呂志興　曾友林

摘要：在中國古代，例的基本含義有二：一指判例或先例，此乃本源之義；一指法律原則或規(guī)定，多用于法典、制敕中。宋代以例為構(gòu)詞元素的法律術(shù)語多從第一義項，除條例、則例外，大多指判例、先例和慣例。宋例與制定法的關(guān)系是“法所不載，然后用例”，是制定法的輔法，在法律體系中位階最低。但惟常例（判例、先例）和慣例性質(zhì)的例才是制定法的輔法，是法律淵源，而優(yōu)例則否。宋例雖備受批評，但因其具有補制定法之不足的功能及簡便、風險小等優(yōu)點，在實踐中被大量援用，其實際地位比較高。

關(guān)鍵詞：宋例；判例；先例；慣例；法律淵源

宋代的例是個比較復雜的法律問題，復雜之因有二：一是缺乏能夠說明其性質(zhì)及內(nèi)容的文本資料；二是涉及例的史料極多，容易混淆，難以把握。學界對宋例已有一定的研究，但仍有一些問題尚未弄清楚，比如以例為構(gòu)詞元素的法律術(shù)語很多，如條例、則例、斷例、舊例、近例、定例、常例、優(yōu)例、鄉(xiāng)原體例等，它們的含義分別是什么？宋例是否是判例或者僅僅是判例？宋例在法律體系中的地位和實際地位如何？鑒于此，本文擬在學界同仁相關(guān)研究的基礎(chǔ)上對前揭問題作進一步探討。

一、例之基本含義

關(guān)于例之含義，《說文解字》解釋曰：“例，比也，從人?！崩c“比”密切相關(guān)，比，比照、參照的意思，原為動詞，指比照、參照某人的某件事以處理類似的事情。后“比”字名詞化，被比照、參照之事稱為“比”，又稱“決事比”。對于決事比，漢、唐學者做有解釋，東漢經(jīng)學家鄭眾為《周禮·大司寇》中“凡庶民之獄訟以邦成弊之”作注曰：“邦成，謂若今時決事比也。弊之，斷其獄訟也。”唐代經(jīng)學家賈公彥對鄭注疏解日：“先鄭云：‘邦成謂若今時決事比也者，此八者，皆是舊法成事品式，若今律，其有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比也?！睕Q事比即被比照以決斷類似事情的案件或事件。漢以后，古人將被比照、參照之事稱為“例”，并且“比”和“例”互稱。比如，對于宋神宗時官員張仲宣犯受財枉法罪，法官比照李希輔案從輕處理一事，《宋史·刑法三》記載為“法官坐（張）仲宣枉法贓應(yīng)絞，援前比貸死，杖脊、黥配海島”，而《宋史·蘇頌傳》的記載是“法官援李希輔例，杖脊、黥配海島?！鼻罢叩摹扒氨取焙秃笳叩摹袄钕］o例”指的是同一事情。所以，例亦是被比照、參照來處理類似問題的事件，此義項為例的本源之義。例用于法律領(lǐng)域，其基本含義則指被比照、參照來處理類似法律問題的案例和事例。如宋代人所指出的“夫例者，出格法之所不該。故即其近似者而仿行之，如斷罪無正條，則有比附定刑之文。法所不載，則有比類施行指揮，雖名日‘例，實不離于法也?！北槐日?、參照來處理類似法律問題的案例和事例，借用現(xiàn)代法律術(shù)語，可分別稱為“判例”和“先例”。

例作為法律術(shù)語，其基本含義不限于判例和先例，用于法典及皇帝的制、敕中，則有法律原則或法律規(guī)定之意，如《唐律疏議》中對“名例”的解釋是：“名者，五刑之罪名；例者，五刑之體例。”“名例”中之“例”即為“法例”，“法例”之“例”是五刑適用的主要規(guī)定，亦即刑法原則和制度。《唐律疏議》和《宋刑統(tǒng)》的律文和疏議中都有很多的“例”字，如《宋刑統(tǒng)》卷六《名例律》“斷罪本條別有制與例不同”條規(guī)定：“諸本條別有制，與例不同者，依本條。即當條雖有罪名，所為重者，自從重。其本應(yīng)重而犯時不知者，依凡論；本應(yīng)輕者，聽從本”。疏議日：“例云：‘共犯罪以造意為首，隨從者減一等?！抖吩A律》：‘同謀毆傷人，各以下手重者為重罪，元謀減一等，從者又減一等。又例云：‘九品以上犯流以下，聽贖。又《斷獄律》：‘品官任流外及雜任（釋日：雜任，解在《雜令》），于本司及監(jiān)臨犯杖罪以下，依決罰例。如此之類，并是與例不同，各依本條科斷。”引文中幾處“例”都是法律原則之意，特別是“疏議”中兩處“例云”后面的內(nèi)容，本身就是《宋刑統(tǒng)》中的刑法原則。

