張慶立

[內(nèi)容摘要]增設考試舞弊犯罪具有必要性，學生身份不能成為非犯罪化的根據(jù)，但對未成年人入罪理應從嚴把握。目前，法律規(guī)定的國家考試共15種，該類犯罪客體系考試秩序，主體為一般主體，主觀方面多為直接故意。組織作弊行為組織和作弊行為均具有多樣性，應做實質(zhì)把握，情節(jié)嚴重應堅持主客觀的認定標準。幫助組織作弊“為他人實施前款犯罪”是客觀要件，且該款在性質(zhì)上屬于法律擬制。非法出售或提供試題、答案行為中，“為實施考試作弊行為”是目的要件，非法同時修飾出售和提供，且試題、答案無數(shù)量限制。替考行為中，替考是指“替身考試”，而非“借名考試”。另外，替寫畢業(yè)論文、替報志愿、替上大學、篡改考試答案或成績等不法行為，也應考慮入罪處理。

[關鍵詞]考試舞弊 刑法規(guī)制 犯罪構成 完善建議

針對司法實踐中日益多發(fā)的考試舞弊類犯罪，《刑法修正案（九）》在《刑法》第284條非法使用竊聽、竊照專用器材罪之后，增加規(guī)定了第284條之一。該條共四款，分別就組織考試作弊行為，幫助組織考試作弊行為，非法出售、提供試題、答案行為，替考行為做了規(guī)定，并增設了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和替考罪三個新罪名。刑法的這一修正，對實踐中非法使用竊聽、竊照專用器材進行考試舞弊的行為作出了明確的規(guī)定，解決了以往刑法評價不明的問題，并且相應提高了法定刑，即由“處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制”提升為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，加重了對考試舞弊行為的懲治力度。針對《刑法修正案（九）》增設考試舞弊犯罪的新罪名，其犯罪圈究竟如何劃定，犯罪構成要件應作何理解，司法實踐中應如何認定，都需要認真思考。另外，針對實踐中與代替他人考試犯罪相關聯(lián)的代替他人上大學、代替他人報志愿、代替他人撰寫畢業(yè)論文等不法行為應否人罪的問題，也需要刑法予以妥當性回應。

一、增設考試舞弊犯罪的必要性

早在《刑法修正案（九）（草案）》征求意見階段，理論界與實務界就曾圍繞應否增設考試舞弊犯罪的問題展開了討論。其中，對組織考試作弊和非法出售、提供試題、答案行為的入罪化意見比較統(tǒng)一，但對替考行為犯罪化的問題則存在不同意見。事實上，理論界與學術界對上述兩個問題區(qū)別看待是可以理解的，因為即使在《刑法修正案（九）》之前，組織考試作弊、幫助組織考試作弊以及非法出售、提供試題、答案的行為也是作為犯罪來處理的。然而，以往對替考行為，則往往僅作行政處罰，故在入罪化問題上的爭論焦點必然是替考行為的入罪化。對組織作弊、幫助組織作弊和非法出售、提供試題、答案的行為而言，盡管刑法修正前已可作為犯罪處理，但是也存在刑法評價不充分、量刑偏輕、與高度組織化、高度科技化的犯罪形勢不相適應、不能有效遏制犯罪等問題，需要刑法對上述行為做出直面性的規(guī)定，以實現(xiàn)罪責刑相一致。

對于替考行為的人罪問題，大致有“贊成說”“反對說”“有限贊成說”三種觀點?！百澇烧f”認為替考行為具有嚴重的社會危害性，現(xiàn)行的行政處罰規(guī)定不足以有效遏制該行為，并有域外替考入刑的經(jīng)驗加以借鑒，故應予人罪?！胺磳φf”則針鋒相對地認為替考與其他考試舞弊行為的社會危害性并無不同，尚未達到刑法所要求嚴重社會危害性的程度，采用行政處罰和加強身份識別足以有效預防該行為的發(fā)生，且替考與被替考者多為學生，人身危險性較低，出于刑法謙抑的考慮，不應人罪?！坝邢拶澇烧f”調(diào)和了上述兩種觀點，認為應區(qū)分一般替考行為與組織化替考行為、規(guī)制被替考者和規(guī)制替考者，只有組織化的替考行為才具有嚴重社會危害性，且只有對替考者的行為才需要刑法加以規(guī)制。對此，筆者認同贊成說的觀點，理由有如下三個方面。

