荊志強(qiáng) 張帥

【摘 要】2013年，我國(guó)新《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)的使用在法律條文中多次出現(xiàn)，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓、商標(biāo)權(quán)消滅、商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)等方面具有重要意義。文章試圖通過(guò)我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)使用的分析，明確商標(biāo)使用在商標(biāo)法中的法律意義，對(duì)于存在的問(wèn)題提出修改意見(jiàn)，以便更好地服務(wù)于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)；商標(biāo)使用；商標(biāo)法

【中圖分類號(hào)】D923.43 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674-0688（2017）11-0106-03

1 商標(biāo)使用的概念

人的生命在于運(yùn)動(dòng)，然而商標(biāo)的生命在于使用。美國(guó)《蘭哈姆法》規(guī)定，商標(biāo)使用者經(jīng)過(guò)使用后獲得商標(biāo)權(quán)。但是，商標(biāo)使用并不是作為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)的前置性條件。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)權(quán)的取得要經(jīng)過(guò)商標(biāo)所有人的申請(qǐng)，商標(biāo)局審查、核準(zhǔn)后予以初步審定公告，注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)。

商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者為了表明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標(biāo)志①。商標(biāo)的本質(zhì)，是指經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)所使用的符號(hào)。商標(biāo)使用的本質(zhì)，可以界定為具有來(lái)源識(shí)別意義的使用?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第48條規(guī)定：商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為②。商標(biāo)使用是獲得法律保護(hù)的前提基礎(chǔ)，只有經(jīng)過(guò)使用才能使商標(biāo)符號(hào)與所指的商品取得聯(lián)系。商標(biāo)使用是指行為人將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)中且用于識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的行為③。

商標(biāo)使用是商標(biāo)的實(shí)際使用，那些為了防止商標(biāo)連續(xù)三年不使用而被撤銷的象征性使用不能認(rèn)定為商標(biāo)使用。然而，商標(biāo)的注冊(cè)行為只是意圖使用或者推定將要使用。如果商標(biāo)的在先使用人或者第三人因注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用申請(qǐng)撤銷商標(biāo)的，經(jīng)營(yíng)者的行為不可以認(rèn)定為商標(biāo)使用，但是商標(biāo)的注冊(cè)行為能夠與商標(biāo)所指示的商品之間建立聯(lián)系仍可以認(rèn)定為使用。

2 商標(biāo)使用的本質(zhì)

法律概念的本體論特征，是指法律概念從其所意指的事物所獲得的本質(zhì)規(guī)定性④。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的不是商標(biāo)符號(hào)本身，而是商標(biāo)所體現(xiàn)出來(lái)的商譽(yù)、避免消費(fèi)者混淆、維護(hù)市場(chǎng)秩序公平。商譽(yù)是通過(guò)商標(biāo)與商品或者服務(wù)相聯(lián)系獲得的，即商標(biāo)在具有區(qū)分商品和服務(wù)的功能后，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中逐步建立的商標(biāo)和商標(biāo)所指示的商品、服務(wù)之間形成的穩(wěn)定聯(lián)系。

明確使用商標(biāo)和商標(biāo)使用存在本質(zhì)上的區(qū)別。使用商標(biāo)（using a trademark）只是在客觀上對(duì)商標(biāo)加以使用的事實(shí)狀態(tài)，側(cè)重于行為主體是否使用了商標(biāo)。商標(biāo)使用（trademark use）是對(duì)具有識(shí)別商品、服務(wù)來(lái)源的使用，不管使用的方式如何，商標(biāo)使用的目的在于具有區(qū)別來(lái)源的識(shí)別功能。如果商標(biāo)使用是為了防止《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》中第49條⑤被撤銷，我們可以認(rèn)定為其不具有真實(shí)使用的目的，不具有《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第48條規(guī)定的使用目的。商標(biāo)使用不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是事實(shí)上的使用，商標(biāo)使用在性質(zhì)上具有法律意義的概念、是一個(gè)法律判斷問(wèn)題⑥。既然，商標(biāo)使用是法律問(wèn)題，那么在商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟中舉證責(zé)任的承擔(dān)方面，不需要當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的證明責(zé)任，需要法官在審理過(guò)程中予以解決是否構(gòu)成商標(biāo)使用。當(dāng)事人只需證明是否發(fā)生使用商標(biāo)的客觀事實(shí)，是否構(gòu)成商標(biāo)使用有行政機(jī)關(guān)或者人民法院通過(guò)當(dāng)事人的使用行為具體分析是否構(gòu)成對(duì)商標(biāo)的使用，從而使糾紛得以解決。

