（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

摘 要：正犯與共犯的關(guān)系一直是刑法理論界研究的難點(diǎn)與重點(diǎn)，長(zhǎng)期以來(lái)學(xué)界對(duì)此爭(zhēng)論不休，其中共犯的界定是非常重要的一個(gè)方面。

關(guān)鍵詞：共犯；獨(dú)立說(shuō)；從屬說(shuō)；成立要件

共犯與正犯的關(guān)系歷來(lái)復(fù)雜且難以理解，對(duì)共犯范圍的厘清對(duì)于我們?nèi)绾握J(rèn)定共犯有重要的作用。

一、共犯的含義

在刑法理論界，對(duì)共犯的含義共有三種，分別是最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。

最廣義的共犯是指，所有二人以上參加的犯罪。其中又分為必要共犯與任意共犯，必要共犯是指犯罪必須要有二人以上才能實(shí)施，如聚眾斗毆罪，聚眾賭博罪等，任意共犯是指刑法分則中規(guī)定有一人即可實(shí)施的犯罪而有二人以上參與，如二人以上共同實(shí)施殺人行為。

廣義的共犯，即是在任意共犯中分類(lèi)，包括共同正犯、教唆犯和幫助犯。共同正犯，是指二人以上共同實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為，均為正犯；教唆犯，是指教唆他人實(shí)施犯罪的人；幫助犯，是指為他人的犯罪提供物質(zhì)或精神上的幫助，物質(zhì)上的幫助包括為其提供犯罪工具、資金等，精神上的幫助包括鼓勵(lì)已有犯罪意思的人去實(shí)施犯罪等。

狹義的共犯，僅包括教唆犯與幫助犯。本文以下所提共犯僅指狹義的共犯。

二、共犯的認(rèn)定

在如何認(rèn)定共犯方面，一直有共犯獨(dú)立說(shuō)與共犯從屬說(shuō)的對(duì)立。兩者最大的區(qū)別就是共犯的行為是否依托于正犯的行為。

1.共犯獨(dú)立說(shuō)

共犯獨(dú)立說(shuō)以近代學(xué)派的主觀主義思想為基礎(chǔ)，主張共犯的行為本身已經(jīng)具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違反性與有責(zé)性，完全符合犯罪構(gòu)成，不需要正犯實(shí)行行為的存在即可構(gòu)成犯罪，共犯行為本身已經(jīng)體現(xiàn)了共犯者的反社會(huì)危險(xiǎn)性格（惡性）可以單獨(dú)對(duì)其進(jìn)行處罰，有無(wú)正犯的實(shí)行行為，均不影響其犯罪的成立，完全無(wú)需從屬于正犯行為，正犯行為僅屬于共犯之因果關(guān)系之過(guò)程或客觀處罰條件。

例如，在教唆犯罪中，只要教唆者一經(jīng)著手其教唆行為，不論被教唆者有沒(méi)有實(shí)施犯罪行為，也不論其犯罪行為有沒(méi)有既遂，教唆者均成立犯罪。其旨在懲罰教唆者的人身危險(xiǎn)性。

2.共犯從屬說(shuō)

共犯從屬說(shuō)以古典學(xué)派的客觀主義思想為基礎(chǔ)，主張只有在正犯實(shí)行行為著手后，才有共犯成立的可能性，共犯行為必須依托于正犯的行為，若無(wú)正犯的行為，共犯也不可能存在。

共犯的從屬性分為三種類(lèi)型：實(shí)行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性。

（1）實(shí)行從屬性。實(shí)行從屬性是指共犯的成立，要以正犯實(shí)行行為的著手為必要，如果正犯僅有陰謀和預(yù)備行為，那么共犯不成立犯罪。

（2）要素從屬性。要素從屬性（共犯從屬性的程度）所要論及的問(wèn)題是：為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，或者說(shuō)共犯必須從屬于正犯的何種犯罪成立要件或者要素？就此，德國(guó)學(xué)者M(jìn).E.邁耶率先提出了可能存在的四種從屬形式：①最小從屬形式。認(rèn)為只要正犯行為具備構(gòu)成要件符合性，就可認(rèn)定共犯的成立。②限制從屬形式。認(rèn)為要成立共犯，正犯行為必須具備構(gòu)成要件符合性和違法性。③極端從屬性形式。認(rèn)為要成立共犯，正犯行為必須具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性；④夸張從屬性形式。認(rèn)為共犯的成立，以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性為前提；同時(shí)，正犯?jìng)€(gè)人的刑罰加重、減輕事由對(duì)共犯的處罰亦產(chǎn)生影響。