其一，替考行為的社會危害性已經(jīng)達到了刑法所要求的嚴重程度。在孫中山先生提出的“五權憲政”體制的設想下，考試權是與立法權、司法權、行政權、監(jiān)督權并列的一項國家基本權力，對考試權的侵害直接體現(xiàn)為對國家基本制度的侵害。即便在我國當前人民代表大會制度的憲制體制下，侵害考試權行為的社會危害性也應予重視。替考行為直接損害了國家考試制度，擾亂了國家的教育秩序、人才選拔秩序，也間接損害了廣大考生公平競爭的合法權益。目前，法律規(guī)定的國家考試往往涉及公民的教育權、就業(yè)權、身份權以及附屬于上述權利的經(jīng)濟物質(zhì)等綜合保障條件。即便對這些考試秩序?qū)嵤┹p微的侵害行為，也可能造成嚴重的后果，并引發(fā)其他類型的犯罪。

其二，采用刑法之外的手段難以遏制當前日益多發(fā)的替考犯罪行為。據(jù)立法機關的調(diào)研，在《刑法修正案（九）》之前，對替考行為往往采用行政處罰或迂回式的刑事處罰方法，但考試作弊行為越發(fā)猖獗，考試舞弊已經(jīng)呈現(xiàn)高度組織化、科技化、產(chǎn)業(yè)化、復雜化的趨勢。有學者認為，考試成績、緩考、禁考的行政處罰已可以有效預防被替考者再犯，且可以避免刑罰污名化的后果，而由于替考者關心的是報酬而非考試，上述行政處罰就難以對替考者起到預防再犯的作用，故對替考行為的人罪化應當僅限于替考者。筆者認為，這種觀點是片面的，即使不采取報應主義的刑罰觀，在目的主義刑罰觀的范圍之內(nèi)，刑罰的目的也不單單是特殊預防，還包括一般預防。而且當代德日刑法理論中，主張報應與預防并存的折中論的觀點已成為通說。替考罪中的替考者的行為與被替考者的行為屬于典型的對合犯，難言二者之間的因果邏輯關系，且行政處罰性質(zhì)的禁考僅限于一定時期內(nèi)或者終生禁止參加某種考試類型，既難以預防行為人在其他重要的考試中再犯，也存在處罰偏輕，以致難以實現(xiàn)一般預防目的的問題。

其三，替考與被替考者多為學生的事實，既不能作為人身危險性程度較低的根據(jù)，也不能成為非罪化的根據(jù)。法律面前人人平等原則體現(xiàn)在刑法中即刑法適用平等原則，其要求不因行為人的身份而有差別的適用刑法。刑事立法中區(qū)別不同主體設置不同罪名或法定刑的根據(jù)并不只在于主體的身份，而在于主體身份背后的客體不同或者在犯罪中所起作用的大小不同。司法實踐中，刑法個別化的根據(jù)也不是抽象的、一般意義上的主體身份，而是在罪刑均衡的限度內(nèi)以具體行為人行為的社會危害性為根據(jù)的。另外，人身危險性程度是以再犯可能性為衡量標準的，替考罪不同于一般的犯罪，替考罪的本質(zhì)在于文化資本與經(jīng)濟資本的交換，這就決定了學生從事其他犯罪的人身危險性與學生從事替考罪的人身危險性的判斷可能恰恰相反。替考者的本質(zhì)是文化資本有余與經(jīng)濟資本不足的集合體，而學生恰恰就是替考者的天然承擔者，與之對應的被替考者雖然并不一定屬于經(jīng)濟資本充足的主體，但卻是面臨考試最多、最有替考需求的主體，這就決定了學生作為替考者和被替考者的再犯可能性不是較低，而是較高。當然，如果行為人為未成年學生的，出于對未成年人刑事政策的考慮，應當嚴格劃定未成年人人罪的犯罪圈，從嚴把握未成年人人罪的條件。

