費翔

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

間接共犯之中國境遇與處斷反思

費翔

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

間接共犯近年來呈現(xiàn)理論研究缺淺而實務(wù)案例增多的趨勢。間接共犯可以類型化為教唆教唆犯、幫助幫助犯之同種類間接共犯，以及教唆幫助犯、幫助教唆犯之異種類間接共犯。間接共犯之處罰根據(jù)，應(yīng)當(dāng)從因果共犯論之混合惹起說、共犯本質(zhì)之最小從屬性說加以說明。在我國“雙層區(qū)分制”共犯立法模式下，通過解釋刑法條文，可以確定四種形態(tài)間接共犯的定性和量刑：教唆教唆犯屬于教唆犯性質(zhì)，以其在犯罪中所起的作用(主犯、從犯或脅從犯)量刑；幫助幫助犯、教唆幫助犯、幫助教唆犯屬于幫助犯性質(zhì)，直接以從犯量刑。

間接共犯；混合惹起說；最小從屬性說；雙層區(qū)分制

在熱烈討論共犯脫離、共犯與身份等經(jīng)典問題的學(xué)術(shù)背景下，間接共犯的理論研究成為共犯論大廈邊緣的斑駁之漆，間接共犯如深林泥潭，鮮有人問津。①大陸學(xué)界的專著只有田淼博士的《共犯的共犯》。論文有白星星、馬榮春：《共犯的共犯初論》，載《政法學(xué)刊》2014年第3期；姜代境：《論共犯之共犯》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報》1986年第4期。但是，理論研究的缺淺并不意味著在實務(wù)中不存在間接共犯的情形，如(2008)鄂刑二終字第71號劉某、吳某某等組織、強迫賣淫案，(2010)鄂刑二終字第52號嚴(yán)某某、何某某等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織、故意殺人、聚眾斗毆、故意傷害、敲詐勒索、賭博、非法持有槍支案，②湖北省高級人民法院已生效判例。(2009)豫法刑三終字第80號庫某某、郭某某等販賣、運輸、制造毒品、搶劫、非法持有槍支案，③河南省高級人民法院已生效判例。等等。理論研究以向?qū)嵺`飛躍為目的，本文試圖拋磚引玉，以期能夠?qū)﹂g接共犯理論進行系統(tǒng)性研究。

一、間接共犯的類型化考察

何謂間接共犯，在為數(shù)不多的文獻中，鮮有統(tǒng)一而明確的界定。有的學(xué)者將間接共犯界定為共犯的共犯，“在共同犯罪中，非正犯與其他共犯依據(jù)其之間行為的連鎖性所形成的共犯”[1](P35)。有的學(xué)者認(rèn)為，間接共犯乃可輾轉(zhuǎn)經(jīng)由他人間接促成或資助正犯的犯罪行為人。[2](P460)筆者基本贊成第二種觀點，④對于第一種觀點采用“共犯的共犯”這一概念描述該共犯情形，筆者以為不妥，出于體系性考量，其理由將于本文的第二部分“間接共犯的處罰根據(jù)”中詳細闡述。即間接共犯又可稱為輾轉(zhuǎn)共犯：首先，其并非直接以實行行為致使犯罪構(gòu)成要件要素之結(jié)果的形成，而通過施加因果作用力于正犯該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件，與正犯概念相區(qū)分，因而本文所謂之共犯，僅指狹義的共犯，并不囊括共同正犯；其次，與直接作用于正犯的位于第一層次的共犯不同，其位于直接共犯后的第二層次，具有間接性，因而本文采用間接共犯這一概念進行研究。

