石一峰

摘要：冒名處分不動產(chǎn)在無被冒名者追認(rèn)而又有善意第三人保護(hù)之必要時，是一項法律漏洞，應(yīng)以類推適用之方式進(jìn)行填補(bǔ)。類推適用應(yīng)在規(guī)范目的和類推目標(biāo)下比較待決案件和擬類推規(guī)范下案型的構(gòu)成要件，且需遵循現(xiàn)行法之體系。比較冒名處分不動產(chǎn)的類推目標(biāo)與表見代理和善意取得的規(guī)范目的，以及可信賴事實，第三人善意和可歸責(zé)性等要件，在我國現(xiàn)行法下，冒名處分不動產(chǎn)與不動產(chǎn)善意取得更為相似。在具體的類推適用上，一般偽造身份情形下應(yīng)類推適用《物權(quán)法》第107條的特別善意取得；僅在利用相貌的特別冒名下才可類推適用《物權(quán)法》第106條的一般善意取得。

關(guān)鍵詞：冒名處分不動產(chǎn)；類推適用；相似性比較；表見代理；善意取得

一、問題的提出

冒名處分不動產(chǎn)的私法適用在理論上素有爭議，縱觀爭議觀點，從本質(zhì)上可分為三類：一是可直接適用說，即因《物權(quán)法》第106條中的“無權(quán)處分”可包括“冒名處分”，而可直接適用善意取得的規(guī)定，又依據(jù)冒名處分之不動產(chǎn)是否為盜贓物而區(qū)分為適用一般善意取得（《物權(quán)法》第106條）和適用特別善意取得（《物權(quán)法》第107條）；二是類推適用說，即因“冒名處分”不包含于《物權(quán)法》第106條的“無權(quán)處分”中，而選擇類推適用表見代理規(guī)則；三是不適用說，即因“冒名處分”不包含于《物權(quán)法》第106條的“無權(quán)處分”中，而不能適用善意取得；同時拒絕類推適用，善意第三人無法取得不動產(chǎn)，而只能請求冒名人或登記機(jī)關(guān)賠償；另有學(xué)者甚至認(rèn)為第三人善意時，是直接與被冒名人達(dá)成有效的處分行為，無需借助善意取得或表見代理。

現(xiàn)行法中對于冒名處分不動產(chǎn)并未有直接的明文規(guī)定，僅在《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記行政案件中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪問題應(yīng)如何處理的答復(fù)》中以是否可以適用善意取得作為案件處理的關(guān)鍵，采取的是直接適用說，但北京市《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀(jì)要》卻主張可類推適用無權(quán)代理和表見代理規(guī)則，采取的是類推適用說。

實務(wù)中對于冒名處分不動產(chǎn)則出現(xiàn)了多樣化的判決，有認(rèn)為“不動產(chǎn)物權(quán)善意取得旨在保護(hù)交易相對方對登記公示的合理信賴，并不適用于他人冒名處分物權(quán)的情形”；也有一審法院認(rèn)為應(yīng)適用表見代理，但是二審否定轉(zhuǎn)而適用善意取得的；也有法院排除表見代理的適用，但在適用善意取得時以第三人未盡到審查義務(wù)并非善意而排除適用。

上述理論和實務(wù)上的爭議，表明冒名處分不動產(chǎn)問題的復(fù)雜性，而各觀點見解的爭論本質(zhì)是冒名處分不動產(chǎn)行為是否為現(xiàn)行法所涵蓋，未涵蓋時又該如何進(jìn)行私法適用。其背后的焦點是：當(dāng)存在善意第三人的合理信賴時，以何種方式予以保護(hù)更妥當(dāng)。本文擬從冒名處分不動產(chǎn)在現(xiàn)行法框架下的問題屬性出發(fā)，以善意第三人之合理信賴保護(hù)為歸宿來闡明冒名處分不動產(chǎn)的私法適用路徑，以期為實務(wù)和理論提供妥當(dāng)?shù)姆蛇m用方式。

二、冒名處分不動產(chǎn)的問題屬性

在無瑕疵的不動產(chǎn)交易中，真實權(quán)利人、登記權(quán)利人、實際行權(quán)人應(yīng)當(dāng)同一。冒名處分不動產(chǎn)中真實權(quán)利人與登記權(quán)利人一致，但與實際行權(quán)人不一致，實際行權(quán)人冒充了真實權(quán)利人的身份來行使登記權(quán)利。這一結(jié)構(gòu)從廣義上而言，也屬于廣義無權(quán)處分的情形之一。無權(quán)處分的核心是處分權(quán)的欠缺或受限，與以何者名義進(jìn)行處分交易無關(guān)。但并不能以此就認(rèn)定冒名處分可直接適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。因為雖然該條在文義上表述了“無權(quán)處分”，但從不動產(chǎn)善意取得制度的基礎(chǔ)來看，不是無權(quán)處分，而是對登記公信力的信賴導(dǎo)致了善意取得的發(fā)生。然而登記公信力所要解決的是登記權(quán)利人與真實權(quán)利人是否一致的問題，僅在登記錯誤情形下才可依此發(fā)生善意取得。德國法律學(xué)說在分析土地（不動產(chǎn)）登記簿公信力時，也認(rèn)為“《德國民法典》第892條、第893條為具有實體法內(nèi)容之規(guī)范，其規(guī)范出發(fā)點為不正確的，也就是與真實法律關(guān)系不相符的土地登記簿”。換言之，不動產(chǎn)善意取得僅能解決登記權(quán)利人與真實權(quán)利人不一致時的善意第三人保護(hù)問題，并不能涵蓋冒名情形下導(dǎo)致的“登記權(quán)利人與真實權(quán)利人一致，但與實際行權(quán)人不一致”的情形，此為直接適用說的障礙所在。