二、組織考試作弊罪的理解與適用

目前，理論界與實務界討論較多的是對“法律規(guī)定的國家考試”的理解，比較一致的觀點是對其作限制性的解釋對其他主客觀方面的討論較少。目前，需要明確如下內(nèi)容。

（一）“法律規(guī)定的國家考試”的認定

根據(jù)黃太云同志和立法部門的觀點，近20部法律規(guī)定了國家考試。另外，國家考試是指性質(zhì)上屬于國家考試，而不限于由國家組織的考試。實際上，地方公務員考試、非全國卷的高考往往是由省級人事部門、省級教育部門組織實施的，而《證券投資基金法》第112條也規(guī)定，由基金行業(yè)協(xié)會組織基金從業(yè)人員的從業(yè)考試。

（二）“組織作弊行為”的認定

對于組織的概念，一種觀點認為，所謂組織是指狹義的組織、領導、策劃、指揮的行為。也有觀點認為，所謂組織即組織、指揮、策劃的行為。之所以存在上述分歧，主要是因為刑法在不同法條中對組織行為的界定不同，刑法在分裂國家罪，顛覆國家政權罪，武裝叛亂、暴亂罪，將組織行為和領導行為并列規(guī)定，故組織行為當然不應再包括領導行為。然而，刑法在組織出賣人體器官罪，組織殘疾人、兒童乞討罪等犯罪的法條中，并未規(guī)定領導行為，故將領導行為納入廣義的組織行為是可行的?；氐奖咀锏姆l來看，由于刑法僅規(guī)定了組織行為，故可以將組織行為理解為廣義的組織行為，即包括了狹義的組織行為以及領導、策劃、指揮的行為。通常而言，狹義的組織行為即糾集他人實施違法犯罪或者建立違法犯罪團伙乃至集團的行為。領導行為即控制支配他人、團伙、集團實施違法犯罪的行為。策劃行為即為實施違法犯罪制定計劃的行為。指揮行為即對實施犯罪直接施以號令的行為。根據(jù)相關的司法解釋，組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪中的“組織”僅指以發(fā)起和創(chuàng)建為手段的組織。組織他人偷越國邊境犯罪中的“組織”則包括領導、策劃、指揮或者拉攏、引誘、介紹，以及招募、培訓、策劃、安排等多種手段。組織賣淫罪中的“組織”包括招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段。借鑒上述犯罪的立法經(jīng)驗，組織作弊罪中的組織行為可能的常見手段也包括拉攏、引誘、介紹、招募、培訓、策劃、安排、雇傭、強迫、容留等，其中，強迫和容留可能針對的對象主要是替考者。即強迫替考者代替他人考試和容（幫助）者代替他人考試。另外，所謂“作弊”是指弄虛作假的行為。實踐中，作弊的手段多種多樣，可以結(jié)合有關行政處罰的規(guī)定加以認定，但在超出行政處罰規(guī)定的范圍之外對作弊行為的認定，應當堅持實質(zhì)的標準，即以不正當手段通過獲得試題、答案追求虛假考試成績的行為。最后，組織作弊的對象不僅限于考生，也包括考生家長、學校老師、替考者、組織考試的幫助者等與考試作弊有關的人員。