(一)間接共犯的存在論層面

若空洞而抽象地闡述，將使間接共犯理論撲朔迷離，因而類型化研究必不可少。誠如上述概念分析，間接共犯位于“共犯梯隊”的第二層次，如此表述乃試圖說明其與第一層次的直接共犯的區(qū)別。但聯(lián)系是普遍而廣泛存在的，間接共犯當(dāng)然并不僅僅停留在第二層次，往后可以延伸出第三、第四甚至更多的層次。因此，筆者將僅有兩個層次的共犯情形謂之雙層次共犯，將繼續(xù)向后延伸而擁有三個層次及以上的共犯情形謂之多層次共犯，即所謂的“連環(huán)共犯”、“連鎖共犯”。然而，結(jié)合我國當(dāng)前的司法實務(wù)，出現(xiàn)多層次共犯的情形較少，因而筆者主要針對實務(wù)中常見的雙層次共犯中的教唆、幫助情形進行分析。根據(jù)兩個層次的共犯形態(tài)是否相同，將雙層次共犯按排列組合分為同種類間接共犯和異種類間接共犯，前者包括教唆教唆犯、幫助幫助犯，后者包括教唆幫助犯、幫助教唆犯，以下舉例明之：

1．教唆教唆犯

甲男與丁女系戀人關(guān)系，因丁出軌于“高富帥”，甲懷恨在心，意欲殺丁。甲曾從乙處得知，乙、丙、丁原先為大學(xué)閨蜜三人組，后因紛爭乙、丙均與丁反目成仇，目前丙在工作上與丁仍有交集。甲遂找到乙，唆使乙去教唆丙殺害丁。丙在受到乙的教唆后，將丁殺害。本案角色分配：甲系教唆教唆犯(間接教唆犯)，乙系教唆犯(直接教唆犯)，丙系正犯，丁系被害人。

2．幫助幫助犯

丙與丁系貿(mào)易伙伴關(guān)系，因丁多次違反交易合同約定，致使丙旗下公司破產(chǎn)而債臺高筑、妻離子散，丙懷恨在心，意欲以亂石砸擲使丁死亡。然而丙腰肌勞損，無法搬運大量碎石，遂找到開貨運公司的朋友乙，老淚縱橫地告知事情始末，請求乙?guī)椭鋵⑺槭\送至指定地點，乙應(yīng)允。次日，乙在往卡車上裝運碎石時，朋友甲路過，得知事情原委后，協(xié)助乙將碎石搬運至犯罪場所。一切妥當(dāng)后，丙擇機將丁以石塊砸死。本案角色分配：甲系幫助幫助犯(間接幫助犯)，乙系幫助犯(直接幫助犯)，丙系正犯，丁系被害人。

3．教唆幫助犯

丙與丁系同事關(guān)系，丙多次遇升遷機會，然而每一次任前公示時，丁均會以各種理由向領(lǐng)導(dǎo)“匯報”丙的相關(guān)情況，丙仕途無望，對丁懷恨在心，意欲殺丁，但苦于沒有幫手而不敢貿(mào)然行事。丙的朋友甲得知此事后憤憤然，遂唆使另一個擅長擒拿格斗術(shù)的朋友乙去協(xié)助丙，乙應(yīng)允。丙在乙的幫助下，對丁順利實施了殺害，使其死亡。本案角色分配：甲系教唆幫助犯(間接共犯)，乙系幫助犯(直接共犯)，丙系正犯，丁系被害人。

4．幫助教唆犯

丙與丁系多年鄰居關(guān)系，丙的老伴經(jīng)常于晚飯后和丁一起練習(xí)廣場舞。對此，丙的兒子乙極為不滿，多次找丁理論無功而返，乙認(rèn)為丁糾纏自己的母親，對此懷恨在心，找到父親丙，唆使丙殺丁。丙基于二人多年鄰居之情，始終搖擺不定。丙的朋友甲得知此事后，亦為丙不平，遂幫助乙對丙進行唆使。后丙接受乙的教唆，殺害了丁。本案角色分配：甲系幫助教唆犯(間接共犯)，乙系教唆犯(直接共犯)，丙系正犯，丁系被害人。