同樣冒名處分行為被稱為冒用他人名義從事行為（Handeln unter fremdem Namen）與代理法中的以他人名義從事行為（Handeln in fremdem Namen）相區(qū)別。由于代理法規(guī)則中，代理人需以他人名義行為，即使是隱名代理中，也是以自己名義而非冒充他人名義，因此冒名處分不動產(chǎn)也不能直接適用代理法規(guī)則。對冒名行為的法律適用，德國法上也是爭議頗多，一般依第三人是否在乎交易對象之身份而進(jìn)行區(qū)別適用：若第三人不在乎交易對象的身份，則以誰的名義和身份并不重要，冒名行為在第三人與冒名者之間有效；若第三人在乎交易對象的身份或者從交易類型上看，交易對象的資質(zhì)具有決定性作用時，冒名行為需歸屬于被冒名者，當(dāng)被冒名者追認(rèn)時，補(bǔ)充了合意所需的意思表示，冒名行為自應(yīng)在他與第三人之間有效（適用的是法律行為規(guī)則）；當(dāng)被冒名者不予追認(rèn)時，因未有意思表示作出也未授權(quán)他人代為意思表示，因而主張類推適用無權(quán)代理之規(guī)定。

對于冒名處分不動產(chǎn)而言，看重的是交易對象手中的不動產(chǎn)（房屋等），交易對象的身份對第三人而言是重要且有決定性作用的，若被冒名者追認(rèn)還可適用法律行為規(guī)則，但若未予追認(rèn)就屬于法律漏洞（Regelungslticke），而僅能類推適用其他規(guī)則，此為類推適用說之邏輯。

但此時也不能如“不適用說”那樣將冒名處分不動產(chǎn)退回到我國《合同法》第51條或《德國民法典》第185條的解釋適用中：認(rèn)為在無追認(rèn)時，按無權(quán)處分無效的規(guī)則處理而不適用或類推適用其他權(quán)利取得規(guī)范（如作為例外規(guī)則的從無權(quán)利人處取得權(quán)利的善意取得，表見代理等），第三人此時即使善意也僅能要求損害賠償。因為在存在善意第三人對冒名身份的合理信賴時，僅通過損害賠償并不能充分救濟(jì)，也與對處于同一利益結(jié)構(gòu)位置的其他善意第三人的處理存在體系不一致，違反同等情況同等對待之民法理念。

綜上來看，冒名處分不動產(chǎn)在被冒名者追認(rèn)時可適用法律行為規(guī)則解決，但在未予追認(rèn)時，則屬于法律漏洞。由于現(xiàn)實中被冒名者大多未有追認(rèn)的意愿和動機(jī)，冒名處分不動產(chǎn)私法適用的關(guān)鍵就是在有法律漏洞時，如何進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。在涉及善意第三人保護(hù)時，也不能認(rèn)為第三人之善意可補(bǔ)正被冒名者的追認(rèn)，否則就跨越了私人自治的界限。鑒于現(xiàn)行法中存在同結(jié)構(gòu)的善意第三人保護(hù)之規(guī)范，此時應(yīng)通過對屬于同一利益處境（Interessenlage）之規(guī)范的比較進(jìn)行類推適用。由此，冒名處分不動產(chǎn)私法適用的問題屬性就演變?yōu)槿绾芜M(jìn)行法律類推適用。

三、法律類推適用的方式

（一）類推適用的思維過程

上已述及，冒名處分不動產(chǎn)在被冒名人未追認(rèn)而又有保護(hù)善意第三人之必要時屬于一項法律漏洞。由于現(xiàn)行法中缺乏相應(yīng)規(guī)范可供適用，應(yīng)為“開放的”法律漏洞（offene Lficke）。對此如何進(jìn)行私法適用是現(xiàn)今學(xué)說與實務(wù)爭議之焦點。

一般而言，開放之漏洞，通常以類推適用的方式填補(bǔ)。類推適用的法律理念在于同類事物應(yīng)作相同處理（Gleichbehandlung），此為一般正義之要求。因此，類推適用思維過程中最重要的是如何確定待決案件之事實與擬類推適用規(guī)范下之案型具有相似性。

相似性是在比較中確認(rèn)的，如何進(jìn)行比較是整個類推適用思維的脈絡(luò)。比較，依照思維之過程是對兩類事物之間的各點予以一一對照。但類推適用并非要確定兩類事物完全相同，而是確定在法律評價有關(guān)的重要觀點上是否相互一致。因此是對重要的比較點進(jìn)行比較，并非無章法的對照。在經(jīng)典的類推適用定義中，比較點指向構(gòu)成要件或案件的法律重要特征等。但相似性的比較并非單純運用形式邏輯進(jìn)行事實判斷，而是一項價值評判過程，所謂的構(gòu)成要件或重要特征都是法律評價上的重要因素。而哪些要素對于法定評價具有重要性，則需回歸到法律規(guī)范目的中予以考察，所以相似性的比較點也轉(zhuǎn)向規(guī)則目的、規(guī)范目的同一性、法律規(guī)范意旨等。換言之，類推適用思維過程中比較點的比較需在規(guī)范目的的指導(dǎo)下進(jìn)行。我國司法實踐中在運用類推適用時，也通過規(guī)范目的來論證類推適用的合理性，如最高人民法院第15號指導(dǎo)案例就通過規(guī)范目的來解釋界線模糊、人格混同的獨立法人行為，以此類推適用《公司法》第20條第3款關(guān)于“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益”的規(guī)定；在股權(quán)類推適用善意取得時，最高院也回溯了善意取得的立法意旨來進(jìn)行類推的比較和適用。