南宋編纂的法典《慶元條法事類》卷十六《赦降·名例敕》規(guī)定：“諸犯罪會降，稱死罪降從流者，流三千里（注：本條罪不至死，有編配法者，依不至死編配例）?！彪窏l“注”中所說的“編配例”之“例”，顯然是對應(yīng)于上文的“編配法”的，指“不至死編配法”的具體規(guī)定。又如卷七十六《罰贖·名例敕》規(guī)定：“諸犯罪情輕，杖以下聽以贖論。即公人有罪而朝省或按察官司令勘決者，不用此例。”該條中“不用此例”之“例”，即指敕文關(guān)于“諸犯罪情輕，杖以下聽以贖論”的規(guī)定。而卷七十三《檢斷·名例敕》的規(guī)定更能說明問題：“諸敕、令無例者從律（注：謂如見血為傷，強者加二等，加者不加人死之類），律無例及例不同者從敕、令。”這里的“例”則是法律規(guī)定之意，因為律、敕、令都是制定法，其中沒有案例或事例。

宋代有幾部“編敕”中有“總例”，如《嘉祐編敕》《熙寧新修審官東院編敕》《熙寧五路義勇保甲敕》皆附有“總例”1卷。有學者認為“總例”是指“編敕”的修撰凡例而言，并非斷例之“例”。筆者以為，“總例”是法律原則或原則性規(guī)定，類似于《慶元條法事類》中的“總法”?！稇c元條法事類》卷五十“釋道門”、卷七十六“當贖門”、卷七十九“畜產(chǎn)門”中都有“總法”一目，卷十四“選舉門”有“薦舉總法”一目，卷二十八“榷貨門”有“榷貨總法”一目，其所編錄的雖仍是敕、令、格、式，但從內(nèi)容看都是對各該門類有關(guān)問題的原則性規(guī)定。

在皇帝的制、敕中，例也作法律規(guī)定解，如宋真宗景德四年（1007）七月詔：“群臣舉官，例皆連坐，宜有區(qū)別。自今朝官、使臣、幕職、州縣官，須顯有邊功，及自立規(guī)劃，特著勞績者，仍以名聞。如考覆之際，與元奏不同，當行朝典?；蚋墓俸蠓岗E，舉主更不連坐。如循常課績歷任奏舉者，改官犯罪，并依條連坐。其止舉差遣，本人在所舉任中犯贓，即用連坐之制。其改官他任，縱犯贓罪，亦不須問?！逼渲小叭撼寂e官，例皆連坐”之“例”，與后面“連坐之制”的“制”對應(yīng)，其意即指法律規(guī)定。

在上述例的兩個義項中，由于“被比照、參照來處理類似問題的事例或案例”為例的本源之義，宋代史料中大多數(shù)以例為構(gòu)詞元素的法律術(shù)語即從此義。

二、宋例各術(shù)語之含義及其分類

（一）宋例各術(shù)語之含義

宋代史料中以例為構(gòu)詞元素的法律術(shù)語較多，如條例、則例、斷例、舊例、近例、定例、常例、優(yōu)例、鄉(xiāng)原體例等，其含義分別是什么，學界至今語焉不詳。下面以史料為據(jù)對這些法律術(shù)語之詞義作解釋、辨析。

1.條例

現(xiàn)代法律術(shù)語中有“條例”一詞，指國家最高立法機關(guān)或最高行政機關(guān)制定的法律、法規(guī)。明清時期也有“條例”一詞，指由事例、案例等提煉而成的、經(jīng)皇帝批準后公布實施的法律，是當時重要的法律淵源之一。實際上該術(shù)語在我國中古時期即已存在，如在宋代，條例作為一個法律術(shù)語已被頻繁使用，有不少法律文件即以“條例”命名，如“諸司庫務(wù)歲計條例”“人吏功過條例”“國信條例”“六曹寺監(jiān)條例”“客省條例”“四方館條例”；宋代的史料中也多處提到“條例”，如真宗“令禮部貢院取前后詔敕經(jīng)久可行者，編為條例”。神宗命“著作佐郎俞充、大理寺丞李承之編修中書條例”。又命“光祿寺丞杜純?yōu)闃忻茉盒穾鞕z用條例官”。崇寧年間，徽宗“下詔追復元豐法制，凡元祐條例悉毀之”。

宋代的條例是什么？從現(xiàn)有文獻資料中未看到對宋代條例的解釋或說明，現(xiàn)根據(jù)史料中關(guān)于條例的記載加以分析。

仁宗時，糾察刑獄劉敞指出：“朝廷舊法，不許用例破法，今顧于刑獄極謹，人命至重之際，而廢條用例，此臣所不喻也。”神宗時，侍御史張汝賢奏：“按法之文而折中于理，謂有司之事。無條有例，或雖有條而文意未明，應(yīng)用例以補之，皆在所司?？梢猿Ｐ校c法未礙，則為不應(yīng)奏請可否之事，若陳乞差遣，自有定法?！止僦粕昝髦鹛幚齼?，候冊定條目不用，即知有司所用之例，自可修條。未知特旨礙法之事，能如此否？”欽宗時，尚書右丞徐處仁“乞詔自今尚書、侍郎不得輒以事諉上，有條以條決之，有例以例決之”。

上述三段引文中，均將條例之“條“和”例“分開稱說，可見條例不是一物，而是兩物。根據(jù)引文內(nèi)容分析，條指的是制定法條文，即法條；例指的是判例、先例等在制定法之外的可以對制定法進行補充的法律淵源?？梢姡未臈l例是法條和例的合稱，而不是例的一種。