(二)間接共犯的規(guī)范論層面

從立法規(guī)范上看，間接共犯緣起于德國，早在1532年的《加洛林納刑法典》中對其不同形態(tài)分別進行了規(guī)定。然而，隨著刑法共犯理論的不斷更迭，德國在修法過程中將間接共犯的規(guī)定予以“下架”，但在實務(wù)中卻仍將該共犯情形作為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的犯罪行為予以處罰。

《暫行新刑律》是辛亥革命后中華民國通行的第一部刑法典。其第30條明文規(guī)定：“教唆他人使之實施犯罪之行為者為造意犯，依正犯之例處斷。教唆造意犯者，準(zhǔn)造意犯論?！钡?1條規(guī)定：“于實施犯罪行為以前幫助正犯者為從犯，得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者，準(zhǔn)從犯論?！边@是我國最早的關(guān)于教唆教唆犯、幫助幫助犯、教唆幫助犯的立法。我國臺灣地區(qū)舊刑法第43條規(guī)定：“教唆他人使之為犯罪行為者為教唆犯，教唆教唆犯者亦同?！钡?4條規(guī)定：“幫助正犯者為從犯。教唆從犯者，以從犯論。”

日本刑法第61條第2項規(guī)定：“教唆他人實行犯罪者，準(zhǔn)正犯論。教唆教唆犯者亦同。”第62條第2項規(guī)定：“幫助正犯者為從犯。教唆從犯者，準(zhǔn)從犯論?！币陨媳闶枪P者目前可知的關(guān)于教唆教唆犯與教唆幫助犯的立法規(guī)定。

反觀我國大陸地區(qū)刑法，根據(jù)犯罪作用規(guī)定了主犯(第26條)、從犯(第27條)和脅從犯(第28條)，根據(jù)犯罪分工僅規(guī)定了教唆犯情形(第29條)，似乎并沒有特別針對間接共犯有單獨的指向性立法。當(dāng)下的共犯理論研究也只注重第一層次的共犯問題，卻忽視了在其基礎(chǔ)上不斷衍生的第二層次的共犯情形，將共犯的輾轉(zhuǎn)性、連鎖性人為地予以割裂。然而，“制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中”[3](P6)。在罪刑法定原則之下，應(yīng)當(dāng)合理運用解釋技巧，“以追求真理的良心”，[4]充分散發(fā)刑法解釋的魅力，使得我國立法自然呈現(xiàn)間接共犯之規(guī)定，并推動存在論層面與規(guī)范論層面交融互動。

二、間接共犯的處罰根據(jù)

眾所周知，對于共犯的處罰，無疑屬于刑法處罰擴張事由，乃位于正犯之“一次責(zé)任”類型背后的派生、從屬的“二次責(zé)任”類型。[5](P295)間接共犯是否值得處罰，這一問題本身是研究間接共犯理論的基礎(chǔ)性問題，是將間接共犯諸問題串起來的“筋”。[6](P349)因此，必須在我國立法和司法的背景下，結(jié)合因果共犯論之混合惹起說和共犯本質(zhì)之最小從屬性說，分析間接共犯的處罰根據(jù)。

(一)學(xué)說聚訟

對于教唆教唆犯(間接教唆犯)和教唆幫助犯，由于在日本已有明文規(guī)定，所以大部分日本學(xué)者持肯定態(tài)度。如有的學(xué)者認(rèn)為，間接教唆犯的可罰性在于，其間接教唆行為與正犯之實行行為間具有因果關(guān)系。[7](P439)易言之，間接教唆行為對正犯實行行為之結(jié)果形成施加了作用力、原因力。然而，在我國臺灣地區(qū)并無立法，因而在學(xué)說上產(chǎn)生了分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，教唆行為只要具有教唆他人從事侵害法益的主行為即可，因而間接教唆犯雖僅教唆他人實施教唆行為，但只要其目的在于唆使直接教唆犯，使其唆使正犯實施犯罪，亦應(yīng)受到處罰。[8](P68)有的學(xué)者對間接教唆犯持肯定態(tài)度，認(rèn)為若不處罰此種共犯情形，則有違社會一般人之法感，但對教唆幫助犯持否定態(tài)度，認(rèn)為其違背了所謂的共犯從屬性原則和法無明文的例外規(guī)定。[9](P213)