在此，關(guān)于類推思維的心理學(xué)研究，從另一側(cè)面印證了上述類推適用思維之過程。心理學(xué)的研究表明類推是在三重限制下逐步進(jìn)行的，首先是表層水平限制，是在表層關(guān)系上尋求共通或相似的成分以激活類推對象的檢索，如隔夜渡輪與列車都具有交通工具的共性，又與旅館一樣具有過夜住宿的共性，因而兩者都可作為類推對象。其次是結(jié)構(gòu)限制，即要求識別結(jié)構(gòu)類似的類推對象，如法律移植與器官移植都具有將系統(tǒng)外之物納入系統(tǒng)內(nèi)的結(jié)構(gòu)。由于結(jié)構(gòu)相類似之事物種類繁多，事物之結(jié)構(gòu)視角也多樣化，因此還需要明確我們以什么樣目的來看待結(jié)構(gòu)。此即作為最后一層的目的限制，其指明了類推思維的導(dǎo)向，即類推要達(dá)到什么目標(biāo)決定了類推的結(jié)果。這在法律的類推適用中表現(xiàn)為待決案件表層特征的識別，如冒名處分不動產(chǎn)涉及不動產(chǎn)權(quán)利的取得規(guī)則，非真正名義者實施的行為是否可歸屬于名義載體等。而在結(jié)構(gòu)上，法律類推適用常以抽象的構(gòu)成作為識別的標(biāo)準(zhǔn)。從成文法的適用邏輯來看，一般以構(gòu)成要件的形式展現(xiàn)。但最終構(gòu)成要件的比較還需要回歸規(guī)范目的的考察，即目的性標(biāo)準(zhǔn)在類推適用中具有決定性作用，類推適用能否進(jìn)行在于類推規(guī)范的意義和目的（即立法理由，ratio legis）。

綜上，類推適用的思維過程是在類推目標(biāo)和規(guī)范目的下去比較構(gòu)成要件，比較時不僅是構(gòu)成要件邏輯上的相似性，而且要明確構(gòu)成要件的異同在目的性標(biāo)準(zhǔn)看來是否是重要的，且待決案件所要解決之問題與擬類推適用之規(guī)范目的是否具有一致性。

在類推適用之外也有人提出目的論擴(kuò)張的漏洞填補(bǔ)方法，其是指非借助類推之方式來擴(kuò)張過窄的文義。與類推適用的區(qū)別在于后者的前提是事物具有相似性，而目的論擴(kuò)張是事物雖無相似性，但基于規(guī)范目的的考察，認(rèn)為將規(guī)范效果擴(kuò)張適用更能實現(xiàn)法律目的和正義要求。然而正如上所述，類推適用的相似性判斷也是在規(guī)范目的的調(diào)適下進(jìn)行的，換言之，在規(guī)范目的確認(rèn)前，根本無法判斷是否具有相似性。類推適用也被定義為：“將單一法條或多數(shù)法條一般化所得之一般規(guī)范，間接適用于與法定案型相類似之系爭案”；“由制定法所推演出的原則對于個案適用范圍的擴(kuò)張”；“將規(guī)則一般化而發(fā)現(xiàn)原則，再以此原則為基礎(chǔ)作出裁判”。這與目的論擴(kuò)張的思維過程幾無差別，因而即使是作類型區(qū)分的學(xué)者，也都認(rèn)為兩者極為相近，所謂的差別僅在相似性要求的高低上。若以規(guī)范目的的角度來看，構(gòu)成要件中的不同點在此并非重要，但構(gòu)成要件在規(guī)范目的下的相同點對于實現(xiàn)規(guī)范目的更有利，因而可用該規(guī)范填補(bǔ)相應(yīng)漏洞。此時是類推適用還是目的論擴(kuò)張并無本質(zhì)上區(qū)別，實務(wù)中也無區(qū)分必要。因此，本文在處理冒名處分不動產(chǎn)的法律漏洞填補(bǔ)時，也不再作細(xì)致區(qū)分，而都冠以類推適用這一統(tǒng)籌性概念。

（二）類推適用中的論證結(jié)構(gòu)

類推適用本身的論證結(jié)構(gòu)類似于傳統(tǒng)的三段論，其邏輯表達(dá)式為：

規(guī)范下之案型（T）適用法律效果（R），

待決案件（P）與規(guī)范下之案型（T）類似，

待決案件（P）亦適用法律效果（R）。

但如上所述類推適用的關(guān)鍵是如何判斷相似性，即如何判斷待決案件（P）與規(guī)范下之案型（T）相似，此為上述三段論的內(nèi)部論證結(jié)構(gòu)③。