2.則例

關(guān)于“則例”，我們較熟悉的是清代的則例，指的是非刑事的、制度性的法律規(guī)范，是清代重要的法律淵源之一。宋代已有則例的概念，它是例還是制定法呢？現(xiàn)舉涉及則例的兩則史料加以說明。

仁宗嘉祐四年（1059）正月，“三司使張方平上所編《驛券則例》，賜名曰《嘉祐驛令》。初，內(nèi)外文武官，下至吏卒，所給券皆未定，又或多少不同。遂下樞密院，取舊例下三司掌券司，會萃多少而纂集之，并取宣敕、令文專為驛券立文者，附益刪改凡七十四條，上、中、下三卷，以頒行天下”。

哲宗元祐八年（1093）正月，戶部言：“元祐元年二月五日敕：‘官員差出所帶人吏，如合支期券，從本部契勘職名，依令內(nèi)則例，不許陳乞別等則例，如違許劾奏。自降朝旨，差官出外所帶人吏，多乞優(yōu)厚券俸，申請?zhí)刂?。雖依上條劾奏，而朝廷特依已降指揮，不惟紊煩朝廷，而近降朝旨遂成空文。欲今后人吏、公人差出，雖有特旨不依常制，或特依已降指揮，別支破驛券之人，并從本部只依本職名則例支給。從之?！?/p>

從上引兩則史料看，則例與令關(guān)系密切，則例是令的內(nèi)容。又從第一則史料看，張方平所編的法律文件原定名為《驛券則例》，后皇帝賜名為《嘉祐驛令》，則例與令可以等同，可見則例是制定法，是法律規(guī)則或規(guī)定，而不是例的一種。

3.斷例

宋代的史料中關(guān)于“斷例”的記載較多，除《熙寧法寺斷例》《元符刑名斷例》《崇寧斷例》《紹興刑名疑難斷例》《乾道新編特旨斷例》《淳熙新編特旨斷例》外，還有涉及斷例的修訂過程的，如：

仁宗慶歷三年（1043）三月，“詔刑部、大理寺集斷獄編為例”。

哲宗元符二年（1099）四月，左司員外郎兼提舉編修“刑房斷例”曾旼等奏：“準尚書省札子編修‘刑房斷例，取索到元豐四年至八年、紹圣元年二年斷草，并刑部舉駁諸路所斷差錯刑名文字共一萬余件，并舊編成刑部大理寺斷例，將所犯情款看詳，除情法分明，不須立例外，其情法可疑，法所不能該者，共編到四百九件。許依元豐指揮，將諸色人斷例內(nèi)可以令內(nèi)外通知，非臨時移情就法之事，及諸處引用差互，曾被刑部等處舉駁者，編為刑名斷例共一百四十一件，頒之天下，刑部雕印頒行。其命官將校依條須合奏案，不須頒降天下，并諸色人斷例內(nèi)不可頒降者，并編為刑名斷例共二百六十八件，頒降刑部大理寺檢用施行?？睍昝鳎C降斷例系以款案編修刑名行下檢斷，其罪人情重法輕，情輕法重，有蔭人情不可贖之類，大辟情理可憫并疑慮，及依法應(yīng)奏裁者自合引用奏裁，慮恐諸外疑惑，欲乞候頒降日令刑部具此因依申明，遍牒施行。從之。”

高宗紹興四年（1134）七月，“初命大理寺丞評刊定見行斷例。刑部言：國朝以來斷例皆散失，今所用多是建炎以來近例，乞?qū)⒁娦袛嗬⒊剂爬U進《元符斷例》衷集為一，若特旨斷例則別為一書。二十六年閏十月一日刑寺具崇寧、紹興刑名疑難斷例三百二十條，二十七年吏部尚書詳定敕令王師心編修以‘紹興刑名疑難斷例為名”。

從上引史料看，斷例系已經(jīng)審判的疑難刑事案件編類而成的案例選編，可分為“刑名斷例”“特旨斷例”。刑名斷例是“其情法可疑，法所不能該者”及“非臨時移情就法之事，及諸處引用差互，曾被刑部等處舉駁者”之類無法可依的刑事案例的選編?！疤刂紨嗬笔腔实厶刂紨嗒z案例的選編，關(guān)于特旨斷獄，請見下文。

4.舊例、近例、常例、優(yōu)例、久例、定例

宋代史料中時常出現(xiàn)這幾個法律術(shù)語，為便于分析，試各舉一例。

真宗大中祥符四年（1011）七月，詔：“自今應(yīng)差文武臣僚充安撫使副、巡檢、都監(jiān)及提點刑獄之類，但系同差帶職名者，并令一班辭見，合重行異位，即依常例?！?/p>

仁宗嘉祐三年（1058）十二月，閤門言：“近例，上殿班除三司、開封府、臺諫官遇進辰牌不隔外，其余并次日上殿，或更有三司、開封府并高官者臣僚，亦于辰牌隔下，臣僚后引，于理未便。欲乞今后未進辰牌依舊例外，其辰牌隔下者，如至三次，得旨許令特上者，即于自來不隔之后引。從之?！?