對于幫助幫助犯(間接幫助犯)和幫助教唆犯，在日本并沒有明文規(guī)定，因而學(xué)說主張異彩紛呈。有的學(xué)者認(rèn)為，幫助犯之可罰性在于使正犯之實行行為更為容易，因此，不僅指直接便利于正犯的幫助犯，還應(yīng)囊括間接使之實行容易的幫助犯，即間接幫助犯。[10](P515)有的學(xué)者認(rèn)為，日本現(xiàn)行刑法第62條第2項之規(guī)定，其旨趣顯然不包括間接幫助之情形。此外，幫助行為并非實行行為，因而承認(rèn)間接幫助犯的解釋空間極其狹小。[11](P605)在我國臺灣地區(qū)，大部分學(xué)者也均以違反共犯從屬性原則為由而持否定態(tài)度。

(二)最小從屬性說之提倡

筆者認(rèn)為，共犯處罰根據(jù)的核心在于，判斷間接共犯之行為是否該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件。詳言之，只要該行為符合刑法分則條文關(guān)于本罪的罪狀描述，又兼具違法性和有責(zé)性，則當(dāng)然構(gòu)成犯罪，至于在刑法理論層面將其命名為教唆犯、間接教唆犯等，只是一個外在的代號而已，并不改變其客觀行為的實質(zhì)內(nèi)涵。[12](P554)因此，就這四種間接共犯的犯罪形態(tài)而言，不應(yīng)人為地判斷何種該罰或不該罰，這樣的區(qū)別對待反而使自己陷入理論矛盾之淵。

間接共犯的處罰根據(jù)，在因果共犯論下考察，混合惹起說(也稱從屬的法益侵害說)最為貼切。間接共犯之所以受到處罰，是因為該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件而具有不法性。此種不法性來源于兩處：一部分從正犯的不法中導(dǎo)出，另一部分是從正犯的不法中獨立出來而本身具有的。換言之，間接共犯的不法是一部分從屬，即從屬于正犯的不法；一部分獨立，即本身所固有的不法。[13](P21)需要注意的是，間接共犯的不法性與直接共犯并無關(guān)聯(lián)，而是越過直接共犯，來源于正犯或者間接共犯本身。混合惹起說既克服了純粹惹起說完全否認(rèn)違法連帶性的缺陷，否定了“沒有正犯的間接共犯”之論斷，即間接共犯不能脫離于正犯而單獨成立；又克服了修正惹起說完全否認(rèn)違法相對性的不足，肯定了“沒有間接共犯的正犯”之論斷，即正犯能單獨成立。

間接共犯值得處罰，實質(zhì)是具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。如何判斷一種行為是否具有構(gòu)成要件該當(dāng)性？此種間接行為無論是強化了犯意，抑或是提供了便利，均為正犯之實行行為提供了因果作用力，因而需借助正犯之實行行為是否具有構(gòu)成要件該當(dāng)性進行判斷，這便是共犯的從屬性原則，[14]也可謂間接共犯的處罰根據(jù)之二。值得注意的是，筆者所言之從屬性原則乃最小從屬性原則，即間接共犯的可罰性從屬于正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性。