3 商標(biāo)使用的特點(diǎn)

商標(biāo)使用是對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的使用，使用的常見(jiàn)方式有在商品、商品包裝或者容器上；服務(wù)或者與服務(wù)有關(guān)的物品上；商品或服務(wù)交易文書上的使用；廣告宣傳和展覽；互聯(lián)網(wǎng)、通信網(wǎng)絡(luò)等電子媒體或者其他媒介，以及商業(yè)活動(dòng)中其他的使用方式。通過(guò)對(duì)使用方式的分析，可以發(fā)現(xiàn)商標(biāo)使用具有以下的特點(diǎn)。

（1）在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)使用。公開(kāi)使用是商標(biāo)權(quán)獲得重要方式。經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，企業(yè)的商標(biāo)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中更大范圍的公開(kāi)使用，提高了企業(yè)的知名度和競(jìng)爭(zhēng)力，同時(shí)更便于消費(fèi)者選擇符合自己需求的商品。商標(biāo)的使用能更好地體現(xiàn)出商標(biāo)所指代的商品商譽(yù)，企業(yè)商譽(yù)的提高能擴(kuò)大市場(chǎng)的占有份額。

（2）連續(xù)使用。商標(biāo)經(jīng)過(guò)不間斷的使用是維持商標(biāo)權(quán)的唯一途徑。消費(fèi)者通過(guò)購(gòu)買商品獲得商品的相關(guān)信息，由于商品信息的獲得是通過(guò)商標(biāo)標(biāo)志進(jìn)行，消費(fèi)者對(duì)商品不斷地選擇使用，從而將商品的信息賦予給商標(biāo)標(biāo)志，商標(biāo)逐漸形成并獲得顯著性。在我國(guó)，商標(biāo)經(jīng)過(guò)注冊(cè)取得，雖然商標(biāo)使用不是商標(biāo)權(quán)取得的依據(jù)，但是商標(biāo)使用是商標(biāo)繼續(xù)維持的重要途徑。根據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第49條第2款的規(guī)定，沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。

（3）真實(shí)善意使用。商標(biāo)使用要求真實(shí)的使用到商業(yè)活動(dòng)中，是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)內(nèi)容的途徑。商標(biāo)權(quán)內(nèi)容包括商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)禁用權(quán)。商標(biāo)專用權(quán)是指商標(biāo)權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的使用；商標(biāo)禁用權(quán)是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人的許可不得使用商標(biāo)。我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)取得，現(xiàn)實(shí)中有的企業(yè)或者個(gè)人大量囤積商標(biāo)并沒(méi)有使用的意圖；或者惡意搶注他人商標(biāo)的行為都不具有善意使用的意圖，得不到商標(biāo)法的保護(hù)。

（4）區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源為目的。商標(biāo)使用的目的在于區(qū)別商品或者服務(wù)的來(lái)源，滿足消費(fèi)者選擇商品的需求。商標(biāo)的使用者把商標(biāo)標(biāo)識(shí)到某種商品上，生產(chǎn)商在市場(chǎng)交易過(guò)程中對(duì)商品的信息處于優(yōu)勢(shì)地位，相對(duì)于購(gòu)買商品的消費(fèi)者往往處于信息不明的狀態(tài)。在經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間存在信息不對(duì)等的情況，需要商標(biāo)的使用明確商品的信息，與同種類、相似的商品相區(qū)別開(kāi)來(lái)，減少消費(fèi)者因選擇商品而浪費(fèi)不必要的時(shí)間、精力。商標(biāo)的顯著性因商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用在商品或服務(wù)上而增加，商品生產(chǎn)者取得更大的經(jīng)濟(jì)利益。

4 商標(biāo)使用貫穿《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》始終

商標(biāo)從本源上來(lái)看，是一種傳播商品信息的工具，在生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間傳遞商品的信息，使相互之間形成信息平等、互惠互利的關(guān)系。商標(biāo)使用貫穿我國(guó)商標(biāo)法的始終，大致可以分為以下幾個(gè)方面：注冊(cè)商標(biāo)權(quán)取得階段的使用行為、注冊(cè)商標(biāo)權(quán)權(quán)利滅失的使用、商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)階段的使用等。

