摘 要 運用三部檢驗法來認定技術(shù)法規(guī)，但是直接運用三步檢驗法來確定一項措施是否是技術(shù)法規(guī)卻不能準(zhǔn)確的得出結(jié)果，究其原因便是忽視了在適用三步檢驗法之前，必須運用整體性的規(guī)則去分析爭議中涉及的措施，并且整體性規(guī)則貫穿在適用三部檢驗法的過程中，尤其體現(xiàn)在判斷爭議措施是否規(guī)定了產(chǎn)品特征的問題上。本文通過對比歐盟石棉案與海豹案中對技術(shù)法規(guī)的認定的差異，分析上訴機構(gòu)所提出的整體性規(guī)則的含義以及適用的邏輯。

關(guān)鍵詞 技術(shù)法規(guī) 認定 整體性

作者簡介：姜雪，華東政法大學(xué)2015級國際法碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。

中圖分類號：D918.9 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.047

一、問題的提出

在歐盟石棉案和海豹案中都涉及到了技術(shù)法規(guī)的認定的問題。

1998年，加拿大對于歐盟的“規(guī)制石棉和含石棉成分產(chǎn)品的措施”，請求WTO成立專家組。該措施中規(guī)定，為了保護工人和消費者，禁止生產(chǎn)、加工、銷售、進口、國內(nèi)市場的投放和以任何名義的運輸任何種類的石棉纖維的活動，還規(guī)定了禁止的例外，即上述禁止不適用于某些已經(jīng)存在的含有溫石棉纖維的材料、產(chǎn)品或者設(shè)備，在發(fā)揮同等價值的作用下，以現(xiàn)在的科學(xué)知識水平無法獲得比溫石棉對工人的健康威脅更低的替代物，另一方面根據(jù)使用的最終目的提供了各種安全的技術(shù)保障。并且例外只適用于政府機構(gòu)列出的某些物質(zhì)、產(chǎn)品和設(shè)備。專家組審理之后認為歐盟的措施并非技術(shù)法規(guī)。但是上訴機構(gòu)不認同專家組的認定，認為從整體上把握歐盟的措施，把它分為三個部分：一是對純石棉產(chǎn)品（即石棉原料）的禁止，二是對含石棉成分的產(chǎn)品的禁止，三是例外部分，即在滿足一些條件下可以進口的產(chǎn)品。上訴機構(gòu)運用三步檢驗法，即認定技術(shù)法規(guī)的三個條件：第一，爭議措施適用于可確定的產(chǎn)品；第二，爭議措施規(guī)定了產(chǎn)品特征或者與之相關(guān)的工藝和生產(chǎn)方式；第三，遵守是強制性的。在整體性的分析爭議措施之后，認為整個措施屬于技術(shù)法規(guī)。

2001年，加拿大和挪威針對歐盟的禁止進口和銷售海豹產(chǎn)品的措施請求WTO成立專家組。該措施有兩個法律文件，一個是基本規(guī)定而另一個是實施規(guī)定。在該案件中兩份文件被統(tǒng)稱為歐盟措施。在基本規(guī)定的序文中提到了歐盟公眾對海豹福利的擔(dān)憂并且需要保護因紐特人在海豹狩獵中的經(jīng)濟和社會利益，在歐盟海豹制度之下為例外情況設(shè)置了一些條件。歐盟海豹制度關(guān)于海豹產(chǎn)品的市場投放設(shè)置了一些規(guī)則。而所謂的海豹產(chǎn)品是指既有加工的和未加工的，也有來源于或者從海豹上獲得的各種產(chǎn)品等等?；疽?guī)則的第三條規(guī)定了海豹產(chǎn)品投放市場的三個條件即因紐特人例外、海洋管理以及旅客例外，這些例外只能是非盈利和不具有商業(yè)原因，并且不應(yīng)當(dāng)損害基本規(guī)則的目的的實現(xiàn)，實施規(guī)定是對于基本規(guī)定設(shè)置了詳細的規(guī)則。上訴機構(gòu)從整體上把握歐盟的措施，把它分為三個部分：一是對純海豹產(chǎn)品的禁止進口和上市，二是對含海豹成分的產(chǎn)品的禁止進口和上市，三是例外部分，即因紐特人例外、海洋管理以及旅客例外。同樣，上訴機構(gòu)運用三步檢驗法認定，但是分析之后，上訴機構(gòu)認為整個措施不是技術(shù)法規(guī)。

通過對以上兩個涉及的措施進行對比我們發(fā)現(xiàn)，每個措施都是包含禁止部分和例外部分，都是禁止某種產(chǎn)品或者含某種成分的產(chǎn)品的進口和銷售，并且在禁止之后設(shè)置了例外條件，同樣運用三步檢驗法來認定爭議措施的法律性質(zhì)，是否是技術(shù)法規(guī)，卻得出了不同的結(jié)論。對于該問題，筆者通過分析兩個案件之后認為，是因為我們忽略了技術(shù)法規(guī)認定中的整體性規(guī)則。接下來，本文將簡要分析整體性規(guī)則的具體內(nèi)容和邏輯運用。

