摘 要 我國特有的城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)，催生了“小產(chǎn)權(quán)房”?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”交易由于不受法律的保護(hù)，因而其糾紛不斷。本文以廣州為視角，首先，通過研究“小產(chǎn)權(quán)房”存在的法律困境，探討其出路。其次，從城鄉(xiāng)二元制的深刻了解入手，借助案例對(duì)廣州“小產(chǎn)權(quán)房”面臨的法律問題進(jìn)行研究并探究各主體（政府、法院、公民）對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”的態(tài)度；最后，基于以上的研究與剖析，為“小產(chǎn)權(quán)房”的前路探索提出建議。

關(guān)鍵詞 “小產(chǎn)權(quán)房” 土地 二元結(jié)構(gòu) 集體建設(shè)用地 使用權(quán)

基金項(xiàng)目：本文是中山大學(xué)新華學(xué)院大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練項(xiàng)目（編號(hào)：201613902049）的成果，項(xiàng)目指導(dǎo)老師：陳華麗，萬娟娟。

作者簡(jiǎn)介：鐘素云，中山大學(xué)新華學(xué)院法律學(xué)系、廣州鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ海▽?shí)習(xí)）。

中圖分類號(hào)：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.323

一、廣州“小產(chǎn)權(quán)房”的司法現(xiàn)狀分析

據(jù)調(diào)查，小產(chǎn)權(quán)房可謂是遍布全國，無論是北上廣等一線城市或是其他中小城市以及縣鎮(zhèn)，其主要衍生在城鄉(xiāng)綜合部的改造區(qū)域。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1995年-2010年全國“小產(chǎn)權(quán)房”數(shù)量已有7.6億平方米，已經(jīng)是同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8% 。在2013年的1-5月份間，廣州處理了面積約達(dá)23.9萬平方米的1011件違法建設(shè)，其中，清拆了2039件，總面積達(dá)60多萬平方米 。對(duì)于如此龐大的數(shù)字，筆者對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”法律困境做了以下總結(jié)：

（一）賣房者為利拒絕交付房屋，購房者往往錢樓兩空

面對(duì)地價(jià)和房價(jià)的攀升，通過從賣房者的趨利角度以及購房者購買“小產(chǎn)權(quán)房”的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)比的兩個(gè)案例，探索“小產(chǎn)權(quán)房”的買受方的法律風(fēng)險(xiǎn)。

畫家李玉蘭購買了宋莊馬海濤在集體用地上建造的“小產(chǎn)權(quán)房”，雙方根據(jù)意思表示簽訂了房屋買賣協(xié)議，并由該村支書見證，但是由于房屋的飆升，馬海濤訴至通州法院，請(qǐng)求判決該買賣合同無效。該案經(jīng)過了一審以及二審，最終北京二中院判決李玉蘭返還房屋。最后李玉蘭只能以債權(quán)請(qǐng)求權(quán)另行向通州法院起訴，最終李玉蘭只獲得18萬的補(bǔ)償款，這與李玉蘭的訴請(qǐng)48萬相差甚遠(yuǎn) 。

這是“小產(chǎn)權(quán)房”糾紛的典型案例。案中的宋莊村民馬海濤的行為并不算是違約，因?yàn)檫`約的前提是需要有有效的合同的存在，而本案房屋買賣協(xié)議與法律相違背，是屬于無效合同，其法律效力自始無效，該合同所交付的房款只能以債權(quán)的形式請(qǐng)求對(duì)方返回，對(duì)買房者而言是極其不公平。

與宋莊案的“小產(chǎn)權(quán)房”買受人最后通過法律途徑索回購房款有著重大對(duì)比的是發(fā)生在廣州從化的案例，“小產(chǎn)權(quán)房”面臨著被強(qiáng)拆，而購房款卻無處可討（下稱從化案） 。2015年2月，劉某等21名購房者在主觀是明知土地性質(zhì)的情況下，購買了位于從化由某經(jīng)濟(jì)社提供權(quán)屬土地250平方米，某公司提供資金共同開發(fā)的10層電梯樓房，比市場(chǎng)上的商品房便宜一半的誘惑讓很多購房者鋌而走險(xiǎn)一口氣支付了全部房款。然而，同年5月，相關(guān)部門告知其涉樓房屬違章建筑，責(zé)令其自行拆除。當(dāng)月，相關(guān)部門強(qiáng)制拆除了涉案樓房。雖然法院判決某開發(fā)公司返還購房款，但該公司已無財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行，劉某等21名購房者的購房款打了水漂。