4.1 商標(biāo)確權(quán)與使用

不同于美國(guó)商標(biāo)權(quán)取得制度，我國(guó)商標(biāo)所有人取得商標(biāo)權(quán)需要注冊(cè)申請(qǐng)人主動(dòng)申請(qǐng)注冊(cè)方式取得。我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第9條⑦注冊(cè)確權(quán)原則。商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)注冊(cè)的重要一環(huán)，是商標(biāo)權(quán)能否獲得的關(guān)鍵所在。商標(biāo)顯著性可分為固有顯著性和取得顯著性。商標(biāo)取得顯著性，是指商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用獲得顯著性并便于識(shí)別區(qū)別他人的商品或服務(wù)，商標(biāo)取得顯著性必然經(jīng)過(guò)商標(biāo)使用的過(guò)程。我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第31條規(guī)定⑧，商標(biāo)權(quán)的取得堅(jiān)持申請(qǐng)?jiān)瓌t，即申請(qǐng)?jiān)谙葹橹?，使用在先為輔。初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，使用在先并不要求一定有實(shí)際使用的結(jié)果；如果，在先使用的商標(biāo)不具有來(lái)源識(shí)別性，便不構(gòu)成“在先使用的商標(biāo)”，商標(biāo)使用是使用在先的前提基礎(chǔ)?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第32條⑨，惡意搶注商標(biāo)的規(guī)制規(guī)則，已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)不得申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。該條已經(jīng)暗含商標(biāo)使用，所以在商標(biāo)無(wú)效宣告程序中無(wú)需判斷是否構(gòu)成商標(biāo)使用。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)階段，商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的重要條件之一。

4.2 注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利滅失與使用

注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利滅失即商標(biāo)“死亡”?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第44條，禁止注冊(cè)的絕對(duì)理由，即絕對(duì)無(wú)效。通過(guò)非法手段取得商標(biāo)的，商標(biāo)局宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。商標(biāo)宣告無(wú)效之后，不得使用商標(biāo)。行為人對(duì)無(wú)效宣告不服，可以申請(qǐng)行政復(fù)議或者對(duì)復(fù)議結(jié)果不服提起行政訴訟?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第45條，禁止注冊(cè)的相對(duì)理由，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效，商評(píng)委做出裁定。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第49條，商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用稱為商品的通用名稱或者連續(xù)三年不使用的，申請(qǐng)撤銷（通常所說(shuō)的“撤三”）。商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)利人取得商標(biāo)權(quán)的前提，如果商標(biāo)沒(méi)有使用、沒(méi)有使用的可能性或者商標(biāo)使用不具有識(shí)別來(lái)源性，就會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)“死亡”的狀況。商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)利維持方面具有不可替代的作用，沒(méi)有商標(biāo)使用就無(wú)法保證商標(biāo)專有權(quán)。

4.3 馳名商標(biāo)的認(rèn)定與使用

我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第13條？輥？輮？訛，對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)和未注冊(cè)馳名商標(biāo)的同類保護(hù)，都要求對(duì)馳名商標(biāo)有使用行為。對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，要求商標(biāo)使用行為具有混淆的可能性，當(dāng)事人需要證明使用的事實(shí)，是否構(gòu)成商標(biāo)使用的法律行為還須商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)或者司法機(jī)關(guān)認(rèn)定。如果不具有識(shí)別商品來(lái)源性的使用行為，不構(gòu)成商標(biāo)使用，更無(wú)法進(jìn)行馳名商標(biāo)保護(hù)工作。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第14條，馳名商標(biāo)的認(rèn)定因素之一，需要考慮商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間。商標(biāo)使用的時(shí)間，作為馳名商標(biāo)認(rèn)定的重要方面。商標(biāo)沒(méi)有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用行為，其知名度不會(huì)在相關(guān)公眾中有影響，因此不具有馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件。同時(shí)，馳名商標(biāo)禁止使用在廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動(dòng)中，擾亂正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。在馳名商標(biāo)認(rèn)定、保護(hù)方面，商標(biāo)使用的要求更為細(xì)化。

4.4 商標(biāo)侵權(quán)賠償與使用

商標(biāo)使用是否作為商標(biāo)侵權(quán)的前置條件，需要具體情況具體分析。通常認(rèn)為，沒(méi)有商標(biāo)使用行為就不會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)。當(dāng)商標(biāo)使用具有識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的性質(zhì)，商標(biāo)使用到所指示的商品或服務(wù)上，消費(fèi)者在選擇購(gòu)買商品或者服務(wù)時(shí)造成混淆或有造成混淆可能性時(shí)，認(rèn)為商標(biāo)使用構(gòu)成商標(biāo)的侵權(quán)行為。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第59條？輥？輯？訛，商標(biāo)侵權(quán)抗辯可以分為通用名稱抗辯、正當(dāng)使用抗辯、功能性抗辯、在先使用的抗辯。這里的商標(biāo)使用不具有識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的性質(zhì)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第64條？輥？輰？訛，商標(biāo)使用的免于賠償?shù)目罐q，商標(biāo)權(quán)人連續(xù)三年沒(méi)有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，則喪失商標(biāo)專用權(quán)，即使行為人構(gòu)成商標(biāo)使用行為，被控侵權(quán)人不承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

