蔡楓 任瑞興

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

論艾倫·德肖維茨權(quán)利來源理論中的“共識”

蔡楓 任瑞興

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

艾倫·德肖維茨的權(quán)利來源理論認(rèn)為權(quán)利起源于對以往惡行的共識，以及避免此類惡行再次出現(xiàn)。其前提是對于惡行有著普遍性的共識存在。弗朗西斯·福山認(rèn)為人類在發(fā)展的問題上存在共識，然而塞繆爾·亨廷頓從文明的沖突層面對此予以反駁?；诖耍梢姽沧R并非普遍存在。

權(quán)利；普世主義；共識的形成；文明沖突

在法學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于規(guī)范性問題，我們往往假設(shè)存在同一性的規(guī)范基礎(chǔ)，這個同一性的規(guī)范基礎(chǔ)有時候甚至是跨文化、跨國界的。也就是說，在牽涉到法律指向?qū)ο髸r，我們通常假設(shè)有一個共識作為基礎(chǔ)。在《你的權(quán)利從哪里來》中，美國學(xué)者艾倫·德肖維茨認(rèn)為權(quán)利的設(shè)計(jì)源于一種對惡行的共識。權(quán)利的設(shè)計(jì)是為了避免權(quán)利出現(xiàn)之前由于沒有權(quán)利制約而發(fā)生的惡行。由于存在共識，公民對于歷史上所發(fā)生的惡行便有了統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為了防止其再次發(fā)生而設(shè)計(jì)了權(quán)利?！爱?dāng)惡行沒有令人心生懊悔，當(dāng)惡行犯下之后旋即被忘卻，這時它就是不受限制的?！盵1](P23)因此，我們需要以此為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)權(quán)利。

在艾倫的權(quán)利來源理論中，其最重要的是要區(qū)分出歷史經(jīng)驗(yàn)中的“惡”。然而，我們用什么標(biāo)準(zhǔn)來評定這個“惡”呢？在艾倫看來，公民的共識就是這樣一個標(biāo)準(zhǔn)。而“他所主張的權(quán)利概念是基于限制政府權(quán)力剝奪這些基本的自由……”[2](P14)可以肯定的是，艾倫所表述的權(quán)利正是共和民主體制下憲法中的權(quán)利。概括地說，歷史上發(fā)生的某些事，由于公民對其屬于“惡”產(chǎn)生了共識，從而設(shè)計(jì)出權(quán)利，以避免此類“惡”的再度發(fā)生。可以看出，其理論的關(guān)鍵在于共識。那么，共識真的是可能的嗎？筆者對此并不贊同。

一、憲法中的權(quán)利與同一法律體系下的分歧

(一)憲法中的權(quán)利

與以往我們所討論的權(quán)利大都來自于憲法不同，艾倫在其著作中將權(quán)利的概念僅限定在相對于政府的權(quán)力層面，這就給我們討論權(quán)利劃定了一個有據(jù)可循的范圍，即憲法中的基本權(quán)利。

提及憲法中的權(quán)利，我們不得不先就憲法的產(chǎn)生做一些歸納。就近代以來的“主權(quán)在民”思想而言，憲法中的權(quán)利是公民通過集會“承認(rèn)”或者“決定”從而寫入憲法的。而公民的參與、承認(rèn)與認(rèn)同，也成為現(xiàn)代憲法合法性的來源。