神宗元豐六年（1083）三月，學士院言：“本院久例，親王、使相、公主、妃并節(jié)度使等除授并加恩，并送潤筆錢物。自官制既行，已增請俸，其潤筆請寢罷?！瓘闹??！?/p>

哲宗元祐五年（1090）三月，右諫議大夫劉安世與朱光庭言：“……其先修例冊，如有輕重過當，仍逐事參酌增損，立為定例，遵守施行。”

徽宗崇寧元年（1102）六月尚書省奏：“準條，引例破法及擇用優(yōu)例者，徒三年。從之?！?/p>

據(jù)上述引文并結(jié)合相關(guān)史料分析，上列六個法律術(shù)語系從例的不同特點而言的。舊例與近例均從例的形成時間著眼，舊例指從很久前甚至是宋初即形成并沿續(xù)下來的例，又稱本朝舊例，因時過境遷，其與待處理案件或事件的相似度往往不高。近例指最近才形成的新例，因時隔不久，其與待處理案件或事件的相似度較高；常例和特例、優(yōu)例均從例是否在正常情況下形成，其內(nèi)容是否符合常理、常法的角度著眼，常例指正常情況下（如大臣依法定程序奏請）形成的，內(nèi)容符合常理、常法的例。特例、優(yōu)例指非正常情況下（如親信大臣或近侍人員恃寵而索求）形成的，內(nèi)容違反常理、常法，如皇帝給予某人特權(quán)或優(yōu)待的例；久例從例適用時間著眼，指某例已經(jīng)長久適用，被認同度較高，有的已成為慣例；定例指經(jīng)過編修成冊，被確定為合法有效的例。

5.鄉(xiāng)例

對于鄉(xiāng)例，《續(xù)資治通鑒長編》中有載，如：真宗天禧元年（1017）五月，殿中侍御史張廓言：“奉詔京東安撫，民有儲蓄糧斛者，欲誘勸舉放，以濟民貧，俟秋成依鄉(xiāng)例償之，如有欠負，官為受理。從之。”南宋判詞集《名公書判清明集》更是多處提及，如“都例：產(chǎn)錢至一貫者，合當充役?！薄氨距l(xiāng)則例：中等每頃四十五文。”“鄉(xiāng)原體例：凡立契交易，必書號數(shù)畝步于契內(nèi)，以憑投印。”“鄉(xiāng)原體例：各有時價，前后不同?！薄敖栿w例：交易往往多批鑿元分支書?！薄昂骟w例：（利息）成貫三分，成百四分，極少亦不下二分?！?/p>

從上引史料看，鄉(xiāng)例指宋朝政府認可的，可在行政執(zhí)法和司法審判中引作依據(jù)的鄉(xiāng)里稅役習慣或民間民商事習慣。

（二）宋例的分類

上文對宋代以例為構(gòu)詞元素的法律術(shù)語之含義進行了解釋、辨析，為便于讀者對宋例有進一步的認識，有必要對其加以分類，并在此基礎(chǔ)上對其性質(zhì)及地位進行分析。宋例雖名目繁多，但按不同的標準，可將其分為具有對應(yīng)關(guān)系的幾大類別。

1.判例、先例與慣例

判例、先例即已經(jīng)處理過的，其精神原則可作為以后類似問題處理依據(jù)或標準的典型案例、事例；慣例指對某類事務(wù)的長期處理中自然形成的、人們自覺遵守的習慣。判例、先例和慣例都是不成文法，其區(qū)別是某例是否具有普遍性效力和規(guī)則性內(nèi)容。判例、先例只具有個別性效力，即對類似的案件或事件有參照適用的效力，其精神也未形成規(guī)則性、條文化的內(nèi)容；慣例則具有普遍效力，是某例長期適用并形成一定的規(guī)則性內(nèi)容的習慣。在表述上，以具體某人命名的例都是判例、先例，刑名斷例是判例；以某官府、某事命名的例，及久例、鄉(xiāng)例則是慣例。

結(jié)合史料來說，判例、先例均提到具體的人或事，如真宗大中祥符七年（1014）六月，“兵部尚書寇準為樞密使、同平章事，王旦薦之也。準未告謝，命向敏中權(quán)發(fā)遣樞密院公事。自是樞密使罷，即命宰臣權(quán)發(fā)遣如敏中例”。神宗元豐六年（1083）四月，“贈太尉劉從廣妻普寧郡主趙氏乞依曹誦妻延安郡主例增俸”。這兩則史料中所提及的例，均以具體某人命名，都是先例。前文提到的《元符刑名斷例》等一般的“刑名斷例”也都是判例。

慣例一般只籠統(tǒng)說例，或稱久例，如真宗大中祥符七年（1014）六月，“封婉儀楊氏為淑妃?！紫嘌詫m掖加恩，朝廷慶事，臣不可缺禮，望令客省依例受貢賀。上勉從之”。仁宗至和元年（1054）三月，“樞密使、彰德節(jié)度使、同平章事王貽永，數(shù)以疾求罷，己巳，罷為景靈宮使，加右仆射、兼侍中，仍詔特依宗室例，歲賜在京公使錢五千緡，其進奉聽如兩府例”。這兩則史料中提到的例，均以某官府或某類人命名，都是慣例。前文提到的鄉(xiāng)例也都是慣例。

2.常例與優(yōu)例

按某例是否在正常情況下形成，其內(nèi)容是否符合常理、常法，可將例分為常例和優(yōu)例。常例指在正常情況下形成的，符合常理、常法的例；優(yōu)例是皇帝特旨處分，給予某人特權(quán)或優(yōu)待，或?qū)τ嘘P(guān)罪犯減免刑罰，但違反常理、常法所形成的例。