二、整體性規(guī)則的內(nèi)涵和邏輯運用解析

（一）整體性規(guī)則之運用——前提條件

整體性地分析爭議措施時，需要明白的前提是：認定一項措施是否構(gòu)成技術(shù)法規(guī)必須是依據(jù)爭議措施的特征和案件的具體情況，并在分析中必須重視它的必須的和最基本的方面，判斷措施中的必須和基本的方面時需要仔細地審視措施的設(shè)計和操作。關(guān)于的爭議措施的特征的結(jié)論必須是依據(jù)或者考慮了整體的措施而不是單單分析其中的一部分、考慮它的設(shè)計與操作和它的最基本的方面，再確定其是否規(guī)定了產(chǎn)品特征從而判斷是否構(gòu)成技術(shù)法規(guī)。

（二）整體性規(guī)則之運用——爭議措施的確定

在認定措施是否屬于技術(shù)法規(guī)時，首先需要確定一個爭議措施的范圍。尤其在在一項措施含有很多因素時更需要確定一項措施的范圍。這個問題之所以重要，在于在石棉案中專家組就錯誤的把一個爭議措施分為了幾個，并認為有些屬于技術(shù)法規(guī)，有些不屬于技術(shù)法規(guī)。

確定了爭議措施范圍，需從整體上分析該措施，指出爭議措施所包含的方面或者主要部分。比如在石棉案中的爭議措施可分為對純石棉原料的禁止、對含石棉成分的產(chǎn)品的禁止以及例外情況；在歐盟海豹案中爭議措施包括對純海豹制品的禁止、對含海豹成分的產(chǎn)品禁止以及例外情況。一般爭議措施內(nèi)容會比較多而雜亂，在此處就需要注意從整體上考察和分析爭議措施，從而整理出爭議措施的主要部分。

（三）整體性規(guī)則之運用——爭議措施主要特征分析

確定了爭議措施的主要部分之后，便需要對措施的每部分進行分析。每一部分的分析，既包括對該部分內(nèi)容的分析，是否規(guī)定了產(chǎn)品特征；也包括對該部分與其他部分的關(guān)系，以及在整個措施中的重要性的分析，從而判斷該部分是否是整個爭議措施的最基本的和必須的部分，是否是該措施的主要特征。對爭議措施的每個部分都進行分析之后，當(dāng)其中的某部分既規(guī)定了產(chǎn)品特征，又是整個措施的基本的和必須的部分，構(gòu)成措施的主要特征時，才能認為整個措施規(guī)定了產(chǎn)品特征，符合三步檢驗法的第二個要求，再符合另外兩個條件才能被認定為屬于技術(shù)法規(guī)。當(dāng)然重要性和相關(guān)性的分析離不開對爭議措施在實施時的設(shè)計和操作的分析，也離不開對實際實施情況的調(diào)查。

下面以海豹案和石棉案為例進行解釋：

1.關(guān)于純海豹產(chǎn)品的禁止以及關(guān)于純石棉產(chǎn)品的禁止部分

在內(nèi)容上，對于純海豹產(chǎn)品的禁止與歐盟石棉案中對石棉原料的禁止的規(guī)定類似，其并未規(guī)定任何的特征，因此該部分未規(guī)定產(chǎn)品特征。在與其他部分的關(guān)系上，對純海豹產(chǎn)品的禁止在整個爭議措施規(guī)制的范圍中占據(jù)著不可忽略的作用和地位，在事實上的貿(mào)易量也是占相當(dāng)大的比重，上訴機構(gòu)認為該部分是爭議措施的基本的和必須的一部分。總之，因為該部分并未規(guī)定產(chǎn)品特征，而且是爭議措施中基本的和必須的一部分，那么在認定整個措施是否是技術(shù)法規(guī)時必須考慮該部分在整個措施中的地位和作用。相比較在石棉案中，事實上對于純石棉產(chǎn)品的禁止對實際的貿(mào)易量并沒有影響，不屬于該爭議措施中基本的和必須的一部分，也不能顯示該措施的主要特征，從而對整個爭議措施是否是技術(shù)法規(guī)的認定并不會受該部分的影響。

2.關(guān)于含海豹成分產(chǎn)品的禁止以及關(guān)于含石棉成分產(chǎn)品的禁止部分

海豹案中，在內(nèi)容上，專家組認為該部分以否定的方式規(guī)定了產(chǎn)品特征，并未考察該部分與其他部分的關(guān)系，以及該部分是否是整個措施中基本的和必須的一部分，是否是爭議措施的主要特征，就得出了整個措施屬于技術(shù)法規(guī)的結(jié)論。但是上訴機構(gòu)不認同專家組的認定過程。上訴機構(gòu)認為暫不考慮該部分是否規(guī)定產(chǎn)品特征，專家組未分析該部分與其他部分的關(guān)系就已經(jīng)犯了錯誤。最終上訴機構(gòu)認為必須結(jié)合其他的部分一起分析，才能得出最后的結(jié)論。在石棉案中，上訴機構(gòu)認為在內(nèi)容上，對于含石棉成分的產(chǎn)品的禁止以否定的方式規(guī)定了產(chǎn)品特征即所有的產(chǎn)品不得包含石棉成分。在與其他部分的關(guān)系上，由于措施中對于純石棉產(chǎn)品的禁止基本沒有作用，而對含石棉成分產(chǎn)品的禁止是整個措施的基本的和必要的一部分。