5 我國(guó)商標(biāo)法的立法完善

商標(biāo)使用是商標(biāo)獲得保護(hù)的基礎(chǔ)，特定的標(biāo)識(shí)只有在商業(yè)活動(dòng)中加以商標(biāo)意義的使用才能成為真正意義上獲得商標(biāo)權(quán)。我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》目前采用自愿注冊(cè)取得制度，申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)不需要提交實(shí)際使用或者意圖使用的證據(jù)，這樣自然就給商標(biāo)惡意搶注行為留下了空間。注冊(cè)取得制度下，那些因未注冊(cè)的商標(biāo)往往得不到商標(biāo)法的保護(hù)，這并不符合誠(chéng)實(shí)信用的基本原則。在未來(lái)的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》修改中或者相關(guān)的司法解釋中，試圖商標(biāo)權(quán)利的取得以使用因素作為前提，不論是否注冊(cè)均應(yīng)受法律保護(hù)。充分認(rèn)識(shí)商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)性，使我國(guó)商標(biāo)制度的發(fā)展從商標(biāo)的管理制度轉(zhuǎn)向商標(biāo)服務(wù)制度，構(gòu)建商標(biāo)權(quán)取得以商標(biāo)使用為基本的立足點(diǎn)。

我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第32條，以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。作者建議，在下次《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》修改中建議予以刪除“以不正當(dāng)手段”。該表述限制了商標(biāo)使用的保護(hù)范圍，不利于商標(biāo)權(quán)人利益的保護(hù)。如果不是“以不正當(dāng)手段”，就不構(gòu)成惡意注冊(cè)，善意搶注行為是否就應(yīng)該得到法律的默許？“不正當(dāng)手段”顯然不符合我國(guó)立法的本意，自然與我國(guó)商標(biāo)制度立法的初衷相違背。

注 釋

①劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社，2003：

237.

②《商標(biāo)法》第48條：商標(biāo)使用.

③金多才.我國(guó)商標(biāo)使用問(wèn)題研究[C].知識(shí)產(chǎn)權(quán)中原論壇論文集，2016：191.

④陳慶.論法律概念的實(shí)踐邏輯——兼論案例教學(xué)法的理論基礎(chǔ)[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2016（6）.

⑤《商標(biāo)法》第49條：因不當(dāng)使用的撤銷.

⑥劉鐵光.商標(biāo)法中“商標(biāo)使用”制度體系的解釋、檢討與改造[J].法學(xué)，2017（5）.

⑦《商標(biāo)法》第9條：商標(biāo)的特征.

⑧《商標(biāo)法》第31條：申請(qǐng)?jiān)谙扰c使用在先.

⑨《商標(biāo)法》第32條：惡意搶注.

？輥？輮？訛《商標(biāo)法》第13條：馳名商標(biāo)的保護(hù).

？輥？輯？訛《商標(biāo)法》第59條：注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)使用.

？輥？輰？訛《商標(biāo)法》第64條：賠償責(zé)任免除.

參 考 文 獻(xiàn)

[1]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

[2]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2011.

[3]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)多維度學(xué)理解讀[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015.

[4]李明德.美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，

2014.

[5]劉鐵光.商標(biāo)法中“商標(biāo)使用”制度體系的解釋、檢討與改造[J].法學(xué)，2017（5）.

[6]蔣萬(wàn)來(lái).商標(biāo)使用的恰當(dāng)定位與概念厘清[J].政法論壇，

2016（5）.

[7]王太平.商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位[J].法學(xué)，2017（8）.

[8]劉鐵光.《商標(biāo)法》中“商標(biāo)使用”制度體系的解釋、檢討與改造[J].法學(xué)，2017（5）.

[9]馮術(shù)杰.商標(biāo)撤銷制度中的“商標(biāo)使用”認(rèn)定[J].中華商標(biāo)，2017（2）.

[責(zé)任編輯：陳澤琦]