然而，真正考察憲法的歷史淵源與現(xiàn)實(shí)，我們卻發(fā)現(xiàn)憲法的塑造是包含各種因素的?？梢哉f，在很大程度上，是由公民之外的因素決定的?！皯椃ù_實(shí)是其被采行之時起作用的(政治、經(jīng)濟(jì)和社會的)各種力量平衡的結(jié)果?！盵3](P63)它不僅僅包含法律規(guī)則，憲法中的規(guī)則“部分是法律，也就是說，法院承認(rèn)和適用它們；部分不是法律或處于法律之外，主要形式有習(xí)慣、風(fēng)俗、默契或慣例，法院并不承認(rèn)它們是法律，但在規(guī)范政府方面，它們與嚴(yán)格意義上的法律規(guī)則至少同等有效”[1](P1)。事實(shí)上，不考慮憲法的規(guī)范意義，正是這些習(xí)慣、風(fēng)俗、默契或慣例，使得它得到公民的承認(rèn)，從而有了合法性?？梢哉f，憲法的形成是受到各種因素影響的，而公民的承認(rèn)也僅僅代表著“不反感”而已。拋卻代議制在多大程度上能代表“公民出場”這個問題不談，我們可以看到憲法的形成(當(dāng)然包括憲法中所保障的權(quán)利)并不必然代表公民的共識，在某種層面上，可以說，“憲法很有可能包含了國父們的社會觀點(diǎn)，在某些情形下，它們可能主要是由國父們的經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)決定的；在某些情形下，它們不過是一份經(jīng)濟(jì)宣言?！盵1](P66)

而借用K.C.惠爾的話，“考慮一下國家之所以要有憲法的第一個原因——對新開端的渴望。”[1](P9)我們可以看出，公眾在立憲之時的共識很有可能只是出于對過去的不滿，而這種不滿并不代表其是出于對“惡”的避免。

考察憲法的形成，有助于我們認(rèn)識到憲法成因的復(fù)雜性，而這種復(fù)雜性并非艾倫的理論所能解釋清楚的。在歷史上，有些時候共同體的人民決定修憲抑或是革命立憲，也可能是受到外部侵?jǐn)_。所以，從這個層面來講，寫入憲法中的基本權(quán)利很有可能并不是基于公民對“惡”的防范這個共識所形成的。而能夠證明這個結(jié)論的最有利的證據(jù)，莫過于在同一個法律體系內(nèi)考察同一個惡行所激起的公眾的反應(yīng)。

(二)同一法律體系內(nèi)的分歧

在法學(xué)界的學(xué)術(shù)史上，富勒(Lon Fuller)提出的假想公案十分有名。富勒的假設(shè)從另一角度拆解了艾倫的權(quán)利來源理論。

富勒在1949年的原始版本故事中，虛構(gòu)了5位大法官的5種判決意見，5種意見均不同。在《洞穴奇案》中，薩伯繼續(xù)了這個假設(shè)，又提出了9種不同的判決意見，共計(jì)14種判決意見。這14種判決意見基于不同的法哲學(xué)基礎(chǔ)，生成支持有罪或者無罪，或者拒絕發(fā)表意見的結(jié)論。

在此，我們不討論法哲學(xué)的異同，亦不討論如何解讀法律，我們只關(guān)注在同一法律體系內(nèi)，為什么拋卻這么多原因之后，還會有分歧？難道無辜?xì)⑺酪粋€人，不是最大的“惡”嗎？

或許，“法律在很多方面不同于理想中的正義，其中之一是，法律體現(xiàn)了特定時刻特定民族同意用來統(tǒng)治自己的理想正義，為了確保這種同意，法律必須接受每個人的個體理想所達(dá)成的諸多妥協(xié)。”[4](P67)從這14種判決意見中，我們可以看到，有關(guān)“正義”的概念，即使是在同一個法律體系內(nèi)，每個人的理解也不盡相同。

既然對于正義的定義有如此大的分歧，考慮到憲法成因的復(fù)雜性，那么，公眾的合意是真實(shí)存在的嗎？我們不妨進(jìn)一步擴(kuò)大視野，這樣的話，這種理念所面對的困境將會變得更加明顯。