3.關(guān)于爭議措施的例外部分

上訴機構(gòu)便報告中說明了該案件與石棉案件的不同，一是石棉案中是基于石棉的有毒性而禁止含石棉的產(chǎn)品，海豹案中是基于狩獵者、狩獵目的和類型。二是石棉案中對含石棉成分的產(chǎn)品的禁止是整個措施的基本的和必須的一部分，對比海豹案中的整個措施，含海豹產(chǎn)品的禁止是例外部分的派生。三是事實上一個產(chǎn)品是否包含是否含有海豹成分的核查時有一定的困難。

在海豹案中，專家組認為在內(nèi)容上該部分中規(guī)定了從特定的狩獵者、狩獵目的和類型獲得的海豹可以被用在最終產(chǎn)品上，這種標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了可上市的海豹產(chǎn)品的客觀的可確定的特征，從而規(guī)定了產(chǎn)品特征。但是上訴機構(gòu)認為對特定的狩獵者、狩獵目的和類型并不屬于產(chǎn)品特征，因此認為例外部分未規(guī)定產(chǎn)品特征。上訴機構(gòu)接著分析該部分與其他部分的關(guān)系，認為禁止部分是允許部分的派生。換言之，上訴機構(gòu)認為例外部分是整個措施中的基本的和必須的一部分，并且未規(guī)定產(chǎn)品特征，而禁止部分是例外部分的派生。石棉案中，上訴機構(gòu)認為，石棉案中的例外部分的本質(zhì)是遵守嚴格的管理性規(guī)定的前提下，含溫石棉纖維產(chǎn)品的使用。例外部分必須結(jié)合措施的其他部分分析才有意義，結(jié)合在一起才能真正的規(guī)范措施中禁止的范圍，該部分是屬于“可適用的管理性規(guī)定” ，為某些客觀特征的產(chǎn)品規(guī)定的強制性規(guī)定。

4.海豹案中爭議措施中的執(zhí)行程序部分

該部分規(guī)定了海豹產(chǎn)品上市的程序性要求，上訴機構(gòu)認為該部分是輔助的，從屬的地位。這部分規(guī)定了任何產(chǎn)品若想要進口或者上市必須符合上述標(biāo)準(zhǔn)而獲得證明文件，該證明文件表明該產(chǎn)品是否是原始部落的狩獵以及其他是否符合標(biāo)準(zhǔn)的證明。這部分的規(guī)定適用于含海豹成分的產(chǎn)品，但是只是用來確定可以獲得豁免的產(chǎn)品，結(jié)合例外部分一起看，這部分的內(nèi)容顯然是輔助的，從屬的地位。

5.結(jié)論

綜上，上訴機構(gòu)認為，對于純海豹產(chǎn)品的禁止，為整個措施中的基本的和必要的部分，未規(guī)定產(chǎn)品特征；對含海豹成分的產(chǎn)品的禁止，暫不考慮是否規(guī)定了產(chǎn)品特征，該部分根本不是整個措施的基本的和必要的一部分，并且不是整個措施的主要特征，并且結(jié)合例外部分來看，這部分是例外部分的派生。禁止部分結(jié)合例外部分來看，整個措施并不是禁止海豹產(chǎn)品在市場上流通，相反，它是基于狩獵者、狩獵目的和類型的標(biāo)準(zhǔn)而對海豹產(chǎn)品在歐盟的上市設(shè)置了條件，上訴機構(gòu)認為這是整個措施的主要特征，而這并未規(guī)定產(chǎn)品特征，因此整體上來看，該歐盟海豹措施不是技術(shù)法規(guī)。

石棉案中，上訴機構(gòu)認為對純石棉產(chǎn)品的禁止未規(guī)定產(chǎn)品特征，也不是整個措施的基本的和必要的部分。對于含石棉成分的產(chǎn)品的禁止，是實現(xiàn)爭議措施的主要部分，是爭議措施的基本的和必要的部分，規(guī)定了產(chǎn)品特征。對于例外部分，結(jié)合禁止部分來看規(guī)定了爭議措施禁止的范圍，并且屬于技術(shù)法規(guī)中的“可適用的管理性規(guī)定”。整體上看石棉措施，對含石棉成分的產(chǎn)品的禁止是整個措施的主要特征，規(guī)定了產(chǎn)品特征，屬于技術(shù)法規(guī)。

注釋：

WTO 報告WT/DS135/AB/R 第76-77段.

WTO報告WT/DS400/AB/R·WT/DS401/AB/R 第5.69段.

WTO報告WT/DS135/AB/R 第72段.

WT/DS400/AB/R WT/DS401/AB/R 第5.13段.

WTO報告WT/DS400/AB/R WT/DS401/AB/R 第5.58-5.60段.