購房者樓錢兩空的遭遇在“小產(chǎn)權(quán)房”買賣中的情形比比皆是，開發(fā)商利用的就是購房者的貪念，而購房者只看到眼前的利益而鋌而走險(xiǎn)，結(jié)果往往是錢交付給了開發(fā)商，而房子卻被以違章建筑的名義拆除了，開放商卻逃了或者是已經(jīng)沒有償還房款的能力了。

（二）一房二賣現(xiàn)象或上演

在“小產(chǎn)權(quán)房”買賣中，即使買受方交付了房款并取得了村集體頒予的證書，但法律也并未承認(rèn)其法律行為。2103年10月，楊先生以26萬從開發(fā)商邱凱旋處購得位于白云區(qū)永平街東平村橫崗南路59號(hào)的“小產(chǎn)權(quán)房”，楊先生與邱于律所簽訂《合作建房協(xié)議書》，并約定續(xù)租的房客每月向楊先生交付1200元房租。后邱又將該標(biāo)的物賣給黃先生，并與黃先生作了約定，其內(nèi)容與楊先生的是一樣，無奈的兩人最后只得聯(lián)系邱，此時(shí)邱早已卷錢跑路。

我國堅(jiān)持不動(dòng)產(chǎn)登記生效主義，“小產(chǎn)權(quán)房”買賣行為無法律效力，即使與多人進(jìn)行買賣房屋的行為，該房子的所有權(quán)還是沒有轉(zhuǎn)移，因此買受方所交付的房款只能作為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)追償。如果房屋所有者將房屋抵押給集體成員，并進(jìn)行了抵押登記，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，作為擔(dān)保物權(quán)之一的抵押權(quán)進(jìn)行了登記，即使成立時(shí)間后于前面的債權(quán)，而且該抵押權(quán)是合法有效的，那么受償順序還是優(yōu)先與債權(quán)的，因此買受者的權(quán)利得不到保障。

二、各主體對(duì)于“小產(chǎn)權(quán)房”的態(tài)度探討

（一）從政策看國家行政機(jī)關(guān)對(duì)于“小產(chǎn)權(quán)房”的態(tài)度

2012年，國土部明確發(fā)文嚴(yán)打“小產(chǎn)權(quán)房”，而廣州市對(duì)其更是嚴(yán)厲。次年，廣州市使用“定向爆破”的方式拆除了部分如“小產(chǎn)權(quán)房”的“兩違建筑”。 然后引言中所提及的《決定》中似乎放寬了對(duì)農(nóng)村建設(shè)性用地的限制，并在三十三個(gè)試點(diǎn)試行。“小產(chǎn)權(quán)房”之所以無法入市，是因?yàn)樵谟诩w用地的使用權(quán)禁止外轉(zhuǎn)，然而，這一決定似乎讓“小產(chǎn)權(quán)房”的未來看到了一點(diǎn)點(diǎn)曙光，證明了國家正從一律禁止的態(tài)度向探索的步伐邁進(jìn)。

（二）從判決看審判機(jī)關(guān)對(duì)于“小產(chǎn)權(quán)房”的態(tài)度

在從化案中，21名購房者對(duì)于購房款及利息的訴求，從化法院只支持了其對(duì)于購房款本金的訴求，但并不支持對(duì)于本金所滋生的孳息的訴請(qǐng)。雖然買受者的權(quán)益受到了侵犯，但是法院考慮的不僅僅是權(quán)利侵犯的問題，更考慮的是買受者主觀上是否明知而為之，因此法院可以看出法院的判決是在告誡別為法律所不容的購買小產(chǎn)權(quán)房的行為。

