李忠青

摘 要：本文分析了民法的基本含義，闡述了古典民法的法源特征，闡述了民法轉(zhuǎn)型中的法源變遷，探討了法源缺陷在民法轉(zhuǎn)型中的消極影響，最后給出了民法法源的完善措施，旨在幫助法學(xué)研究人員學(xué)習(xí)和借鑒。

關(guān)鍵詞：民法轉(zhuǎn)型；法源；民法典；特別民法；商法

民法相對于神法，是專門用于約束和規(guī)范世俗世界的，相對于西方發(fā)達國家，我國法制建設(shè)比較落后，民法在轉(zhuǎn)型過程中存在較大的困難。其發(fā)源缺陷會引起民法的無限膨脹，甚至達到不可控的狀態(tài)，因此開展相應(yīng)的研究與分析，具有重要的現(xiàn)實意義和理論意義。本文分析了法源特征，從古典民法的民族性和整體性入手，討論法源多元性的立憲價值，闡述了民法轉(zhuǎn)型中的法源變遷，探討了法源缺陷在民法轉(zhuǎn)型中的消極影響，最后給出了民法法源的完善措施，旨在幫助法學(xué)研究人員學(xué)習(xí)和借鑒。

1 古典民法的法源特征

1.1 古典民法的民族性與整體性

與商法比較不難發(fā)現(xiàn)，民法自誕生起因所調(diào)整社會關(guān)系跨越廣大交換利益與分配利益領(lǐng)域，所包含類型遠較商人職業(yè)關(guān)系豐富，從而在其創(chuàng)制與發(fā)展過程中不得不更多地運用哈耶克所說“人之設(shè)計”。常用手段是將相關(guān)法的創(chuàng)制機制納入 “民族”、 “城邦”、 “市民社會”等社會結(jié)構(gòu)。

1.2 法源多元性的立憲價值

整體性使古典民法具有原始的立憲特征，這將使古典民法混同為居于法律效力等級頂端的現(xiàn)代 “憲法”。一方面，始終存在血緣、語言、宗教、風(fēng)俗、階層斗爭與妥協(xié)等因素的自生自發(fā)，以及兄弟民族間平等互助秩序的自生自發(fā)，在此基礎(chǔ)之上，“羅馬人與古代文明民族共有的或者在同他們關(guān)系中逐步創(chuàng)立的規(guī)范總和”萬民法得以形成。經(jīng)過驗證，制定法的優(yōu)勢地位日益顯現(xiàn)，但對法的多元創(chuàng)制傳統(tǒng)的妥協(xié)也作為代價而長期化，形成了人民本位的制定法對君主專斷意志的持續(xù)限制。

2 民法轉(zhuǎn)型中的法源變遷

2.1 法典編纂與民法向一般私法的轉(zhuǎn)型

第一部近代化的民法典是 1753 年巴伐利亞普通邦法。在巴伐利亞女王詔書頒布一個世紀后，蒂堡指出： “現(xiàn)代國家必須而且能夠給它的公民制定法律，用一套理性法確立的并依靠理性實施的準則去全面安排公民的生活”。蒂堡與薩維尼之間并未發(fā)生關(guān)于法典編纂取舍的簡單對立： 他們均聚焦于 “民法是怎么得來的”（法源），均聚焦于法的民族性，只是或從民族國家 （人之設(shè)計） 角度出發(fā)，或從民族秩序 （人之行動與呈現(xiàn)） 角度出發(fā)。

2.2 制定法優(yōu)位與近代民法立憲功能的嬗變

民法立憲特征，最早可以追溯到中世紀。在那個廣袤豪強的多元社會中，民法力求通過獲取與國家疆域相當(dāng)領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于 “私法律” 的通約，取代多元社會、法源均衡及其造就的“無國家的憲法秩序”，整合中世紀以來分崩離析的各私人領(lǐng)域，形成 “國家—社會”的整體關(guān)系。

2.3 法源形式化與民法法源的古近分歧

與古典民法的法源特征相比，近代立法者借助學(xué)說匯纂等理路，只為給民法由綜合整體法向部門法的私法整體性轉(zhuǎn)型尋求技術(shù)與體系框架。隨著法典編纂的完成與民法的 “整體與一般私法”地位的確立，立法取代司法成為法律創(chuàng)制的權(quán)威中心，令非制定法 （如習(xí)慣、判例） 降格為從制定法那里獲得法律效力的次等法源。為彌合法源特征的古近分歧，溫得沙伊德將民法典編纂的使命描繪為 “發(fā)現(xiàn)利用制定法發(fā)現(xiàn)法的方法”，并承認立法者的思路并不完美，需要立法者以外的人參與思考法典，“通過發(fā)掘立法者的真實想法 ‘找到立法者真正想要的東西”。