其中規(guī)范下之案型（T）適用法律效果（R），是因為T符合導(dǎo)出法律效果R的規(guī)范（N）的構(gòu)成要件T1，T2，T3……。構(gòu)成要件是法律上重要的評價要素，因此P與T的相似性判斷應(yīng)從P的構(gòu)成P1，P2，P2……與T1，T2，T3……的比較中得出。P1，P2，P3……與T1，T2，T3……不是全部相同，也不是全部不同，而是在不同處需要具有相似性，即P1與T1雖然不同，但需要具有相似性。此一判斷也是一層論證結(jié)構(gòu)，依照上述類推適用的思維過程來看，兩者的比較應(yīng)在規(guī)范目的下確認(rèn)異同的重要程度。

P1與T1相似性比較的論證結(jié)構(gòu)可以表達(dá)為：

T1具有特征a，b，c，d，

P1具有特征a，b，c，e，

當(dāng)d特征在規(guī)范目的看來并非重要或可通過e特征在目的論上進(jìn)行補(bǔ)足，那么P1與T1就具有規(guī)范目的下的相似性。。

構(gòu)成要件的特征不僅指向事實特征方面，而且也指向作為價值判斷的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是與規(guī)范下之案型的事實特征以及規(guī)范目的相調(diào)適的，事實特征的基礎(chǔ)以及判斷標(biāo)準(zhǔn)的寬松是相似性判斷的要點。譬如某一構(gòu)成要件指向的是當(dāng)事人的過錯，但過錯存在故意、重大過失、過失、輕過失等判斷標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，針對不同的規(guī)范目的，會采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，此時就要對待決案件中當(dāng)事人所處的情境及其所要解決之目標(biāo)與擬類推規(guī)范中所規(guī)定的類型化當(dāng)事人及其規(guī)范目的進(jìn)行比較，以此來明確是否具有相似性。

四、冒名處分不動產(chǎn)類推適用的路徑分析

（一）冒名處分不動產(chǎn)的利益結(jié)構(gòu)

冒名處分不動產(chǎn)私法適用中的法律漏洞是指在被冒名者不予以追認(rèn)而又有保護(hù)善意第三人必要時該如何進(jìn)行法律適用。從這一法律漏洞的利益結(jié)構(gòu)來看，涉及三方當(dāng)事人：真正權(quán)利人（被冒名者），實際行權(quán)人（冒名者）和第三人，而善意第三人保護(hù)的必要性在于其有合理的信賴?？v觀現(xiàn)行法規(guī)范，表見代理涉及被代理人，表見代理人和第三人；善意取得涉及真正權(quán)利人，實際行權(quán)人（無權(quán)處分人）和第三人，兩者也均是為保護(hù)第三人合理信賴而設(shè)的規(guī)則，與冒名處分不動產(chǎn)之利益結(jié)構(gòu)類似。

但需注意的是，不能因為不予追認(rèn)時，可類推適用無權(quán)代理，而順勢認(rèn)為此時應(yīng)類推適用表見代理。因為冒名行為類推適用無權(quán)代理并非基于善意第三人的保護(hù)，而是為了解決法律行為效力歸屬問題，所以不能以此為基礎(chǔ)自然認(rèn)為對于善意第三人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)直接類推適用表見代理，此時類推適用的構(gòu)成事實及其所欲達(dá)成的目的都不同。實際上，類推適用無權(quán)代理針對的是廣義的冒名行為，由于并非一定是處分行為，因而無法完全類推適用無例外情形的無權(quán)處分規(guī)定（《德國民法典》第185條或我國《合同法》第51條）；且在法律效果上，無例外情形的無權(quán)處分與無權(quán)代理一致：均是無權(quán)代理人（無權(quán)處分人）的行為效果不歸屬于被代理人（原權(quán)利人），第三人僅與無權(quán)代理人（無權(quán)處分人）發(fā)生法律關(guān)系而可選擇要求繼續(xù)履行（無法繼續(xù)履行的，按履行不能的違約處理）或損害賠償，因此在分析廣義冒名行為無追認(rèn)情形下的法律適用時籠統(tǒng)地認(rèn)為可類推適用無權(quán)代理具有合理性。但在需保護(hù)善意第三人時，利益結(jié)構(gòu)和解決問題之目標(biāo)發(fā)生轉(zhuǎn)變，此時上述邏輯就不能再作為類推適用表見代理的依據(jù)。

上述利益結(jié)構(gòu)的判斷僅為表層水平上的相似性判斷，到底是類推適用表見代理還是善意取得還需遵循類推適用思維中其他層次的限制并符合相應(yīng)的論證結(jié)構(gòu)。

（二）冒名處分不動產(chǎn)類推適用中的比較點分析

1.比較點的確認(rèn)

為進(jìn)一步明確類推適用的對象，需對相應(yīng)的比較點進(jìn)行分析。首先，表見代理的構(gòu)成要件可概括為：存在使得第三人信賴表見代理人有代理權(quán)的可信賴事實；善意第三人的合理信賴；被代理人的可歸責(zé)性；善意取得的構(gòu)成要件可概括為：存在使得第三人信賴無權(quán)處分人處分權(quán)的可信賴事實；善意第三人的合理信賴（包括合理價格和已轉(zhuǎn)移登記或占有）；真正權(quán)利人的可歸責(zé)性。