本文認(rèn)為采限制從屬形式較為恰當(dāng)，既不會(huì)擴(kuò)大共犯的范圍也不會(huì)縮小共犯的范圍，僅需要正犯行為符合構(gòu)成要件且違法就可成立，這樣也可以很好的解決從屬于無(wú)責(zé)任能力和限制責(zé)任能力的人的犯罪問(wèn)題。

（3）罪名從屬性。罪名從屬性主要的問(wèn)題是：共犯的罪名是否必須要從屬于正犯的罪名或者各個(gè)共犯之間的罪名是否必須相同。理論上對(duì)于該問(wèn)題存在著犯罪共同說(shuō)（罪名從屬性說(shuō)、罪名同一性說(shuō)）和行為共同說(shuō)（罪名獨(dú)立性說(shuō)）的對(duì)立。

完全犯罪共同說(shuō)，認(rèn)為，只有在數(shù)人共同實(shí)行或者加功以實(shí)現(xiàn)“同一的故意犯”時(shí)，方能成立共同犯罪。該學(xué)說(shuō)會(huì)不當(dāng)?shù)乜s小共犯的范圍，現(xiàn)在幾乎已無(wú)人采納。

部分犯罪共同說(shuō)，認(rèn)為共同犯罪的成立，不要求數(shù)人所實(shí)施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即為已足。亦即，數(shù)人所共同實(shí)行或者加功的雖屬于不同的構(gòu)成要件，但在不同的構(gòu)成要件之間，如若存在構(gòu)成要件的重合時(shí)，則在此重合的限度內(nèi)，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性說(shuō)）。同時(shí)，對(duì)于其中有人超出重合的犯罪構(gòu)成的部分，另行單獨(dú)定罪處罰。

行為共同說(shuō)，認(rèn)為只要參與者有共同的行為，即使犯罪意思不同也可成立犯罪。所以，共犯的罪名可以是獨(dú)立的。

三、共犯的成立要件

綜合以上的論述，本文采用共犯從屬說(shuō)，認(rèn)為共犯的成立必須要有正犯的實(shí)行行為，若正犯不構(gòu)成犯罪，也就無(wú)共犯成立犯罪的余地。因此，本文以共犯從屬說(shuō)為立場(chǎng)，分析共犯的成立要件。

1.客觀要件

共犯的成立首先要有共犯的實(shí)行行為，具體到教唆犯與幫助犯中就是教唆行為與幫助行為。實(shí)行行為在任何犯罪中都是基礎(chǔ)，沒(méi)有行為的存在，一切犯罪都不可能成立。刑法不能處罰思想犯，只能處罰行為犯。

2.主觀要件

共犯的成立還需要支配共犯實(shí)行行為的意思，具體到教唆犯與幫助犯中就是教唆意思與幫助意思。僅有實(shí)行行為，沒(méi)有行為人意思的體現(xiàn)也不能進(jìn)行處罰，共犯的實(shí)行行為是在其意思的支配下才實(shí)行的，對(duì)行為的處罰必須結(jié)合其意思。

3.正犯行為的存在

這是共犯從屬說(shuō)與共犯獨(dú)立說(shuō)最大的不同。本文認(rèn)為，共犯的成立必須要有正犯行為的存在。例如，在教唆犯罪中，即使教唆犯是在教唆意思支配下實(shí)施了教唆行為，如果被教唆者沒(méi)有按照教唆者的意思實(shí)施犯罪行為，那么教唆者就不成立犯罪。在幫助犯罪中也是一樣，即使有幫助意思和幫助行為，若無(wú)被幫助者的實(shí)行行為，幫助者也不構(gòu)成犯罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]錢(qián)葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，中外法學(xué)

[2]張明楷：《共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定》，政法論壇

[3]錢(qián)葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，法學(xué)研究

作者簡(jiǎn)介：

金艷娟（1989～），女，河南周口人，西北政法大學(xué)在讀研究生。