（三）“情節(jié)嚴重”的認定

目前，學界對于刑法中“情節(jié)嚴重”的具體內(nèi)涵存有不同意見。有學者認為，情節(jié)嚴重只指犯罪客觀方面的要素，即行為惡劣和后果嚴重。也有學者認為，情節(jié)要素包括了犯罪的主客觀事實，且定罪情節(jié)最終可以歸結(jié)到犯罪構成的四個要件之中。還有學者認為，情節(jié)的內(nèi)容雖涉及犯罪客觀方面、犯罪主觀方面、犯罪主體，但是定罪情節(jié)僅能作為犯罪構成的獨特要件，而不能與犯罪構成的四要件相互包容?？梢?，盡管學者們就定罪方面的“情節(jié)嚴重”在犯罪構成體系內(nèi)的定位存有不同意見，但多數(shù)學者均贊成“情節(jié)嚴重”包括主觀和客觀事實的觀點。事實上，我國刑事立法和司法解釋也往往是從主客觀兩個方面就情節(jié)嚴重加以認定的。結(jié)合組織考試作弊罪的具體實踐，建議從以下幾個方面認定情節(jié)嚴重：一是犯罪集團的首要分子是考試主管單位、考試組織單位的工作人員的；二是動機卑劣或者以追求超高額報酬為目的的；三是因考試舞弊行為被行政處罰或者刑事處罰后又犯本類犯罪的；四是組織多人或者多次組織考試舞弊，幫助多人或者多次幫助組織考試作弊，多次或者向多人非法出售、提供試題、答案、替考者多次替考或者被替考者多次讓他人替考的；五是采用強迫、威脅、引誘等非法手段實施考試舞弊類犯罪的；六是組織或者幫助組織未成年人進行考試作弊、向未成年人及其關系人非法出售、提供試題、答案，讓未成年人替考或者為未成年人替考的；七是實施考試舞弊犯罪，對考試秩序、無線電通訊秩序、國家秘密管理秩序等造成嚴重破壞的；八是實施考試舞弊犯罪，嚴重敗壞社會誠信風氣，影響極其惡劣的；九是可以認定為情節(jié)嚴重的其他情形。

（四）犯罪主觀方面的認定

如前所述，對于組織考試作弊罪而言，由于組織行為包括了狹義的組織行為以及領導、策劃、指揮的行為，故行為人的主觀方面只能是故意，而且只限于直接故意。有學者認為監(jiān)考人員明知他人作弊而不作為的情況下可以成立間接故意型組織考試作弊罪。筆者認為，這種觀點顯然是錯誤的，監(jiān)考人員明知他人作弊而不予制止的行為確實可能存在放縱組織考試作弊犯罪的情形，但監(jiān)考人員在明知他人作弊的情況下，對危害結(jié)果的預見并非可能性的預見，而是必然性的預見，故應認定為直接故意。實踐中，組織考試犯罪行為一般還具有營利的目的，但是成立本罪并不要求以營利為目的。

（五）幫助組織作弊行為的認定

《刑法》第284條之一第2款規(guī)定，為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰，即依照組織考試作弊罪定罪處罰。筆者認為，對該條文的理解與適用應注意以下幾個問題。

1.“為他人實施前款犯罪”的理解。所謂“為他人實施前款犯罪”，是指行為人客觀上為他人實施組織考試作弊罪提供了幫助，并非指行為人的主觀目的在于“向他人實施前款犯罪提供幫助”。刑法中規(guī)定的目的犯以明確規(guī)定為主，如高利轉(zhuǎn)貸罪中明確規(guī)定“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”，走私淫穢物品罪中明確規(guī)定“以牟利或者傳播為目的”，集資詐騙罪中明確規(guī)定“以非法占有為目的”；少部分條文也存在不明確的規(guī)定方式，如對非國家工作人員行賄罪中規(guī)定了“為謀取不正當利益”的要件，洗錢罪中規(guī)定了“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的要件，索債型非法拘禁罪中規(guī)定了“為索取債務”的要件。但是，非明確規(guī)定目的犯的條文中，對目的的規(guī)定往往是用逗號與其他部分隔斷表述的，且在目的犯的表述中，除對合性犯罪外，一般并不存在“為他人”的表述。相反，在刑法對客觀幫助行為規(guī)定的場合，則往往存在與之類似的表述，如刑法對走私共犯規(guī)定為“為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或其他方便的”。