需注意的是，我國法上的不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得是統(tǒng)一規(guī)定的（《物權(quán)法》第106條及第107條），此不同于德國法上的分別規(guī)定（《德國民法典》第892和932條）。德國法中因此有見解進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為不動產(chǎn)登記中的信賴保護(hù)屬于“純粹的權(quán)利外觀”而不需要考量責(zé)任者的可歸責(zé)性的。實際上一方面不動產(chǎn)登記的信賴保護(hù)中并非全然不考慮可歸責(zé)性，而是可歸責(zé)性的考量方式不再單方面進(jìn)行，采取的是與相對人可歸責(zé)性一起考量的方式。相對人非善意就要承擔(dān)相應(yīng)的不利益，從此角度而言，其也是基于相對人的可歸責(zé)性而承擔(dān)的責(zé)任。因而可歸責(zé)性的判斷本身不是單方面的，而是雙向比較的結(jié)果。從此角度而言，所謂的“純粹權(quán)利外觀責(zé)任”若僅從責(zé)任者方面歸責(zé)將很難進(jìn)行，如不動產(chǎn)登記不當(dāng)本身是登記機(jī)關(guān)引起的情形下，原權(quán)利人的歸責(zé)按照一般理念就很難進(jìn)行而被舍棄，但從比較的角度來看，不動產(chǎn)登記中，原權(quán)利人是登記的申請人和登記的照管人，其還具有更正登記和異議登記的權(quán)利，原權(quán)利人比善意第三人對于登記機(jī)關(guān)錯誤的風(fēng)險控制和防范能力都強(qiáng)。當(dāng)其未將風(fēng)險控制時，在比較之下就具有可歸責(zé)性。因此從風(fēng)險歸責(zé)的角度看，一般性的登記不當(dāng)中其仍有可歸責(zé)性。另一方面，從《物權(quán)法解釋一》第2條（必要證據(jù)可對抗不動產(chǎn)登記簿登記）和第15條（不動產(chǎn)善意取得中第三人善意標(biāo)準(zhǔn)亦為不知且無重大過失不知）來看，我國法上不動產(chǎn)登記的可信賴性程度并非如德國法上那么高，其并非作為“純粹的權(quán)利外觀”看待，此也提示了不動產(chǎn)善意取得要考慮原權(quán)利人的可歸責(zé)性。

對于冒名處分不動產(chǎn)，德國法在論述冒名行為時卻極少直接涉及，僅有學(xué)者指出冒名處分不動產(chǎn)不適用善意取得，因為第三人并未信任土地登記簿，而是信任冒名者及其證件。此指出了冒名處分不動產(chǎn)的一個重要要求：存在使得第三人信賴冒名者是登記簿上登記權(quán)利人的可信賴事實。從保護(hù)善意第三人從而讓被冒名者承擔(dān)責(zé)任的角度看，其他的要求還包括：善意第三人的合理信賴；本人對可信賴事實的產(chǎn)生有可歸責(zé)性。此與不動產(chǎn)善意取得和表見代理形成可比較的對應(yīng)關(guān)系。

然而在進(jìn)行比較前還需要明確擬類推適用規(guī)定的規(guī)范目的以及解決冒名處分不動產(chǎn)問題之目標(biāo)。冒名處分不動產(chǎn)的處置以保護(hù)善意第三人為目的，但在法律效果上，為達(dá)到真正的善意第三人保護(hù)，其最終的目標(biāo)是讓第三人擁有不動產(chǎn)物權(quán)，即最終涉及不動產(chǎn)物權(quán)歸屬問題。在規(guī)范目的上，表見代理側(cè)重通過法律效果的歸屬來保護(hù)善意第三人；不動產(chǎn)善意取得側(cè)重通過權(quán)利的歸屬來保護(hù)善意第三人。從法律效果歸屬于原權(quán)利人到第三人獲得不動產(chǎn)權(quán)利仍有一段距離，此在進(jìn)行比較時要額外注意。且由于規(guī)范目的的不同，各構(gòu)成要件的指向也存在差異，此在比較時需結(jié)合具體的構(gòu)成要件進(jìn)行進(jìn)一步的說明。

2.可信賴事實要件的比較

在具體的比較上，可信賴事實的差異最為明顯。表見代理中，可信賴事實是使得第三人相信有代理權(quán)的外觀，通常表現(xiàn)為授權(quán)委托書、業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書等，是一種私人間權(quán)利證明材料，這種證明材料所要證明的是持有者具有為他人行事的資格。不動產(chǎn)善意取得中，可信賴事實是使得第三人相信真正權(quán)利人與登記權(quán)利人一致的外觀，表現(xiàn)為登記簿上的登記，是一種具有國家支撐的登記公信力證明材料，其所要證明的是被登記者具有不動產(chǎn)處分的權(quán)利。冒名處分不動產(chǎn)中，可信賴事實是使得第三人相信實際行權(quán)人與登記權(quán)利人一致的外觀，表現(xiàn)為身份證等身份證明文件，也是一種具有國家支撐的登記公信力證明材料，其所要證明的是持有者為登記權(quán)利主體可對權(quán)利進(jìn)行處分。從三者特征的法律評價來看，身份信息外觀與不動產(chǎn)登記簿外觀同是國家支撐的公信力證明文件，證明的內(nèi)容雖然不完全相同，但具有相似性（都是處分權(quán)的證明）。同時根據(jù)《物權(quán)法》第16條第1句的規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿具有法定推定效力；身份證也具有推定效力《身份證法》第13條的規(guī)定：公民從事有關(guān)活動，需要證明身份的，有權(quán)使用居民身份證證明身份，有關(guān)單位及其工作人員不得拒絕?！笆褂蒙矸葑C證明身份本身不得被拒絕”的解釋亦包含了身份證能夠推定持有者為身份證上記載之人的推論，因此身份證亦具有法定推定效力。此亦拉近了冒名處分不動產(chǎn)與不動產(chǎn)善意取得的可信賴事實的相似性。