其一，從屬的對象是正犯。從屬性原則所言之從屬乃從屬于正犯，[15]前文論及的間接共犯處罰根據(jù)之一因果共犯論之混合惹起說，亦表明間接共犯的不法部分來源于正犯，間接共犯并非從屬于直接共犯，因而即使法無明文的例外規(guī)定，亦可處罰間接共犯。有學(xué)者承認(rèn)從屬的對象是正犯，但認(rèn)為間接共犯如間接教唆犯系教唆另一教唆犯，并無正犯行為之存在，即無從屬依附之正犯行為，因而不能處罰。[9](P187)這樣的觀點既忽視了間接共犯對正犯施加因果作用力的客觀情形，實質(zhì)上又悄悄地將從屬的對象偷換成直接共犯。因此，出于“人們以為心智指揮語言，但經(jīng)常有這樣的情況：語言控制著人們的心智”[16](P1)的考量和“相信語詞具有固定的意義的錯誤，誤導(dǎo)出事物有一個不變的本質(zhì)的迷信”[17](P53)的擔(dān)憂，從語言哲學(xué)角度來看，相比于“共犯的共犯”這一概念，本文使用“間接共犯”更為精確合理而不至誤導(dǎo)。

其二，采用最小從屬性說而非通說之限制從屬性原則分析，主要是基于我國的司法現(xiàn)狀。一方面，我國的法治建設(shè)雖然取得了長足的發(fā)展，但與成熟的大陸法系國家如德國、日本等相比還有較大差距。德、日等國民眾的法律意識普遍較高，守法的自覺性良好，與之相對應(yīng)的，采用較為緩和的限制從屬性說更為合理，即間接共犯的可罰性需要從屬于正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性，因而認(rèn)定可罰的間接共犯范圍相對較小。另一方面，我國的法治起步較慢，民眾法律意識淡薄，守法的自覺性程度較低，需要打擊犯罪，尤其是打擊以農(nóng)村熟人社會為特性的多人共同犯罪，與之相對應(yīng)的，采用最小從屬性說更為妥當(dāng)，即間接共犯的可罰性從屬于正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，因而認(rèn)定可罰的間接共犯范圍就相對較大。

三、間接共犯的處斷方式

就同種類間接共犯而言，間接教唆犯(教唆教唆犯)以教唆犯認(rèn)定，間接幫助犯(幫助幫助犯)以幫助犯認(rèn)定并無爭議，分歧主要集中于異種類間接共犯上。

對于教唆幫助犯，有學(xué)者認(rèn)為，就教唆犯采獨立處罰主義而言，教唆幫助犯應(yīng)依其加功行為之形態(tài)而成立教唆犯。[18](P365)有學(xué)者主張成立幫助犯，認(rèn)為此行為不同于喚起正犯萌生犯意的教唆行為，乃僅促使他人協(xié)助正犯實現(xiàn)犯罪目的之幫助行為。[8](P69)對于幫助教唆犯，有學(xué)者認(rèn)為，幫助教唆犯雖具有幫助之外觀，但對于正犯而言，事實上顯然系屬教唆正犯，使其產(chǎn)生犯意，進而實行具有構(gòu)成要件該當(dāng)性行為的教唆犯。[19](P405)有學(xué)者持不同觀點，認(rèn)為幫助教唆犯若有正犯的存在而成立幫助犯時，應(yīng)為正犯的幫助犯，從而表明其采幫助犯認(rèn)定的立場。[8](P83)

此外，也有學(xué)者認(rèn)為，對于異種類間接共犯應(yīng)均采幫助犯認(rèn)定。在這兩種情形中，“進行幫助的人或者進行教唆的人都沒有激起任何構(gòu)成行為的決定，而僅僅是間接地促進了這個構(gòu)成行為”[20](P144)。有學(xué)者亦主張這兩種情形均應(yīng)認(rèn)定為幫助犯，但理由卻有所不同，其認(rèn)為正犯、教唆犯、幫助犯三者的不法內(nèi)涵具有層次性，即正犯包含教唆犯，教唆犯包含幫助犯，范圍逐漸縮小。因而，在異種類間接共犯中，間接共犯的定性取決于對應(yīng)一致的最小范圍，即幫助犯。[2](P461)