二、普世史與文明的沖突

(一)不存在一部普世史

在有著同樣價值觀的人中，共識更容易形成。

放眼整個人類社會的歷史進(jìn)程，假設(shè)對于“善”、“惡”有一個共識的話，那么，其預(yù)想的理論基礎(chǔ)無疑是一部普世史的存在。

“人類的普世史(universal history)與世界史(history of the universe)不是一回事。也就是說，它并不是一部關(guān)于我們所知的人類之事的百科全書式目錄，而是力圖在一般的人類社會的整個發(fā)展過程中，找出一個有意義的模式?！盵5](P75)可以預(yù)見的是，只有相信歷史有唯一“目的地”的人，才可以更快形成共識，畢竟評判的標(biāo)準(zhǔn)佇立在歷史的盡頭。

“普世史這一觀念就是偉大的伊曼努爾·康德于1784年在一篇題為《世界公民觀點(diǎn)下的普世史觀念》的文章中提出的……康德認(rèn)為，歷史應(yīng)有一個終點(diǎn)，也就是說，有一個蘊(yùn)含在人類當(dāng)前潛能之中的最終目的，正是這個最終目的使整個歷史變得可理解。這個終點(diǎn)就是人類自由的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椤畼?gòu)建一個社會，使外部法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力(即一部完全正義的公民憲法)實(shí)現(xiàn)最大限度的結(jié)合，是大自然交給人類的最高難題?！盵5](P78)

不同于康德，福山認(rèn)為，如果將歷史看成是直線發(fā)展的，那么，推動歷史發(fā)展的莫過于現(xiàn)代自然科學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

現(xiàn)代自然科學(xué)的發(fā)展的確是直線前進(jìn)的?！翱茖W(xué)方法一旦發(fā)明出來，就會為理性的人普遍掌握，潛在地可以為一切人所獲得，無論其文化或民族差異?？茖W(xué)方法的發(fā)現(xiàn)，令歷史有了之前和之后時期這樣一個基本的、非循環(huán)的區(qū)分?！盵5](P93)而現(xiàn)代自然科學(xué)的持續(xù)發(fā)展又影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！艾F(xiàn)代自然科學(xué)通過確立變動不居的生產(chǎn)力范圍，規(guī)定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向。這一技術(shù)范圍展開的方向，與一種日益合理的勞動組織緊密地結(jié)合在一起?！盵5](P96)眾所周知，如今國際化的經(jīng)濟(jì)交流與發(fā)展變得更加頻繁。而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又帶動了制造業(yè)的繁榮。在福山看來，這種由科學(xué)發(fā)展推動的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使得分工顯得越來越重要，而這種分工又將促進(jìn)同質(zhì)性群體社團(tuán)的發(fā)展，自由和平等的愿景將會借由經(jīng)濟(jì)的全球化傳播到各個角落，而群體社團(tuán)的發(fā)展又將促進(jìn)公民對權(quán)利保障的需求與渴望。最終，民主政體的觀念將會得到認(rèn)同，整個人類社會將朝著這個終點(diǎn)大步前進(jìn)。

如若福山的觀點(diǎn)是正確的，那么，顯然共識的形成也將是容易的。但是，人類歷史真的有一部普世史嗎？不同于福山的超驗(yàn)性理論，他的老師亨廷頓否認(rèn)這點(diǎn)。

(二)文明的沖突

在亨廷頓看來，“普世文明的概念是西方文明的獨(dú)特產(chǎn)物。19世紀(jì)，‘白人的責(zé)任’的思想，有助于為西方擴(kuò)大對非西方社會的政治經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治作辯護(hù)……而普世主義是西方對付非西方社會的意識形態(tài)”[6](P45)。亨廷頓并不否認(rèn)借由現(xiàn)代自然科學(xué)發(fā)展帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是，在他看來，這種以西方為主導(dǎo)的政治經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治下的發(fā)展，并不能帶動全球進(jìn)入一種普世的歷史發(fā)展階段。