而在冒名處分不動產(chǎn)情形中，偽造之身份信息之所以對第三人重要，正是因為該信息與登記簿上的信息具有外觀同一性。身份同一性雖不為不動產(chǎn)登記簿所囊括，但登記簿上的登記人身份信息是冒名人偽造的依據(jù)。偽造之身份正是借助登記公信力使得第三人相信有處分權(quán)，其本質(zhì)就是利用登記公信力的信息傳遞特征，以不改變登記簿的方式使得自己獲取登記簿上的公信效力，因此第三人對身份信息外觀的信賴與登記簿上的登記具有關(guān)聯(lián)性。此與冒名進(jìn)行其他行為不同，如冒名購買行為，身份信息本身并不依附于其他可信賴的信息（當(dāng)然身份信息可能體現(xiàn)著償付能力、信用等重要信息，但這些信息還未形成一個其他可供信賴的載體，而只能附載于身份信息之下）。由此對于善意第三人保護(hù)而言，第三人對身份信息的信賴既與不動產(chǎn)登記簿信賴類似，同時又具有關(guān)聯(lián)性，因而在可信賴事實要件上，兩者就具有相似性。

更為重要的是在規(guī)范目的視角下，冒名處分不動產(chǎn)中是通過權(quán)利歸屬來保護(hù)善意第三人的，因此更關(guān)注處分權(quán)問題。雖然代理權(quán)中也會涉及處分權(quán)，但在可信賴事實構(gòu)成的相似性比較上，冒名處分不動產(chǎn)與不動產(chǎn)善意取得更接近，那么在解釋上就不能排除類推適用不動產(chǎn)善意取得的可能性。

3.第三人善意要件的比較

在第三人善意的要件上，一般認(rèn)為表見代理中第三人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)是非為明知或因過失而不知。我國法中雖然在《合同法》第49條的表見代理規(guī)定中未有明確規(guī)定，但在第50條的表見代表中明確規(guī)定相對人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的不受保護(hù)，比較兩條規(guī)范的結(jié)構(gòu)和連續(xù)性，表見代理第三人善意也應(yīng)適用相同標(biāo)準(zhǔn)。比較法上，表見代理中第三人的善意也采此標(biāo)準(zhǔn)，其中《德國民法典》第173條（表見代理的排除）明確使用了“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的表述（kennt oder kennen muss），其標(biāo)題中也采用了“知道和因過失不知道（Kenntnis und fahrlassiger Unkenntnis）”的表述，kennen muss（應(yīng)當(dāng)知道）即是指infolge von Fahrlassigkeit nicht kennen（因過失而不知），此在《德國民法典》第122條中有明確規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法典”第107條規(guī)定：代理權(quán)之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限；第169條但書規(guī)定：但第三人明知其無代理權(quán)或可得而知者，不在此限。同樣《日本民法典》第122條也規(guī)定：代理權(quán)消滅，不得以之對抗善意第三人。但是，第三人因過失不知其事實時，不在此限?！翱傻枚奔词菓?yīng)當(dāng)知道之意思，過失也未強(qiáng)調(diào)輕過失的排除。

相反對于善意取得中第三人的善意，一般采取區(qū)別的善意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：對于不動產(chǎn)而言，第三人只需不是明知出讓人為非權(quán)利人即可，而動產(chǎn)還需非因重大過失不知，如《德國民法典》第892條與第932條第2款中第三人善意的標(biāo)準(zhǔn)。但由于我國《物權(quán)法解釋一》將不動產(chǎn)登記簿的可信賴性程度降低，此時相應(yīng)的對第三人善意之標(biāo)準(zhǔn)加重，因而在第15條將不動產(chǎn)與動產(chǎn)善意取得中第三人善意之標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為非明知或非因重大過失而不知。

而在冒名處分不動產(chǎn)情形中，第三人甄別身份證信息的能力與甄別不動產(chǎn)登記簿的能力相當(dāng)，因為兩者都是公權(quán)力機(jī)關(guān)制作和發(fā)放的，防偽措施都比較高，第三人的甄別能力具有相似性。同時，鑒于身份證信息具有流通性，偽造可能性增大，第三人善意標(biāo)準(zhǔn)增強(qiáng)至我國《物權(quán)法解釋》第15條中不動產(chǎn)善意取得中第三人“非為明知或非因重大過失不知”。而對于私人性質(zhì)的委托代理證書或蓋有公章的空白合同書，因其是私人制作的證明材料，第三人理應(yīng)有更多的注意義務(wù)，因此善意之標(biāo)準(zhǔn)增強(qiáng)至“非因過失而不知”有其道理。綜上，在第三人善意要件上，我國法中冒名處分不動產(chǎn)也與不動產(chǎn)善意取得更具有相似性。