在表述上，常例一般注明“后遂為例”，或皇帝在相關(guān)詔令中明確某件事“自今為例”或“著為例”，如真宗咸平元年（998）正月，“賜近臣歲節(jié)宴于宰相呂端第。自是遂以為例”。真宗天禧元年（1017）五月，“以高郵軍民荀懷玉為本軍助教，以其出米麥三千斛濟饑民故也，仍詔自今為例”。仁宗天圣四年（1026）十月，詔“郎中以上致仕者，自今與一子官。時都官郎中熊同文請老，自言更不愿分司、監(jiān)當，只乞錄二子各末科出身。既許同文守本官致仕，仍特補其一子太廟齋郎，因著為例”。

而對優(yōu)例，皇帝往往在作出特旨處分的當時即明確規(guī)定“不得為例”，如仁宗明道二年（1033）六月，“許著作佐郎張充于館閣讀書。前詔罷館閣讀書。充，宰相李迪婿，迪特為請之，仍詔不得為例”。“宣慶使、遂州觀察使、入內(nèi)都知麥允言卒，贈司徒、安武節(jié)度使。又詔允言有軍功，特給鹵簿，今后不得為例”?！霸t中書檢正官有兼局當給添支處，增給一處，余官毋得援例”。

3.散例與編例

以例是否被有關(guān)機構(gòu)編修成冊，經(jīng)皇帝批準而公布，可將例分為散例和編例。宋例的來源，大致有：大理寺、刑部審斷或舉駁的刑事案件；皇帝以特旨處理的刑事案件；皇帝決定的或由大臣提出意見經(jīng)皇帝批準而處理的行政或民事等方面的事例。例與制、敕一樣，都是針對具體的案件或事件而形成的，是為散例。一段時間后，散例數(shù)量增多，前后或有矛盾，適用起來容易產(chǎn)生分歧，宋朝政府遂指派官員將例編修成冊，經(jīng)皇帝批準而公布，這就是編例。例經(jīng)編修成冊，一方面便于查閱和適用；另一方面，在編修的過程中，要對例進行篩選，并與制定法進行對照，將合乎常理常法的例人編，而將優(yōu)例刪除，宋朝皇帝要求編例的詔令對此均有明確要求，如神宗元豐（1080）三年七月詔：中書“以所編刑房并法寺斷例，再送詳定編敕所，令更取未經(jīng)編修斷例與條貫同看詳。其有法已該載而有司引用差互者，止申明舊條。條未備者，重修正?；驐l所不該載，而可以為法者，創(chuàng)立新條；法不能載者，著為例。其不可用者，去之”。又如崇寧元年，“令各曹取前后所用例，以類偏修，與法妨者去之”。所以，編例的過程實際上也是一個立法的過程，被編修成冊的例比散例地位更高，可優(yōu)先適用。在宋代，一般稱“例”的，都是散例；稱“例冊”，及以皇帝年號命名的“刑名斷例”“特旨斷例”都是編例。

三、宋例的性質(zhì)及地位

（一）宋例的性質(zhì)

宋例的性質(zhì)所指有二：一是指其部門法屬性，二是指其是否是一種法律淵源。

關(guān)于宋例的部門法屬性，比較容易理解。宋例在部門法屬性上大多屬綜合性的，其中有一部分是刑事方面的例，如上文中提及的《熙寧法寺斷例》《元符刑名斷例》《崇寧斷例》《紹興刑名疑難斷例》《乾道新編特旨斷例》《淳熙新編特旨斷例》皆是。說它們都是刑事例，從名稱上即能看出。另外，斷例在編纂上分為名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜例、捕亡、斷獄12門，與《宋刑統(tǒng)》篇目完全相同。散例中也有一些刑事例。鄉(xiāng)例主要是民商事性的例。但無論是散例還是編例，絕大多數(shù)的例都是非刑事例，特別是與行政機關(guān)工作有關(guān)的例數(shù)量較多，其中與吏部工作有關(guān)的選舉、任官等方面的例最多。

宋例是否是一種法律淵源，即是否可作為處理類似案件或事件的法律依據(jù)，學界對此分歧較大。傳統(tǒng)的觀點認為，宋例是判例，是法律形式，在司法審判方面“有高出于法律的效力”；戴建國認為宋代的“斷例”是一種判例。王侃則對傳統(tǒng)觀點提出異議，認為宋例不是判例、先例，不是法律淵源，只有少數(shù)“例子”之例才是“成例”“事例”，才是法律淵源。

筆者以為，學界關(guān)于宋例是否是一種法律淵源的認識存在著不足。傳統(tǒng)的觀點缺乏分析、論證，過于簡單，與史料中所反映的宋例的情況亦不相符；戴建國對宋代斷例中的“特旨斷例”關(guān)注不夠，結(jié)論不夠全面；王侃的觀點讓人耳目一新，但過于強調(diào)和夸大“特旨斷獄”和“特旨除授”在宋例中的比重，以致完全否認宋例的判例、先例性質(zhì)，只承認少數(shù)例是“成例”“事例”，且未注意到宋例還包含慣例等內(nèi)容，也有失偏頗。因此，學界關(guān)于宋例性質(zhì)的觀點需要補正。宋例是否是一種法律淵源，應(yīng)作如下區(qū)分：