2.其他客觀要件的認定。所謂“提供”，即供給，是指包括了制造、出售、出租、出借、贈與等形式的供給。所謂“作弊器材”，是指意圖用于考試作弊的器械和材料，但不包括考試的試題和答案，以便與第三款相區(qū)分。實踐中，主要是指在利用高科技實施考試作弊犯罪中提供竊聽竊照、遠距離傳輸?shù)绕鞑牡男袨?。所謂“其他幫助”，是指與提供作弊器材這種幫助行為具有同等社會危害性的幫助行為，具體包括進行作弊器材使用培訓、竊取和出售考生信息、設立作弊網(wǎng)站并提供維護服務等。顯然，提供作弊器材的行為屬于廣義上的提供幫助的行為，但刑法將提供作弊器材的行為與其他幫助行為并列規(guī)定，其目的在于對實踐中多發(fā)的提供作弊器材的幫助行為予以明確化，從而實現(xiàn)事先預防的目的。

3.主觀要件的認定。在將“為他人實施前款犯罪”理解為客觀要件的前提下，由于刑法堅持主客觀相統(tǒng)一的處罰原則，故仍然需要幫助者對“他人實施組織作弊犯罪”、“作弊器材”、“其他幫助”具有認識，即要求明知被幫助者的行為系組織作弊犯罪的行為，提供的對象系“作弊器材等幫助”。但是，明知的程度只要達到“應當知道”即可，不需要達到“確知”的程度。由于組織考試作弊犯罪主觀方面為故意，且?guī)椭呤窃诿髦粠椭咝袨樾再|(zhì)的前提下，提供幫助行為，其主觀上具有幫助組織考試作弊的故意，不存在過失構成本罪的余地。由于間接故意犯罪是指明知自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的情形。故當幫助者的幫助行為限于出租車輛、電腦等社會通常行為，而被幫助者利用該租賃車輛、電腦從事犯罪的情形下存在間接故意的可能性。

4.條文性質(zhì)的界定。就《刑法》第284條之一第2款規(guī)定的幫助組織考試作弊行為的規(guī)定而言，在將“為他人實施前款犯罪”作為客觀要件看待的情況下，顯然并沒有要求組織者與幫助者之間相通謀。那么，對于該款在性質(zhì)上究竟屬于注意規(guī)定還是法律擬制，或者皆不屬于二者，亟待明確。在《刑法修正案（九）》實施之前，有學者在討論中將該款作為獨立罪名進行探討，然而從司法解釋確定的罪名來看，并沒有規(guī)定“幫助組織考試作弊罪”，而是對幫助組織考試作弊的行為也規(guī)定為“組織考試作弊罪”。盡管條文中僅明確對幫助組織考試作弊的行為“依照前款規(guī)定處罰”，并未明確“按照共犯處理”，但在“組織考試作弊罪”一個罪名之下，顯然幫助者處于共犯的地位。事實上，對該條文性質(zhì)認定的關鍵在于對片面共犯的承認與否。在幫助者故意為組織者組織考試作弊行為提供幫助，但組織者并不知情的情況下，對幫助者幫助行為的性質(zhì)認定就成為了問題，這恰恰是片面共犯理論被提出的原因。承認片面共犯的觀點，根據(jù)共犯從屬性說，即主張按照組織考試作弊罪的幫助犯處理，那么該款規(guī)定即可認為系注意規(guī)定。相反，反對片面共犯的觀點則站在共同故意犯罪的立場，主張按照幫助行為本身的性質(zhì)判斷是否構成犯罪以及構成何罪，而該條文卻規(guī)定“依照組織考試作弊罪的規(guī)定處罰”，并且依照司法解釋也定為“組織考試作弊罪”，故屬于法律擬制。筆者認為，就我國刑法規(guī)定而言，顯然法律擬制的觀點是合適的。

