葉嘉媛

摘 要：《勞動合同法》的頒布實施給用人單位的管理理念和用工模式帶來很大影響，分析訂立勞動合同前的法律風(fēng)險，尋求相應(yīng)的對策，有利于避免和減少一部分勞資糾紛，構(gòu)建和諧勞資關(guān)系。實踐中，用人單位往往忽視勞動者入職審查環(huán)節(jié)，使入職審查只流于形式，給用人單位用工帶來很大風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：入職審查；風(fēng)險點；應(yīng)對策略

一、未在訂立勞動合同前對勞動者進(jìn)行必要的審查

《勞動合同法》第八條規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

如用人單位不在入職環(huán)節(jié)嚴(yán)格把關(guān)，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效或者部分無效。但即使勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位也需要支付相應(yīng)的勞動報酬。若用人單位招用的勞動者與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同，給其他用人單位造成損失的，用人單位存在承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險。

所以，首先，用人單位在招用勞動者時，應(yīng)認(rèn)真核查勞動者個人資料的真實性并且復(fù)印存檔要求勞動者簽字確認(rèn)，避免入職審查流于形式。

其次，辦理入職手續(xù)時，用人單位應(yīng)要求勞動者提供與前單位解除或終止勞動合同的證明。如尚未解除或終止勞動合同的，應(yīng)要求其提供由原單位出具同意兼職的書面證明。證明材料需保留原件并且存檔。

最后，用人單位應(yīng)要求勞動者出具承諾函，承諾其未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向其原單位進(jìn)行核實，以防后患。

二、用人單位對訂立勞動合同的主體把握不當(dāng)

（1）未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或營業(yè)期限屆滿的用人單位與勞動者簽訂勞動合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第四條規(guī)定：“勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。”該規(guī)定明確了未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的用人單位亦可成為勞動關(guān)系的主體，其也應(yīng)當(dāng)享受勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)。且出資人也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，其需要對未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照用人單位的法律責(zé)任承擔(dān)無限責(zé)任。因為營業(yè)執(zhí)照未領(lǐng)取的情況下出資人和用人單位在法律人格上并未區(qū)分開來，出資人的有限責(zé)任尚未產(chǎn)生，所出資的財產(chǎn)在法律上并未成為用人單位的財產(chǎn)。所以用人單位不能憑借未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或營業(yè)期限屆滿的情況，認(rèn)為與勞動者簽訂勞動合同無需承擔(dān)任何責(zé)任。

（2）用人單位與達(dá)到法定退休年齡的人員或在校大學(xué)生簽訂勞動合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

上述規(guī)定明確，離退休人員不受《勞動法》及《勞動合同法》調(diào)整和保護(hù)。用人單位欲聘用離退休人員，應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。若發(fā)生爭議，也有處理的依據(jù)。

對于在校生問題，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。上述規(guī)定明確了在校實習(xí)生不受《勞動法》及《勞動合同法》調(diào)整和保護(hù)，其與用人單位之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。但是，目前的司法實踐在確認(rèn)實習(xí)生是否和用人單位存在勞動關(guān)系時，會將面臨畢業(yè)的在校學(xué)生以就業(yè)為目的的實習(xí)和普通的勤工助學(xué)的實習(xí)區(qū)別對待。對于面臨畢業(yè)的大學(xué)生參加社會實踐和到用人單位實習(xí)，其和該單位普通員工一樣全日制工作，通常會被認(rèn)為是就業(yè)，而非實習(xí)，其與用人單位之間的關(guān)系屬于勞動關(guān)系。[1]

（3）未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu)與勞動者訂立勞動合同。《勞動合同法實施條例》第四條規(guī)定，“勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同”。

上述規(guī)定并沒有明確，未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書，卻以自己名義招用人員，用工主體如何確定的情形。雖然社會保障法律法規(guī)未作明確規(guī)定，但勞動糾紛屬于民事訴訟法調(diào)整的范疇，應(yīng)受民事訴訟法等相關(guān)規(guī)范調(diào)整，應(yīng)按照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第41規(guī)定，由設(shè)立分支機構(gòu)的法人作為訴訟主體并承擔(dān)實體責(zé)任。[2]

本文認(rèn)為，用人單位在勞動合同訂立前，根據(jù)以上總結(jié)風(fēng)險點一一排查應(yīng)對，在法律的框架下建立一個和諧的勞動關(guān)系，讓單位減少內(nèi)耗，全力發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]法案例[N].最高院公報，2010-06-10（46）

[2]宋長貴.分支機構(gòu)可否與勞動者訂立勞動合同，2014-12-02.