而，采取廣義法人概念更有利于法人制度目的的實(shí)現(xiàn)。法人制度產(chǎn)生的一個(gè)重要的原因就是，其可便利參與法律交易[37]，將權(quán)利義務(wù)單純歸于法人，使得法律關(guān)系單純化[38]。因?yàn)?，法人制度的存在是為了保護(hù)人的利益。團(tuán)體人格的確認(rèn)完全是一種功利主義，是對(duì)法律關(guān)系的簡化。法人只能從經(jīng)濟(jì)的合理性而不能從哲學(xué)上尋找，其純粹是實(shí)證法上的規(guī)范結(jié)果[39]。法人便利交易的作用體現(xiàn)在，一方面，免除了合伙全體成員出席所有民事活動(dòng)的必要，使成員不為團(tuán)體活動(dòng)所累；另一方面，可以簡化與第三人之間的交易，第三人沒有必要去考察團(tuán)體的內(nèi)部構(gòu)造，而將其作為一個(gè)“黑箱”處理。為團(tuán)體法律關(guān)系的整體化處理找到一個(gè)支點(diǎn)[40]，提高交易效率。因此，若采取廣義法人的概念，將合伙確定為法人，則合伙在交易中也將具備這一優(yōu)點(diǎn)，從而擴(kuò)大便捷交易的范圍。

與此同時(shí)，采取廣義法人的概念為法人責(zé)任形式多樣提供條件。首先，法人責(zé)任形式多樣可以在責(zé)任形式法定主義的基礎(chǔ)上，給予組織成員更多的選擇空間，讓成員依其自由意志，選擇自己承擔(dān)責(zé)任的方式，以便在私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)意思自治，更好地發(fā)揮自然人和法人的主觀能動(dòng)性。其次，引入成員無限連帶責(zé)任形式，為債權(quán)人利益提供了多一重的保障。最后，采取多重的法人責(zé)任形式也符合世界立法趨勢(shì)[41]。

（三）合伙不是第三民事主體而是法人

第三民事主體并沒有明確的內(nèi)涵，是單純?yōu)榱藢⒑匣锏南鄬?duì)獨(dú)立人格區(qū)別于法人的完全獨(dú)立人格而新創(chuàng)設(shè)的主體類型。第三民事主體的觀點(diǎn)在突破民事主體的基本理論和構(gòu)建規(guī)則的同時(shí)，卻沒有建立起新的合理的主體建構(gòu)原則，這會(huì)使民法主體建構(gòu)原則陷入了新的混亂和矛盾之中[42]。

將合伙歸為第三民事主體的理由，是合伙因其為組織體而區(qū)別于個(gè)人[43]，在財(cái)產(chǎn)、意志和承責(zé)方式等方面區(qū)別于社團(tuán)法人，因此無法簡單融合歸屬，而應(yīng)當(dāng)設(shè)立與自然人、法人平行獨(dú)立的民事主體[44]。合伙為社會(huì)組織實(shí)體，與作為生物人實(shí)體的自然人可以明顯區(qū)分。合伙與法人之間的區(qū)別通過以上論述可知并不能決定法人資格的認(rèn)定。因此，合伙為第三民事主體的理由是值得商榷的。

合伙成為法人沒有理論上的障礙，同時(shí)又符合法人制度便利交易的制度價(jià)值，因此，將合伙確定為法人更為合理。在立法修改上，應(yīng)當(dāng)將《專家建議稿》第93條第1款對(duì)合伙的定義應(yīng)當(dāng)更改為：合伙是指兩個(gè)以上民事主體依照協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，成員對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法人?！辈⒑匣餁w入法人一章中。

三、小結(jié)

綜上所述，一方面，合伙具有團(tuán)體性，具體體現(xiàn)在其組織體的存續(xù)不因人員的變更而消滅。在合伙的團(tuán)體屬性下，合伙契約的性質(zhì)與發(fā)起人協(xié)議相似，是合伙成員之間約定合伙成立、經(jīng)營中權(quán)利義務(wù)的合同。民事主體之間訂立的以完成一定事務(wù)為目的的“合伙契約”不屬于合伙的范疇，因?yàn)楹贤?dāng)事人的組合會(huì)因?yàn)槠跫s的終止而消滅，法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由債法分則進(jìn)行調(diào)整。

另一方面，合伙的性質(zhì)不是第三民事主體，而是法人。一方面，第三民事主體不具有獨(dú)立的規(guī)則設(shè)置，只是理論探討中尚未理清合伙概念時(shí)的一種臨時(shí)界定。另一方面，合伙作為法人并不存在理論上的障礙，也符合法人制度設(shè)計(jì)提高交易效率的目的。因此，合伙的性質(zhì)被確定為法人更具有合理性。

參考文獻(xiàn)：

[1]《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第94條：“合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。合伙協(xié)議一般包括出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)?！?/p>

[2]《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第95條：“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)以及合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有，由合伙人統(tǒng)一管理和使用?！?