4.可歸責(zé)性要件的比較

在可歸責(zé)性要件上，我國法上的表見代理規(guī)則進(jìn)行了非此即彼的規(guī)定，即要么有歸責(zé)性，可將法律效果歸屬于本人；反之，則否。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5條對此直接將“盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章”排除在表見代理之外，除非單位對第三人損失存在明顯過錯，從而以其他理由增強(qiáng)了其可歸責(zé)性，如明知被盜用蓋有公章的空白合同書，在第三人對此進(jìn)行詢問時給出錯誤的表述。

但對于善意取得，我國法上進(jìn)行了可歸責(zé)性層級的區(qū)分，其中第106條是具有完全可歸責(zé)性情形下的一般善意取得，第107條則是比較之下不完全可歸責(zé)性情形下2年后的特別善意取得（其中2年內(nèi)在公開市場可得到價金保護(hù)）。雖然第107條僅規(guī)定了遺失物，但依照遺失物與盜竊物等贓物同為脫離物之性質(zhì)及我國刑事案件中對于盜竊物處理的規(guī)定，其可準(zhǔn)用第107條之規(guī)定。此種可歸責(zé)性層級的區(qū)分，為善意第三人之保護(hù)提供了更細(xì)致的利益平衡。在不完全可歸責(zé)性情形下（如盜竊處分），善意第三人并非全有全無的可否善意取得，而是給予2年的緩沖期以及公開市場價金保護(hù)的特別規(guī)定，這對于對購買某物具有不可逆轉(zhuǎn)之投入的善意第三人保護(hù)更周到。由于可歸責(zé)性善意取得的一體化，此種完全與不完全可歸責(zé)性層級的區(qū)分自應(yīng)也適用于不動產(chǎn)或其他物權(quán)情形，或至少得類推適用。

對于冒名處分不動產(chǎn)，偽造身份證類似于盜取他人之身份，與上述盜竊或偽造公章、業(yè)務(wù)介紹信或盜竊財物類似，也屬于比較之下的不完全可歸責(zé)性，除非本人或原權(quán)利人具有明顯之額外過錯。從規(guī)范目的和類推適用的目標(biāo)是保護(hù)第三人的角度來看，顯然更為細(xì)致的可歸責(zé)性層級區(qū)分更有利于保護(hù)善意第三人，因此在可歸責(zé)性要件上冒名處分不動產(chǎn)又與善意取得更為相似。

（三）我國法冒名處分不動產(chǎn)類推適用的最優(yōu)路徑

上述幾點的相似性比較大致確定了冒名處分不動產(chǎn)與善意取得更為相似。此為我國法上特殊規(guī)范體系下的結(jié)果，與常被引用作為“類推適用表見代理”佐證的德國法體系相區(qū)別。

上已述及，德國法上僅在討論以他人名義行為的代理行為時論述冒名行為之效力，在有善意第三人保護(hù)之必要時，認(rèn)為表見代理的立法理由是無代理權(quán)人引起他人信賴卻又辜負(fù)之，此可類推適用于意思表示傳達(dá)者（Boten）以及冒用他人姓名（unt-er fremdem Namen Handelnden）的案件。

這一見解與德國法上保護(hù)善意第三人之規(guī)范體系有關(guān)。德國法上首先將不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得區(qū)分，不動產(chǎn)善意取得實際是土地登記簿公信力的體現(xiàn)，對于原權(quán)利人的可歸責(zé)性要件和第三人的善意要件均有特別規(guī)定。其次，德國法代理規(guī)則與我國法類似，未有可歸責(zé)性層級的區(qū)分；同樣對于善意取得在《德國民法典》第932條之外，于第935條對脫離物進(jìn)行了排除善意取得的規(guī)定，僅金錢和無記名證券或拍賣情形得以適用。此雖有可歸責(zé)性的區(qū)分，但僅為全有全無規(guī)則。在原權(quán)利人在脫離物情形下僅為不完全可歸責(zé)，但善意第三人為合理信賴時，只能如同表見代理規(guī)則一樣，無法得到充分保護(hù)。因而在比較點的相似性上，冒名處分不動產(chǎn)與表見代理或善意取得在可歸責(zé)性要件上幾乎一致，此角度下類推適用表見代理與善意取得在法律效果上也趨于一致；且德國法上不動產(chǎn)善意取得的獨立性也導(dǎo)致可信事實的相似性減弱，此時認(rèn)為廣義冒名行為下的冒名處分不動產(chǎn)也可類推適用表見代理有德國法上的特別之處。

值得注意的是，我國最新的立法動向中對于冒名行為適用表見代理進(jìn)行了明確的否定規(guī)定，如《民法典總則專家建議稿（法學(xué)會征求意見稿）》第172條到該草案的最終提交稿④第170條再到全國人大法工委的《民法總則（草案）》（一至三審稿）第152、167、176條全都一致性地規(guī)定“假冒他人的名義對外從事法律行為”不適用表見代理。由此可見，作為我國理論和實務(wù)總結(jié)的法律草案都排除冒名行為適用表見代理規(guī)則，自然也無類推適用之余地。