三、非法出售、提供試題、答案罪的理解與適用

《刑法》第284條之一第3款增加規(guī)定了非法出售、提供試題、答案罪，即“為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰”。對該條文的把握應該如下幾個方面。

（一）“為實施考試作弊行為”的理解

所謂“為實施考試作弊行為”是指為實施法律規(guī)定的國家考試作弊行為，考試的范圍僅限于法律規(guī)定的國家考試，但又不受實施考試作弊行為必須成立犯罪的限制。無論實施考試作弊的行為是否構成犯罪，非法出售或提供試題、答案的行為都成立犯罪。同時，實施考試作弊的行為在類型上不僅限于替考的行為，也包括了組織考試作弊的行為和幫助組織考試作弊的行為，相應的，非法出售和提供試題答案的對象就不僅限于替考者和被替考者，也包括了組織作弊者、幫助組織作弊者、被替考者的親友等。

“為實施考試作弊行為”與組織考試作弊幫助行為中“為他人實施組織考試作弊犯罪”不同，應理解為主觀目的性要件。因為如前所述，刑法中目的要件往往采用的是明確性的規(guī)定，在沒有采用明確規(guī)定時，目的性的表述往往采用了逗號隔斷的表述方式，而本款規(guī)定“為實施考試作弊行為”是符合這一立法規(guī)律的。另外，立法強調(diào)“為實施考試作弊行為”的目的要件，一方面，可以將考試結(jié)束后，以營利為目的，違反出版物管理規(guī)定，出售或者提供試題、答案的行為排除在本罪之外，構成侵犯知識產(chǎn)權犯罪的，依照相應的犯罪處罰。另一方面，也可以將考試開始之前，培訓機構利用自身專業(yè)優(yōu)勢進行押題的行為排除在犯罪之外。

（二）“非法出售或者提供”的理解

“提供”并不包括出售，這與第2款中的“提供”的內(nèi)涵不同。另一方面，“非法”既修飾“出售”也修飾“提供”。一般而言，刑法中使用“非法”一詞，就意味著實踐中存在“合法”的情形。在前述15類法律規(guī)定的國家考試中，組織考試的單位均要求報考者在報名后繳納一定的報名費，而報名費中就包括了考務管理費、試卷費、改卷費等，組織考試的行為中就包含有出售或提供試題、答案的行為，而這種行為顯然是合法的。另外，他人出售或者提供已公布的試題、答案的，或者他人出售或者提供確實屬于預測成功的試題、答案的，也屬于合法出售或者合法提供的情形。再者，應當明確單純購買試題、答案的行為不構成犯罪，買后自用的行為也不構成犯罪，但是以組織作弊、幫助組織作弊、非法出售或者提供、代替他人考試或者讓他人代替自己考試為目的的情況下，購買試題、答案的行為可作為預備行為看待。

（三）“試題、答案”的理解

非法出售或者提供試題、答案中的“試題、答案”在范圍上屬于第一款規(guī)定的考試的試題和答案。在形式上，既可以是整套的試題，也可以是部分的試題；既可以是整套的答案，也可以是部分的答案；既可以是只有試題，也可以是只有答案；在既有試題，也有答案的情況下，既可以是相對應的試題和答案，也可以是不對應的試題和答案。總之，對于試題、答案并沒有完整性、同步性、對應性的限制，也可以說，是在試題、答案的數(shù)量上沒有限制。但綜合全案情節(jié)，符合刑法但書規(guī)定的，可以做出罪的處理。

（四）主觀要件的認定

在將“為實施考試作弊行為”作為目的性要件的前提下，由于目的犯僅存在故意犯罪之中，而且僅存在于直接故意犯罪之中，故本罪的主觀方面只能為直接故意。另外。要求對“出售或者非法提供”的行為具有“違法性的認識”，以及對“第一款規(guī)定的考試的試題、答案”這一對象存在主觀明知。如前所述，這一明知作為分則性的明知，不必達到確知的程度，只要達到應知的程度即可。