[3]《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第96條：“個(gè)人合伙的經(jīng)營活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員從事經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果，由全體合伙人承受?！?/p>

[4]《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第99條：“合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！?/p>

[5]江平，龍衛(wèi)球：《合伙的多種形式合伙立法》，載《中國法學(xué)》1996年第3期。

[6]參見：《中華人民共和國物權(quán)法》第99條：“共有人約定不得分割共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請(qǐng)求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時(shí)請(qǐng)求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時(shí)可以請(qǐng)求分割。因分割對(duì)其他共有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！?/p>

[7]江平：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社，1998：7.

[8]梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社，2013：814-815.

[9]拉倫茨：《德國民法通論》，法律出版社，2013：186.

[10]梅迪庫斯：《德國債法分論》，法律出版社，2007：392.

[11]江偉：《合伙不具有民事訴訟主體資格》，載《法商研究》，1999（1）.

[12]梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社，2013：814.

[13]王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社，2009：121.

[14]劉凱湘：《民法學(xué)》，中國法制出版社，2004：111.

[15]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社，2001：459.

[16]馬俊駒，余延滿：《民法原論》，法律出版社，2013：146-148.

[17]馬俊駒，曹治國：《守成與創(chuàng)新—對(duì)制定我國民法典的幾點(diǎn)看法》，載《法律科學(xué)》，2003（5）.

[18]尹田：《論非法人團(tuán)體的法律地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003（5）.

[19]曹新明，夏傳勝：《抽象人格論與我國民事主體制度》，載《法商研究》，2000（4）.

[20]岳西寬：《論民法中的“第三民事主體”—合伙》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》，1996（4）.

[21]馬俊駒，余延滿：《民法原論》，法律出版社，2013：150.

[22]江平：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社，1998：14.

[23]范健，王建文：《公司法》，法律出版社，2006：27-28.

[24]施建輝：《合伙為獨(dú)立民事主體之我見》，載《法學(xué)》，1997（7）.

[25]李永軍：《民法總論》，法律出版社，2009年版，第

[26]余能斌主編：《民法學(xué)》，人民法院出版社，2003：153.

[27]江平：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社，1998：30.

[28]范健，王建文：《公司法》，法律出版社，2006：230.

[29]任爾昕：《論我國合伙企業(yè)法律人格的選擇—一種必要性和障礙因素的分析思路》，載《法學(xué)評(píng)論》，2007（2）.

[30]蔣學(xué)躍，向靜：《合伙作為第三民事主體否定論大綱—以法人制度的價(jià)值與功能為考察線索》，載《法學(xué)論壇》，2007（6）.

[31]馬俊駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討（中）》，載《法學(xué)評(píng)論》，2004（5）.

[32]拉倫茨：《德國民法通論》，法律出版社，2013：57.

[33]劉定華，曲茂輝：《民法學(xué)》，湖南人民出版設(shè)，2001：112.

[34]馬俊駒，余延滿：《民法原論》，法律出版社，2013：114.

[35]梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社，2013：823.

[36]尹田：《論非法人團(tuán)體的法律地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003（5）.

[37]梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社，2013：814.

[38]山本敬三著，謝洹譯：《民法講義Ⅰ總則》，北京大學(xué)出版社，2004：295.

[39]李永軍：《民法上的人及其理性基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》，2005（5）.

[40]蔣學(xué)躍，向靜：《合伙作為第三民事主體否定論大綱—以法人制度的價(jià)值與功能為考察線索》，載《法學(xué)論壇》，2007（6）.

[41]馬俊駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討（中）》，載《法學(xué)評(píng)論》，2004（5）.

[42]蔣學(xué)躍，向靜：《合伙作為第三民事主體否定論大綱—以法人制度的價(jià)值與功能為考察線索》，載《法學(xué)論壇》，2007（6）.

[43]梁慧星等：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社，2003：183.

[44]王明鎖，梁向峰：《關(guān)于合伙的獨(dú)立民事主體地位的思考》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2002（1）.

作者簡介：董宇，武漢大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)民商法學(xué)研究生。