3 法源缺陷在民法轉(zhuǎn)型中的消極影響

歷史學(xué)家尤斯圖斯·摩塞 （Justus Moser） 在薩維尼之前寫下的戒語 “時下于共同法律法規(guī)之偏好，實乃大眾自由之危險……為專制主義鋪平道路”，46〕 在民法教義學(xué)看來是體系外的政策評斷，對民法體系化是無價值的，但它在法源分析中卻可能呈現(xiàn)建設(shè)性之一面。

3.1 民事立法與國家 “通過民法的社會控制”

關(guān)于“通過民法的社會控制”，蘇永欽教授認為，“對于民族國家的建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統(tǒng)合工具”。從政策角度看，民族國家時代的民主易被簡化理解為選舉與議會民主。

法律的“合法性”基礎(chǔ)在于議會多數(shù)派的意志基于少數(shù)服從多數(shù)的民主原則所享有的政治正當(dāng)性。從技術(shù)角度看，民法學(xué)試圖將在哈耶克看來只能默會的知識通過法典編纂及其技術(shù)提綱挈領(lǐng)地“唱出來”，而又要“讓法國農(nóng)民在油燈下也能讀懂”。

3.2 民法體制中立形骸化

盧曼、托依布納等系統(tǒng)論法學(xué)家認為，在功能分化的現(xiàn)代社會中，作為價值中心的市民社會并不存在，存在的是諸個相互獨立又發(fā)生結(jié)構(gòu)耦合的“社會子系統(tǒng)”，包括政治、經(jīng)濟、宗教、藝術(shù)、教育等，現(xiàn)代社會的整合機制是各個系統(tǒng)在保持獨立中的系統(tǒng)整合。申言之，觀測點的具體化與形象化雖然增強了體制中立的可知、可量與可操作性，但卻與體制中立的本義形成矛盾。

3.3 特別民法擴張失控

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，福利國家時代的到來，公法對私法的介入更為專業(yè)、綿密。有人認為民事特別法在規(guī)范數(shù)量與功能上已全面平衡甚至超越了民法典，現(xiàn)代私法真正重要的發(fā)展體現(xiàn)為特別民法。危機的實質(zhì)是民法的法源缺陷： 公法進入特別民法的趨勢因法源分析欠缺而處于為傳統(tǒng)民法教義學(xué)難以辨識、衡量與控制的狀態(tài)，無法體察 “補充型特別民法”與 “行政型特別民法”背離民法典的不同誘因與意義。

4 民法法源的完善

應(yīng)向擔(dān)任公私法調(diào)停角色的正式憲法移交市民社會組織與利益分配最棘手的頂層整合功能，令民法不再擔(dān)當(dāng)公私法領(lǐng)域間的楚河漢界而直面國家。民法的某些功能向憲法移交，決不意味著民法放棄通過其自身法源的完善所體現(xiàn)的世俗憲法價值。薛軍教授曾將我國司法解釋比作中國式的裁判官法，以求證與專家性欠佳的人大立法相比，基于更為充分的法官專業(yè)性而形成的抽象司法解釋升格入列正式民法淵源的正當(dāng)性

5 結(jié)語

民法發(fā)源缺陷會引起民法的無限膨脹，甚至達到不可控的狀態(tài)，因此開展相應(yīng)的研究與分析，具有重要的現(xiàn)實意義和理論意義。民法相對于神法，是專門用于約束和規(guī)范世俗世界的，相對于西方發(fā)達國家，我國法制建設(shè)比較落后，民法在轉(zhuǎn)型過程中存在較大的困難.我國學(xué)者開展了大量的研究，但是仍然存在一些問題亟待解決。本文法典編纂與民法向一般私法的轉(zhuǎn)型、商法法源獨特性的消解、制定法優(yōu)位與近代民法立憲功能的嬗變、法源形式化與民法法源的古近分歧等方面闡述了民法轉(zhuǎn)型中的法源變遷，探討民法體制中立形骸化、特別民法擴張失控等方面法源缺陷在民法轉(zhuǎn)型中的消極影響，最后給出了民法法源的完善措施。

至始至終，任何社會的法律體制都是一個整體，私法與公法各有其針對的領(lǐng)域，但它們?nèi)钥晒餐瑓⑴c法律體制的建構(gòu)，具有共同的義務(wù)與責(zé)任。

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