（三）大眾對(duì)于“小產(chǎn)權(quán)房”的看法

“‘小產(chǎn)權(quán)房緩解城市居住緊張，但‘小產(chǎn)權(quán)房買賣行為是法律不予承認(rèn)的。對(duì)于‘小產(chǎn)權(quán)房問題要多方面考慮，不能全部認(rèn)同，也不能全盤否定。隨著國家對(duì)于集體用地的放寬，‘小產(chǎn)權(quán)房的問題會(huì)找到解決的方法?！眲⒑橛窠淌谡f ，他覺得現(xiàn)階段對(duì)于“小產(chǎn)權(quán)房”還是持保守狀態(tài)，但是隨著土地改革的深化，“小產(chǎn)權(quán)房”能否被法律所容還是非常值得去深究的，但是也不能一概而論。

三、“小產(chǎn)權(quán)房”法律困境的前路探索

（一）堅(jiān)持我國的不動(dòng)產(chǎn)登記生效主義

我國堅(jiān)持物權(quán)法定原則。不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生變動(dòng)都是需要經(jīng)過法定的程序而為法律行為。 在我國的法律上，登記是不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)歸屬關(guān)系的一種也是唯一的一種法定方式，這是一種向外的公示公信的表現(xiàn)方式，是受物權(quán)法律保護(hù)的前提。不動(dòng)產(chǎn)登記須經(jīng)相關(guān)部門審核批準(zhǔn)后登記造冊(cè)并頒予土地使用權(quán)證與房產(chǎn)證。

“小產(chǎn)權(quán)房”買賣行為還未能為我國法律所接納，因此，該種買賣行為的發(fā)生并不能導(dǎo)致物權(quán)效力的發(fā)生。在物權(quán)的領(lǐng)域中，應(yīng)要堅(jiān)持不動(dòng)產(chǎn)登記生效主義，對(duì)我國公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)要在法定的范圍內(nèi)予以保護(hù)。與此同時(shí)，承擔(dān)著行政職責(zé)的國家房管部門也應(yīng)遵守法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，禁止對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”進(jìn)行登冊(cè)頒證。

（二）對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”分情況處理原則

從國土資源部在2012年多次發(fā)布的通知可知，“小產(chǎn)權(quán)房”的妥善處理并不是一刀切，而是分門別類地處理。如果對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”的處理是采取一刀切的做法，那么從社會(huì)資源利用的角度看，這與我國 “綠色”理念以及節(jié)約資源的美德是相違背的。因此筆者覺得可對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”分成兩類處理：

1.強(qiáng)行拆除占用農(nóng)用地以及林地的違法建筑

我國憲法對(duì)于農(nóng)地是特別注重的，首先是出于我國是屬于一個(gè)農(nóng)業(yè)大國的背景，然后農(nóng)地的被占用很可能會(huì)造成糧食危機(jī)，因此，法律是傾斜保護(hù)農(nóng)耕地、林地。

基于此種背景下，我國對(duì)于占用農(nóng)耕地、林地等建造的“小產(chǎn)權(quán)房”是屬于嚴(yán)重違法建筑，應(yīng)將其納入強(qiáng)行拆除的行列。擅自占用農(nóng)耕地、林地建造房屋，改變土地的用途，損害的不僅僅是集體的利益，更牽涉的是社會(huì)的利益。筆者認(rèn)為應(yīng)要求開發(fā)者對(duì)該土地恢復(fù)原狀，退建還田還林，保護(hù)我國的農(nóng)田與林地不受非法改變用途。

2.新建的要嚴(yán)查，歷史的可通過行政行為解決

此種手段針對(duì)的是非建造在農(nóng)耕地、林地上的“小產(chǎn)權(quán)房”，對(duì)于明知明令禁止再建造“小產(chǎn)權(quán)房”，還是冒險(xiǎn)建造的，應(yīng)予以強(qiáng)拆，警示以外還避免了資源的浪費(fèi)，也避免對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)造成沖擊。