“面對西方社會的擴(kuò)張，其他文明的政治領(lǐng)袖和知識領(lǐng)袖分別用以下三種方式中的一種或一種以上對西方的影響做出了回應(yīng)：拒絕現(xiàn)代化和西方化；接受兩者；接受前者，拒絕后者。”[6](P51)不管怎樣，其他文明的回應(yīng)都是借由迎合西方，從而利用其先進(jìn)的自然科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的便利來發(fā)展自身。當(dāng)非西方文明現(xiàn)代化程度發(fā)展到一定階段時，“在社會層面上，現(xiàn)代化提高了社會的總體經(jīng)濟(jì)、軍事和政治實(shí)力，鼓勵這個社會的人民具有對自己文化的信心，從而成為文化的伸張者。”[6](P55)這種文化自信的增加，反而愈發(fā)加強(qiáng)了非西方文明與西方文明的區(qū)別，而這個時候非西方文明與西方文明“非共識”的方面越來越多。

“文明是終極的人類部落，文明的沖突則是世界范圍內(nèi)的部落沖突?！盵6](P184)從短期來看，文明的沖突將會持續(xù)存在；就長遠(yuǎn)來看，也并沒有確切的證據(jù)顯示出諸多文明走向同質(zhì)的趨勢。

既然從現(xiàn)實(shí)層面來講，整個世界并不存在一部普世史，而現(xiàn)實(shí)世界中的證據(jù)顯示當(dāng)今世界確如亨廷頓所講，存在文明的沖突，那么，我們就沒有理由相信在世界范圍內(nèi)各個國家、各個文明之間能就一些事情達(dá)成普遍的、有效的共識。既然如此，我們又怎能就“善”與“惡”做出一個評判的標(biāo)準(zhǔn)呢？

三、結(jié)語

無論是從憲法的成因來看，還是在同一法律體系內(nèi)考察，既有的權(quán)利并非全都來自對以往“惡”的回避，因?yàn)楣沧R首先并不存在。即使把視野擴(kuò)大到人類文明范圍來看，也并不存在形成共識的有效基礎(chǔ)，那么，艾倫的理論就難免落入先驗(yàn)主義的窠臼。但是，“權(quán)利來源于以往的惡行”這樣的理論也并非沒有它的高明之處，至少，在一國法律體系內(nèi)，確立這種權(quán)利來源的宗旨，能讓已有的權(quán)利站得更加堅(jiān)實(shí)。

[1](美)漢娜·阿倫特.反抗平庸之惡[M].陳聯(lián)營，譯.上海：上海人民出版社，2014.

[2](美)艾倫·德肖維茨.你的權(quán)利從哪里來[M].黃煜文，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[3](英)K.C.惠爾.現(xiàn)代憲法[M].翟小波，譯.北京：法律出版社，2007.

[4](美)彼得·薩伯.洞穴奇案[M].陳福勇，張世泰，譯.北京：三聯(lián)書店，2013.

[5](美)弗朗西斯·福山.歷史的終結(jié)與最后的人[M].陳高華，譯.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014.

[6](美)塞繆爾·亨廷頓.文明的沖突與世界秩序的重建[M].周琪，劉緋，張立平，王圓，譯.北京：新華出版社，2013.

責(zé)任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

On Alan Dershowitz’s "Consensus" in the Theory of Origin of Right

CaiFengRenRuixing

(Lawschool,HenanUniversity,KaiFeng475001)

Dershowitz Alan's theory of Origin of Right think that right is origin of the consensus of the past,as well as to avoid the emergence of such evil again.The premise is that there is a common understanding of the evil deeds.Francis Fukuyama argues that the human beings in the development of consensus exists.However,Samuel Huntington from the clash of civilizations layer facing the refuted.Based on this,consensus is not widespread.

right;universalism;consensus building;the clash of civilization

2015-04-28

國家社科基金項(xiàng)目(09CFX004)

蔡楓(1988—)，男，河南漯河人，碩士研究生。

D921

A

1673-1395 (2015)08-0044-03