四、代替考試罪的理解與適用

《刑法》第284條之一第4款增加規(guī)定了代替考試罪，即“代替他人或者讓他人代替自己參加第1款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！笔聦嵣?，將替考行為入罪，域外早有先例。在美國和英國，通常將替考行為歸人欺詐行為加以懲治。在日本，替考行為可構成偽造私文書罪。在我國的臺灣地區(qū)，替考行為可被認定為妨害考試罪，而在我國香港地區(qū)，替考行為則被以虛假文書罪處罰。對該條文的把握如下。

（一）“代替他人考試”的理解

除在范圍上要求“代替他人考試”必須是法律規(guī)定的國家考試外，“代替他人考試”必須從實質(zhì)上加以把握，從而將實踐中單純利用他人信息參加考試并獲取考試成績及其附隨條件的情形排除在外?！按嫠丝荚嚒毙袨榈膶嵸|(zhì)在于“以不正當手段追求虛假考試成績”?？梢姡按嫠丝荚嚒笔恰疤嫔砜荚嚒?，強調(diào)的是參加考試的人與獲得成績的人是不同的人，對于獲得成績的人而言，其獲得的成績與自身的能力是不適應的，如此該成績就是虛假的成績。實踐中，由于考試資源地區(qū)分配不均衡、被借名人本人輟學等各種復雜的原因，一些借名考試的現(xiàn)象確實存在。筆者認為，在這種借名考試中，借名者借他人之名參加考試并獲取了考試成績及其附隨條件，借名者獲取的考試成績是與其自身能力相適應的，并非虛假的成績，應當排除犯罪圈之外。

（二）主觀要件和主體的認定

從條文規(guī)定看，本罪并無謀利的主觀要求，無論替考雙方基于何種目的，都可以成立本罪，但過失或者間接故意均不能成立本罪。過失犯罪往往要求出現(xiàn)一定的實害結(jié)果且由刑法明確規(guī)定才能處罰，而代替考試罪的刑法條文顯然不符合這一要求。即便在承認“過失抽象危險犯”的觀點中，過失也僅僅是抽象危險犯的主觀要件，而不可能是行為犯的主觀要件，但本罪恰恰屬于行為犯。抽象危險犯與行為犯的區(qū)分標準在于，抽象危險犯的社會危害性通過行為存在的高度危險的結(jié)果呈現(xiàn)，并且允許反證；而行為犯的社會危害性無需借助行為的高度危險結(jié)果，而直接通過行為本身加以呈現(xiàn)，且不允許反證。替考行為與醉酒駕駛行為不同，極低速度的醉駕、在人跡罕至的地方醉駕、極短時間和路程的罪駕、危急情況下的醉駕和辨認控制能力未減弱下的醉駕，都可以未達到可罰的社會危害性程度而反證，但在法律規(guī)定的國家考試中實施替考行為，無論何種情形下其社會危害性均達到了應受刑罰懲罰的程度。故醉酒駕駛罪系抽象危險犯，而本罪屬于行為犯。有觀點認為，間接故意也可以成立本罪，筆者認為，此觀點不妥。間接故意是指行為人明知自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在替考行為中，無論是替考者還是被替考者，在明知替考行為的情況下，對侵害考試秩序的結(jié)果應為確知，而不是“可能知”。另外，間接故意要求對危害結(jié)果持中立的態(tài)度，而替考者與被替考者對替考行為是肯定的，也就意味著對侵害考試秩序的結(jié)果是肯定的，在行為犯的場合，不存在對行為是肯定的，卻對侵害法益是否定的結(jié)論。