筆者認(rèn)為，政府可以對(duì)該種“小產(chǎn)權(quán)房”采用征收的行政手段，對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”的買受者給予公平的補(bǔ)償后，將其房屋性質(zhì)轉(zhuǎn)為廉租房。所謂廉租房是指政府征地建造房屋后，將其以低于市價(jià)租予城市低收入的家庭或個(gè)人。 這種做法是社會(huì)再分配的體現(xiàn)，體現(xiàn)了社會(huì)公平。

（三）從城鄉(xiāng)二元制反思集體土地與小產(chǎn)權(quán)房的前景

截止2010年，全國城鄉(xiāng)建設(shè)用地24.88萬平方公里，農(nóng)村16.4萬平方公里（約2.46億畝） 。相比于國有土地，法律對(duì)集體土地的規(guī)制比較多，集體土地只允許流轉(zhuǎn)于集體成員之內(nèi)，其物權(quán)權(quán)能有所缺失。筆者認(rèn)為，這是違背了物權(quán)平等保護(hù)原則。

為了盤活我國的土地利用，促進(jìn)我國的土地資源利用效率，我國提出將農(nóng)村土地與城市的土地試行同地同價(jià)，發(fā)揮兩者的土地權(quán)能，對(duì)農(nóng)村的土地充分利用起來，這是2015年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)所提出的放開佛山等33個(gè)試點(diǎn)的決定。同地同權(quán)，是對(duì)于相同用途以及性質(zhì)的土地，勿論其權(quán)屬是何者，都應(yīng)該具有相同的物權(quán) 。“小產(chǎn)權(quán)房”買賣的違法性的根源在于所承建“小產(chǎn)權(quán)房”的集體土地是不可隨意私轉(zhuǎn)的，而該《決定》的試行，也預(yù)示著國家對(duì)于“小產(chǎn)權(quán)房”買賣問題的解決也將會(huì)有所對(duì)策?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”究竟是被排擠于法律的門外還是被允許入市，至關(guān)重要看國家是否對(duì)于集體土地的全面放開，也就是法律能否對(duì)于城市與農(nóng)村的土地都一視同仁地允許進(jìn)入市場(chǎng)，即城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場(chǎng)。

“小產(chǎn)權(quán)房”的問題需要的是治標(biāo)又治本，即往其源頭治，如何處理歷史遺留的關(guān)于我國城市與農(nóng)村土地被法律區(qū)別的問題，關(guān)系到“小產(chǎn)權(quán)房”的何去何從。隨著決議對(duì)于土地的試點(diǎn)放開，對(duì)于城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)的矛盾會(huì)是個(gè)突破性的進(jìn)展，同時(shí)，也是對(duì)于“小產(chǎn)權(quán)房”能否繼續(xù)存在以及何去何從的問題的探索，筆者也將對(duì)集體土地問題以及“小產(chǎn)權(quán)房”的問題做更加深入的學(xué)習(xí)與探索。

注釋：

徐海波.不動(dòng)產(chǎn)登記“沒份兒 小產(chǎn)權(quán)房“權(quán)”歸何. http：//nems.163.com/15/0226/17/AJD81GPM00014SEH.html，2015-02-26.

陳齊.全國掀起小產(chǎn)權(quán)房熱，廣州小產(chǎn)權(quán)房持續(xù)在漲價(jià).新快報(bào).2014-01-17.

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何小敏.20多人買小產(chǎn)權(quán)房遭拆購房款難索回.信息時(shí)報(bào).2016-10-26.

楊婷.買小產(chǎn)權(quán)房業(yè)主難維權(quán)，被一房二賣兩業(yè)主搶房屋.南方都市報(bào).2014-07-18.

人民日?qǐng)?bào).廣州：已售出的小產(chǎn)權(quán)房拆除難.http：//news.lfang.com/14/0102/0/201401 34094.html，2014.

陳齊.廣州小產(chǎn)權(quán)房持續(xù)在漲價(jià).新快報(bào).2014-01-16.

法律出版社專門出版編委會(huì).農(nóng)村土地糾紛不可不知200問（第3版）.北京：法律出版社.2016.12.

王者潔.房地產(chǎn)法諸問題與新展望.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2016.86.

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