1.慣例性質(zhì)的例是法律淵源。從本文第二部分的內(nèi)容看，慣例性質(zhì)的例在處理行政事務(wù)和司法審判中被引作依據(jù)或標準，影響著各該案件和事件的結(jié)果，具有法律效力，無疑是一種法律淵源。

2.常例，即符合法律精神的、可被援引處理類似行政事務(wù)之事例（先例）和類似司法問題之案例（判例），是法律淵源。從史料看，宋代很多行政和司法疑難問題都是援引例來處理。處理行政事務(wù)時，遇到法律無規(guī)定的情況，如果查詢有類似的先例，均依先例而行，無須多議。如：神宗元豐六年（1083）四月，“贈太尉劉從廣妻普寧郡主趙氏乞依曹誦妻延安郡主例增俸。詔：吳王元儼女，皇家尊親，同行存者止此一人，可特給月俸百千，春冬衣各增十匹，生日增銀五十兩”。哲宗元祐七年（1092）十一月，“三省言，郊禮畢徐王加恩，賞賜劍履上殿，緣虛文，已刪去，請歲增公使緡錢。太皇太后曰：‘嘗有例耶？呂大防對曰：‘仁宗時荊王元儼增至五萬貫，徐王昨亦增賜，今為三萬緡。于是詔許增三千緡”?？ぶ髋c藩王都是皇室宗親，從血緣至親關(guān)系而言，為其增俸或加賜屬理所當然，但因其涉及國家有關(guān)制度，統(tǒng)治階層較為慎重，但該兩例中，最高統(tǒng)治者見已有先例，未作過多討論，便依例而行。在這種隋況下，先例均作為處理類似問題的法律依據(jù)，是法律淵源。

在司法審判中，遇法律沒有規(guī)定的情節(jié)，司法機關(guān)則援引判例來定罪量刑。如《折獄龜鑒》載：“陳執(zhí)方大卿通判江州時，民饑。有刈人之禾而傷其主，法當死者。執(zhí)方以為：‘古之荒政，所以恤人者盡矣，然尚緩刑，況于今哉！即奏貸其死?！标P(guān)于陳執(zhí)方奏請免除罪犯死刑的依據(jù)，《折獄龜鑒》之作者鄭克在“按語”中作了補充說明：“李士衡觀察權(quán)知天雄軍。民有盜瓜傷主者，法當死，士衡以歲饑奏貸之，自是著為例。執(zhí)方之奏，蓋用此例也?！蓖当I并傷人，屬搶劫重罪，但案犯有法律未規(guī)定的“民饑”從輕情節(jié)，司法官員援引有關(guān)判例上奏，使案犯被“貸死”，即免死，其所援引的判例實際上是處理該案件的法律依據(jù)，是法律淵源。

具有法律淵源性質(zhì)的常例（先例和判例）有一個特征，即都是被確定“自今以為例”或“著為例”的例，如真宗天禧元年（1017）五月，“以高郵軍民荀懷玉為本軍助教，以其出米麥三千斛濟饑民故也，仍詔自今為例”。又如：“襄州饑，人或群人富家掠困粟。獄吏鞫以強盜。（馬）尋曰：‘此脫死爾，其情與強盜異。奏得減死。論著為例”。

3.優(yōu)例，即皇帝特旨除授之事例和特旨斷獄之案例（特旨斷例），不是法律淵源。宋代人對“特旨”的解釋是：“特旨乃法令之外，出于人主之意，惟君上得專，非人臣所擬?！薄疤刂颊?，人君之利柄，以法令與罪人之情或不相當，則法輕情重者，特旨重之；法重情輕者，特旨輕之?！碧刂技椿实鄹鶕?jù)需要對有關(guān)問題于法外而作的變通處理，包括特旨除授和特旨斷獄。特旨除授主要是皇帝對親信大臣及近侍人員于法外以特旨的形式予以擢升或蔭補其子孫或給予特權(quán)和好處的決定，這種情況在宋代很多，宋朝官員連篇累牘地上奏反對用例，針對的主要就是此類例。特旨斷獄是皇帝對司法機關(guān)因“罪人情重法輕，情輕法重，有蔭人情不可贖之類，大辟情理可憫并疑慮”而上奏的案件，以特旨的形式于法外或予加重或予減輕處罰的決定。從現(xiàn)有資料看，宋朝皇帝特旨斷獄中予以加重處罰的雖不乏其例，如哲宗元祐六年（1091）八月，開封府有一搶劫殺人案，“刑部侍郎彭汝礪引例，乞加貸配。執(zhí)政不以汝礪所言為是，降特旨皆殺之”。但予以減輕處罰的則為絕大多數(shù)，如《宋會要輯稿·刑法·矜貸》收集了皇帝特旨斷獄的案例約180個，其中172案中罪犯被減輕處罰，或免死，或減刑，或免罪。