而從最終法律效果是否可充分實現(xiàn)規(guī)范目的和類推目標(biāo)的角度看，類推適用表見代理通常會因為可歸責(zé)性層級的區(qū)分不明顯而導(dǎo)致無可歸責(zé)性，不成立表見代理，善意第三人實際也無法得到保護(hù)。即使成立表見代理，當(dāng)出現(xiàn)雖然已處分不動產(chǎn)，但冒名者被發(fā)現(xiàn)而未移轉(zhuǎn)登記時，本人仍有移轉(zhuǎn)登記之義務(wù)，對于第三人的保護(hù)過寬。因為冒名處分不動產(chǎn)通常是犯罪行為，當(dāng)犯罪行為被及時制止時，受害人卻無法獲得保障，此有悖常理。只有當(dāng)犯罪行為已經(jīng)確切地將不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)從而形成新的事實時，如善意第三人可能已經(jīng)入住或產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的行為，才有犧牲受害人保護(hù)第三人之必要。但這一保護(hù)有其限度，因為在普通登記錯誤情形下，真實權(quán)利人與實際行權(quán)人的分離可能基于真實權(quán)利人或登記機(jī)關(guān)的錯誤，但此時與身份偽造冒名相比，以風(fēng)險控制作為可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的話，普通登記錯誤下真實權(quán)利人的風(fēng)險控制比身份偽造冒名情形下的風(fēng)險控制力強(qiáng)?；诖?，身份偽造冒名時原權(quán)利人的可歸責(zé)性降低，此類似于善意取得中可歸責(zé)性層級的區(qū)分，因而我國法上類推適用的最優(yōu)路徑是類推適用特別善意取得之規(guī)定，即我國《物權(quán)法》第107條之規(guī)定：“允許2年內(nèi)要求返還，公開市場交易可得到價金保護(hù)，2年后產(chǎn)生特別善意取得之效果?！?/p>

上述冒名處分不動產(chǎn)將冒名行為中的偽造身份證作為類似于盜竊的違法行為來論述，從而形成了不完全可歸責(zé)的可歸責(zé)性層級。在理論上還存在所謂的孿生兒冒名處分不動產(chǎn)的特殊行為，如甲與乙為孿生兄弟，甲外出時將自己的身份證交給乙保管，乙得知甲名下有某處房產(chǎn)，而冒用甲的名義進(jìn)行了處分，此時無需盜取或偽造身份證，而是利用孿生兒的相貌極為相似來獲取第三人和登記機(jī)關(guān)的信賴。從可歸責(zé)性的構(gòu)成上來看，其與委托物情形具有類似性，處于完全可歸責(zé)性情形。實際上若類推適用表見代理，只有此種情形，善意第三人可得到完全保護(hù)。而若類推適用善意取得，則存在此種情形可類推適用善意取得一般規(guī)定（第三人可無條件取得不動產(chǎn)權(quán)利），而偽造或盜取身份證情形下則類推適用善意取得特別規(guī)定（第三人雖不可無條件取得不動產(chǎn)權(quán)利，但在公開市場下具有價金保護(hù)請求權(quán)和2年后的特別善意取得權(quán)）。此兩重結(jié)構(gòu)更有利于善意第三人之保護(hù)，也更為符合我國現(xiàn)行法之體系。

結(jié)論

冒名處分不動產(chǎn)問題在無追認(rèn)且有善意第三人保護(hù)之必要時，屬于法律漏洞。此時應(yīng)以類推適用之方式予以填補(bǔ)，通過規(guī)范目的視角下的構(gòu)成要件比較并遵循我國法之體系來認(rèn)定最優(yōu)的類推路徑，而非一味參酌比較法之做法。從規(guī)范目的和類推目標(biāo)來看，冒名處分不動產(chǎn)的法律漏洞是以權(quán)利歸屬方式來保護(hù)善意第三人，此與也以此為規(guī)范目的不動產(chǎn)善意取得具有相似性，而與非以此為首要目的，而是以法律效果歸屬為規(guī)范目的的表見代理有差距。在具體的構(gòu)成要件比較上，冒名處分不動產(chǎn)的可信賴事實為身份證與作為不動產(chǎn)善意取得可信賴事實的不動產(chǎn)登記簿在性質(zhì)和規(guī)范效力上更具有相似性；第三人善意要件上，也由于我國法將不動產(chǎn)登記簿的可信賴事實降低，對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得采取一致的非明知或非因重大過失不知，而表見代理是非明知或非因過失不知，且比較第三人的甄別能力和注意義務(wù)要求，冒名處分不動產(chǎn)更類似于不動產(chǎn)善意取得；在可歸責(zé)性要件上，則因為表見代理歸責(zé)采取全有全無可歸責(zé)性的方式，而不動產(chǎn)善意取得存在一定的層級來更好地平衡第三人和原權(quán)利人的利益，冒名處分不動產(chǎn)一般也要求存在這樣的可歸責(zé)性層級，否則善意第三人保護(hù)之目標(biāo)無法實現(xiàn)。由此，我國法上冒名處分不動產(chǎn)問題在無追認(rèn)且有善意第三人保護(hù)之必要時，類推適用不動產(chǎn)善意取得更為合理，僅在特殊情形下構(gòu)成真正的不動產(chǎn)善意取得（《物權(quán)法》第106條），一般的偽造情形則構(gòu)成特別的不動產(chǎn)善意取得（《物權(quán)法》第107條：“第三人在公開市場下具有價金保護(hù)請求權(quán)和2年后的特別善意取得權(quán)”）。

本文責(zé)任編輯：林士平