間接共犯處罰定性的分歧之所以如此之大，在于國外和我國臺灣地區(qū)共犯系采“單層區(qū)分制”立法，共犯定性直接與刑罰掛鉤，即最后定性為教唆犯還是幫助犯，對最終判決有實質(zhì)影響。在我國，共犯立法采“雙層區(qū)分制”模式，[21]按共犯分工確定了教唆犯(《刑法》第29條)以定性，按共犯作用確定了主犯(《刑法》第26條)、從犯(《刑法》第27條)和脅從犯(《刑法》第28條)以量刑。

從刑法解釋上看，我國《刑法》第29條規(guī)定“教唆他人犯罪”，其中，“他人”若理解為正犯，則此條文是關(guān)于直接共犯即教唆犯的規(guī)定；若理解為教唆犯，則此條文是關(guān)于間接共犯即教唆教唆犯的規(guī)定；若理解為幫助犯，則此條文是關(guān)于間接共犯即教唆幫助犯的規(guī)定?！八恕钡暮x囊括正犯、教唆犯、幫助犯三個層次，且這三層含義均屬于“他人”這一刑法用語“可能具有的含義之內(nèi)”，不會侵犯國民的預(yù)測可能性，在罪刑法定原則下，可以肯定教唆教唆犯、教唆幫助犯的可罰性。另一方面，我國雖無針對幫助犯的直接立法，但因采“雙層區(qū)分制”共犯立法模式，對于幫助犯、間接幫助犯和幫助教唆犯，完全可以通過認(rèn)定為從犯來科刑進而肯定其可罰性。

據(jù)此，在我國立法模式下，就同種類間接共犯而言，教唆教唆犯應(yīng)認(rèn)定為教唆犯，以其在犯罪中所起的作用(主犯、從犯或脅從犯)量刑；幫助幫助犯應(yīng)認(rèn)定為幫助犯，直接以從犯量刑。就異種類間接共犯而言，無論是教唆幫助犯，抑或是幫助教唆犯，其間接行為對正犯只是施加了因果作用力，而力的大小并不足以達到教唆的程度，其作用力實質(zhì)上僅為幫助力，因而認(rèn)定為幫助犯更為妥當(dāng)，直接以從犯量刑。

四、結(jié)語

在瞬息萬變的當(dāng)下，社會的不斷發(fā)展亦伴隨犯罪復(fù)雜程度的升高。間接共犯情形在實務(wù)中常見其身影穿梭，間接共犯的研究意義不容忽視。筆者對間接共犯進行了類型化考察，通過比較其他國家和地區(qū)的立法情況，確定了間接共犯的處罰根據(jù)，即提倡因果共犯論之混合惹起說、共犯本質(zhì)之最小從屬性說。在我國“雙層區(qū)分制”共犯立法模式下，對于教唆教唆犯、幫助幫助犯、教唆幫助犯、幫助教唆犯，應(yīng)當(dāng)先進行分工定性，再根據(jù)作用量刑，進而形成適合我國刑法教義的間接共犯歸責(zé)體系。

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責(zé)任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

The Chinese Circumstances and Disposal Rethinks of Indirect Accomplice

FeiXiang

(LawSchool,NanJingNormalUniversity,NanJing210023)

The indirect accomplice has a trend of shallow of theoretical research and increasing practical case.There are four types of indirect accomplice: the same species of indirect abettor and indirect aider ,the different species of abetting aider and aiding abettor.The mixed cause doctrine of causality accomplice theory and the least subordination doctrine of the essence of accomplice are used to illustrate the punishment basis of indirect accomplice.Under the circumstance of accomplice legislation of double layers distinction,by interpreting the clauses,determine the nature and what punishment to give: indirect abettor is the abettor and the punishment depends on the effect in crime;indirect aider,abetting aider and aiding abettor are the aiders and the punishments are given according to accessory.

indirect accomplice;mixed cause doctrine;least subordination doctrine;double layers distinction

2015-04-20

教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目(13YJA820003)

費翔(1991-)，男，江蘇蘇州人，碩士研究生。

D924.1

A

1673-1395 (2015)08-0047-05