皇帝特旨除授之事例和特旨斷獄之案例即優(yōu)例，因其不符合法律的規(guī)定或精神，在行政和司法中禁止援引。禁止援引特旨斷獄之例（特旨斷例），宋初制定的基本法典《宋刑統(tǒng)》即有規(guī)定：“諸制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出人者，以故、失論?！敝齐窋嘧锱c制敕不同，制敕是皇帝依法定程序發(fā)布的命令，是宋代重要的法律淵源，臣民必須遵守執(zhí)行。制敕斷罪即皇帝對有關(guān)犯罪以制、敕的形式于法外作出的變通裁決。制敕斷罪就是特旨斷獄。宋律對皇帝制敕斷罪的案例禁止作為例而援引，否則造成不利后果，司法官吏要承擔故意或過失出入人罪的法律責任。這里有一個問題，即：既然皇帝特旨斷獄的案例禁止援引，那為什么宋朝政府還要將特旨斷獄的案例編訂成如《乾道新編特旨斷例》《淳熙新編特旨斷例》的斷例匯編呢？合理的解釋是：盡管皇帝特旨斷獄可以超然法外，但宋朝統(tǒng)治階層還是希望皇帝在特旨斷獄時，能參考以前皇帝裁斷的理由，不要太過隨意。編訂“特旨斷例”即為皇帝提供這樣的參照，是對皇帝特旨斷獄隨意性加以限制的一種努力。

特旨除授的事例，皇帝在相關(guān)詔令中即規(guī)定“毋以為例”“不得為例”，禁止援引。有關(guān)史料上文已有引證，又如：真宗天禧元年（1017）二月，因此前“諸王子初授官，即為諸衛(wèi)將軍，余以父官及族屬親疏差等。詔宗正卿趙安仁參議定制，安仁請以宣祖、太祖孫初蔭授諸衛(wèi)將軍，曾孫授右侍禁，玄孫授右班殿直，內(nèi)父爵高聽從高蔭，其事緣特旨者，不以為例”。如有關(guān)人員妄行援引的，要承擔相應(yīng)的刑事責任，如徽宗崇寧元年（1102）六月尚書省的奏：“準條，引例破法及擇用優(yōu)例者，徒三年。從之?！?/p>

被禁止援引的例自然不是處理有關(guān)事務(wù)的法律依據(jù)，也自然不是法律淵源。

（二）宋例的地位

宋例與律、（編）敕、令、格、式、制、敕、宣、申明等制定法的關(guān)系是“有司所守者法，法所不載，然后用例”。有法而用例，是不允許的，如南宋紹興七年（1137）閏十月，左正言李次膺奏：“近有廢法而用例者，……且事或無條乃可用例，事既有條何名為例？一例既開，一法遂廢。望今后凡有正條，不許用例?！比舴ㄓ忻魑亩龥Q事斷獄或有常例而援引優(yōu)例決事斷獄，徇私枉法的，要追究刑事責任，徽宗崇寧元年（1102）即規(guī)定：“引例破法及擇用優(yōu)例者，徒三年。”故例只是制定法的輔法，在法律體系中位階最低。

需要說明的是，作為制定法的輔法，適用“法所不載，然后用例”原則的例僅是具有判例、先例、慣例性質(zhì)的例，如常例、久例、定例、鄉(xiāng)例等。優(yōu)例被禁止援引，不是法律淵源，自然不是制定法的輔法。斷例中只有“刑名斷例”具有判例性質(zhì)，是制定法的輔法，是法律淵源，而“特旨斷例”則否。

宋例中因有數(shù)量不少的優(yōu)例，一些官吏為其一己之私，往往舍常例而援引優(yōu)例，宋代有“諺稱吏部為‘例部”的說法，便是對吏部過多援引優(yōu)例的譏諷。這種做法，使法制受到較大程度的破壞，因此宋例受到正直官員較多的批評，有官員甚至建議盡廢例而不用。盡管如此，終宋之世，例被大量援引的局面并未改變，究其原因，主要有以下幾點：

1.援例決獄有制定法依據(jù)

宋代在司法中實行疑獄奏讞制度，要求地方司法機關(guān)審理刑事案件時，若遇有疑難，依常法不能決斷的，必須申報朝廷，由大理寺審斷，刑部復核后提出意見，奏請皇帝裁決。刑部提出的處理意見必須附上相關(guān)的斷例，供皇帝參照，即所謂“貼例”。如宋代官制規(guī)定，刑部職“掌刑法、獄訟、奏讞、赦宥、敘復之事?！羟榭神鎽懚ú恢星檎咦椫?，皆閱其案狀，傅例擬進”。即規(guī)定刑部處理奏讞案件，必須附例上奏。元豐五年（1082）神宗又下詔：“刑部貼例擬公案，并用奏鈔。其大理寺進呈公案，更不上殿，并斷訖送刑部貼例。不可比用及罪不應(yīng)法，輕重當取裁者，上中書省?！币?guī)定刑部上奏讞案件均需附相關(guān)的斷例，無例可附，報中書省討論后上奏。由于疑獄奏讞制度需斷例配合實施，只要該制度不廢止，斷例亦不可能被廢除。