結(jié)語

《刑法修正案（九）》將考試舞弊行為入罪，其打擊的是實踐中高度組織化、科技化、產(chǎn)業(yè)化、復雜化的考試舞弊行為。因此，實踐中諸如親友之間、師生之間等，行為人初次為特定關系人利益實施的考試舞弊行為，可歸為情節(jié)顯著輕微不認定為犯罪的情形。同時，考試過程中的不法行為遠不止《刑法修正案（九）》規(guī)定的行為類型，還包括代替他人撰寫畢業(yè)論文、篡改考試答案或成績、篡改他人報考志愿（代替他人報志愿）、冒名頂替上大學（代替他人上大學）等。從社會危害性的角度考察，也應將上述行為人罪。

首先，畢業(yè)論文畢業(yè)考試均為對知識水平的考察方式。根據(jù)《高等教育法》的規(guī)定，對于通過畢業(yè)論文答辯的學生，學校應當授予畢業(yè)證書和學位證書，可見畢業(yè)論文在形式上類似于法律規(guī)定的考試。同時，由于國家對每一個學校的每一本畢業(yè)證書和學位證書都進行了號碼登記，且得到了社會的普遍認可，在實質(zhì)上也類似資格類的國家考試。此外，將代替他人撰寫畢業(yè)論文的行為入罪化并不意味著重罪化，且應嚴格限制在“畢業(yè)論文”和“代替”的范圍內(nèi)，防止將代替他人撰寫非畢業(yè)性的學術論文、畢業(yè)論文中抄襲他人學術論文等學術腐敗行為犯罪化。其次，篡改考試答案或成績的行為，包括實踐中偷換答卷或答題卡的行為，在本質(zhì)上也屬于考試舞弊行為。考試舞弊行為的實質(zhì)在于通過不正當?shù)氖侄潍@取虛假的考試成績，篡改考試答案或成績的行為，與替考行為相比，在結(jié)果上都獲取了虛假成績，在手段上對獲取虛假成績而言更為直接，行為不法更甚，應當考慮入罪化。再次，代替他人報志愿的行為，既侵害了高考的考試秩序，也侵害了他人的受教育權?？荚囍刃虿粌H包括考場秩序，還包括考試全過程的秩序，即報考秩序、考場秩序、閱卷秩序、填報志愿秩序、錄取秩序，甚至可以包括報到秩序等。盡管代替他人報志愿行為的本質(zhì)并非通過不正當手段獲取虛假成績，但卻是通過不正當手段使自己或第三人獲取了虛假的入學資格。在高考中，與其說行為人的目的在于追求虛假成績，不如說在于追求更優(yōu)質(zhì)學校的入學資格，可見入學資格才是更為本質(zhì)的目的，那么獲取虛假入學資格的行為在結(jié)果上不法程度更甚，故也應考慮單獨人罪。最后，代替他人上大學的行為，與代替他人報志愿的行為類似，不僅侵害了被代替者的受教育權，而且侵害了考試秩序，是對考試秩序的終極目的性顛覆。與虛假成績、虛假入學資格相比，上大學是更為終結(jié)性的目的，其本質(zhì)在于通過不正當?shù)氖侄潍@取虛假入學的行為，可謂結(jié)果不法最甚，宜應當將其人罪。

目前，篡改考試答案或成績、代替他人撰寫畢業(yè)論文的不法行為發(fā)案較少，而在發(fā)案相對較多的其他兩類不法行為中，對代替他人報志愿的行為往往以“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”處罰，對代替他人上大學的行為則多以“偽造國家機關證件罪”處罰，都存在評價不充分的問題，需要考慮適時納入犯罪圈。另外，考慮到受教育權直接涉及人身權和財產(chǎn)權，但其被侵害后，往往又難以如一般的人身權和財產(chǎn)權一樣得到恢復，故應加強預防。將代替他人報志愿和代替他人上大學等侵害他人受教育權的行為，通過對考試秩序的妥當解釋予以犯罪化，既可以填補刑法對受教育權保護缺位的漏洞，也提高了行為人不法行為的成本，不失為一項滿足預防要求的刑法方案。

參考文獻

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