2.例對制定法起著重要的補充作用

宋代雖然立法活動頻繁，法律淵源種類繁多，其制定法內(nèi)容豐富，體系完備，但制定法不可能規(guī)定所有的問題，遇法律未作規(guī)定的事項，則以例補其缺。以例補制定法之缺，宋朝法律有明文規(guī)定：“諸斷罪無正條者，比附定刑，慮不中者，奏裁?！奔丛趯徖硇淌掳讣r，如遇對危害國家和社會的行為如何定罪量刑法律沒有規(guī)定的情況，可以比附定罪量刑。被比附的可以是制定法，也可以是判例。那么例是如何補制定法之缺的呢？從現(xiàn)有資料看，主要在一些具體情節(jié)的認定上對制定法進行補充。比如，對某一犯罪的基本事實的認定及量刑，制定法一般都有規(guī)定，但同樣的行為，其動機或后果、影響往往不同，這些情節(jié)對量刑有較大的影響。對這些影響量刑的具體情節(jié)的認定標準，往往由例來補充。哲宗時刑部一份關(guān)于案件處理的奏文對例的這種補充功能提供了較好的詮解。

哲宗元祐六年（1091）八月，開封府發(fā)生楊宗等共同搶劫殺人案，其中，案犯“劉儉舊不曾為強盜，后來受楊宗結(jié)架劫劉寶家財物，到本人家等人出來。劉儉為行得腳困，于本處地上睡著。財主劉譚開門出來，其楊宗刺傷劉譚，隨入堂前行搶，刺傷劉清、劉寶。其楊宗把劉清等控縛，疇劉儉方睡覺入堂前，劉儉叫道：‘不要儔他人?！痹摪笀蠼?jīng)刑部復核后，刑部侍郎彭汝礪在給皇帝的奏章中指出：“劉儉雖有逐項罪犯，然有可憫情理?！闭J為劉儉系被人脅迫參與搶劫，到被害人家后，既未傷人亦未搶物，且有“不要傷他人”等悔戒之言，遂援引有關(guān)判例，請求對劉儉免死刺配。但宰相劉摯“不以汝礪所言為是，降特旨皆殺之。”彭汝礪堅持己見，遂向皇帝再上奏章，指出：“臣看詳刑部自祖宗以來法與例兼行。強盜殺人不分首從，在法皆死。強盜一次及盜殺人，其非為首及元不曾商量殺人，后來徒中殺人，或殺人不曾見、不曾聞、不曾知，或曾有悔戒之言，在例皆貸，前后甚多?！?/p>

宋律規(guī)定，犯強盜殺人罪，不分主犯從犯皆處死刑。但在強盜殺人犯罪中有從輕情節(jié)，如“強盜一次及盜殺人，非為首及元不曾商量殺人，后來徒中殺人，或殺人不曾見、不曾聞、不曾知，或曾有悔戒之言”的，如何認定和量刑，宋律無規(guī)定。宋例則對具有這些從輕情節(jié)的，“在例皆貸”，即全部從輕處罰。宋例的精神對宋律未作規(guī)定之處作了補充。

3.援例決事斷獄，簡便易行，風險較小

由于判例、先例是已經(jīng)處理過的案件和事件，以后遇類似的案件或事件，無須費力去做案情分析和認定，照葫蘆畫瓢即可，較為簡便。更為重要的是，既然以前對此類案件或事件是如此處理的，現(xiàn)在做同樣的處理，一般沒有風險，不會招致批評和責罰。這一便利，不僅官吏要考慮，即使是作為最高統(tǒng)治者的皇帝也不能不考慮，因為皇帝雖貴為至尊，但仍須遵守祖宗之法，否則會被責以不孝。因此，在決事斷獄之時，只要有例可援，無論是官吏還是皇帝，都會援例。宋朝皇帝援例以決事的事例較多，除上文已列舉者外，又如：神宗熙寧四年（1071）三月，“中書欲支章悖見任料錢、添支并給驛券。上批：‘惇已請?zhí)碇?，又請驛券，恐礙條貫，檢嘉祐以來至近歲例呈。馮京言：‘近來有此例。王安石曰：‘嘉祐、治平已有例，且陛下患人材難得，今無能之人享祿賜而安逸，有能者乃見選用，奔走勞費，而與無能者所享同，則人孰肯勸而為能？如悖以才選，令遠使極邊，豈可惜一驛券？縱有條貫，中書如臣等，亦當以道揆事，佐陛下以予奪馭群臣，不當守法，況有近例。上曰：‘有例須支與，兼其所得不過數(shù)百，不為多也”。引文中要決斷的是大臣章悖請求支付添支并給予驛券的事。按宋代制度，大臣因公務(wù)所需請求支付添支是可以的，但支付添支后，能否再給驛券，法律沒有規(guī)定。此事非大事，神宗本可以立即做出決定，但此時神宗正任用王安石主持變法改革，已招致保守派的反對，加之章悖乃神宗親信，為了不授保守派以柄，神宗處理此事較為慎重，要求查詢有無先例。當馮京和王安石都說有先例，并考慮到數(shù)額不大，神宗才同意支付添支并給予驛券。宋代官吏援例以決事斷獄的事例更多，其做法有時甚至達到很極端的程度，如《宋史·刑法一》載，“當是時，法令雖具，然吏一切以例從事，法當然而無例，則事皆泥而不行?！?/p>

綜上，宋例雖然在法律體系中的位階最低，但因其對制定法有補充功能，且援例決事斷獄有諸多便利，因而在實踐中被大量引用，其實際地位比較高。

本文責任編輯：龍大軒