黃榮霞

【摘要】繼續(xù)履行在我國違約責(zé)任救濟方式里面占有重要地位，是和損害賠償并駕齊驅(qū)的一種救濟方式。但是司法實踐中，判決違約方實際履行的判例相當(dāng)少見。本文通過實證考察大陸法系和英美法系關(guān)于實際履行制度的規(guī)定，得出結(jié)論認(rèn)為，由于歷史起源和發(fā)展不同，兩大法系實際履行與損害賠償?shù)倪m用順序不同。實際履行制度有其存在的必要意義，但是由于其適用范圍的局限及制度自身的缺陷，我國立法應(yīng)當(dāng)完善繼續(xù)履行的立法，限縮其優(yōu)先適用范圍，擴大優(yōu)先適用損害賠償?shù)姆秶?/p>

【關(guān)鍵詞】繼續(xù)履行；違約救濟；損害賠償

一、繼續(xù)履行在兩大法系中的適用

1.大陸法系對繼續(xù)履行的規(guī)定

大陸法學(xué)者受教會法的影響，認(rèn)為—個人不履行其諾言是一種罪惡，協(xié)議必須遵守，你必須履行你的諾言，否則，國家和法律將強迫你履行。因而大陸法系立法認(rèn)為，除了事實上不能繼續(xù)旅行的合同，一旦一方當(dāng)事人違約，守約方首要的救濟方式即為繼續(xù)履行，守約方享有當(dāng)然的繼續(xù)履行請求權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?41條規(guī)定：“債權(quán)人都有權(quán)要求債務(wù)人強制履行債的關(guān)系，有權(quán)向債務(wù)人要求給付。給付也可以是不作為?！痹趥鶆?wù)人違約時，債權(quán)人均可以提出實際履行的請求，但這種履行只有在債務(wù)人有能力履行合同時，法院才判令強制實際履行。

2.英美法系對繼續(xù)履行的規(guī)定

英美法早期存在普通法院和衡平法院兩種法院體系。普通法院只會給予受害方賠償金的救濟，在賠償金不能確定，或者賠償金不能彌補受害方的損失時，衡平法院以頒發(fā)實際履行令作為補充。英美法系也認(rèn)識到損害賠償?shù)倪m用范圍也是有其局限性的，故而發(fā)展了特定履行救濟制度作為損害賠償?shù)奶娲跃葷胧?。實際履行主要適用于，在市場上找不到替代物、損失難以計算或者難以證明等情形下。實際履行因限制較多，實踐中獲得其適用是困難的。

盡管兩大法系關(guān)于實際履行的立法及司法實踐不同，但由于市場全球化的發(fā)展及其對統(tǒng)一的法律規(guī)范體系的需求，兩大法系在近年來表現(xiàn)出的融合已逐漸增多。法國學(xué)者萊尼·達(dá)維所說：“事實上，英國法與法國法兩種制度之間的差別比想象的要小得多，早期可能很大，但現(xiàn)在已經(jīng)降為純理論上問題?！?/p>

二、繼續(xù)履行的在法律規(guī)定及實踐中存在的問題

我國《合同法》第一百零七條明確了繼續(xù)履行作為一種違約責(zé)任承擔(dān)方式，與采取補救措施、賠償損失并列。合同法將債務(wù)分為金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)，無論是金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)，繼續(xù)履行也是首選的救濟方式。

1.《合同法》與《民法通則》對繼續(xù)履行規(guī)定的沖突

受《蘇俄民法典》的影響，我國《合同法》將繼續(xù)履行納入了違約責(zé)任的范疇，從法律條文可以推知，繼續(xù)履行同補救措施、損害賠償處于同等地位。但是《民法通則》在民事責(zé)任章節(jié)第134條規(guī)定了十種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，其中沒有包含繼續(xù)履行。這也引發(fā)了理論界關(guān)于繼續(xù)履行是否是一種獨立的民事責(zé)任承擔(dān)方式的爭論。

2.繼續(xù)履行與減損規(guī)則的沖突

減損規(guī)則是指，在違約行為發(fā)生時，守約方必須根據(jù)合同的履行情況采取必要的合理措施，以減輕由于違約所造成的損失，否則違約方不就擴大的損失部分承擔(dān)違約責(zé)任，獲得損害賠償。減損規(guī)則最早源于英美法，目前在各國立法中均有相關(guān)規(guī)定，成為各國普遍接受的理論。但是根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，在一方明確表示違約的情形下，受害方有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同，等到合同履行期滿要求違約方承擔(dān)損害賠償義務(wù)，在此期間受害方繼續(xù)履行己方義務(wù)往往會造成損失的擴大，這與減損規(guī)定存在沖突。

3.執(zhí)行程序中繼續(xù)履行制度的局限性

法院在判決繼續(xù)履行合同時，判決主文多表述為“判令違約方繼續(xù)履行合同”，但是執(zhí)行部門在執(zhí)行此類判決時存在諸多困難。首先，該類判決不會指明具體的執(zhí)行內(nèi)容，執(zhí)行內(nèi)容需要結(jié)合合同、判決書的說理部分予以確定，有審判部門還是執(zhí)行部門對合同內(nèi)容進行確定，在實踐中成為執(zhí)行障礙；其次，合同約定了履行步驟，執(zhí)行時是嚴(yán)格按照合同約定的步驟一步一步執(zhí)行，還是實現(xiàn)合同目的即可也存在爭議。可見繼續(xù)履行的執(zhí)行制度需要法律規(guī)定進—步明確，否則將使法院判決的權(quán)威性大大降低。

三、完善繼續(xù)履行制度的建議

1.對繼續(xù)履行在我國違約救濟體系中重新定位

我國《合同法》將繼續(xù)履行作為違約時守約方的第—救濟方式，與損害賠償并列，不符合我國社會現(xiàn)狀，也不利于資源的有效利用。在市場經(jīng)濟商品極為豐富的今天，繼續(xù)履行不應(yīng)作為首選的救濟方式。應(yīng)當(dāng)設(shè)立損害賠償優(yōu)先的違約責(zé)任體系，在符合特定條件的合同中，損害賠償作為第—救濟方式，在損害賠償不能彌補當(dāng)事人損失的情形下，當(dāng)事人方能選擇繼續(xù)履行?！皩嶋H履行的適用范圍作出限制，從經(jīng)濟上看是合理的，只要市場是繁榮的，物資供應(yīng)是豐富的，實際履行作為一種補救方式的適用范圍必將受到限制，因為既然當(dāng)事人可以在獲得損害賠償以后在市場E購買到合同規(guī)定的標(biāo)的物，那么就沒有必要—定采取實際履行的補救方式”。

2.細(xì)化繼續(xù)履行的適用范圍

合同法對于繼續(xù)履行適用的范圍、條件及其阻卻事由缺乏明確細(xì)致的規(guī)定，導(dǎo)致有些不改采用繼續(xù)履行制度的違約情形，當(dāng)事人卻選擇繼續(xù)履行救濟方式。對于事實上不能履行、繼續(xù)履行會導(dǎo)致合同履行成本過高、非屬于人身專屬的合同、合同履行遭遇情勢變更、能用金錢或者其他方式替代的或者具有人身屬性標(biāo)的物毀損或者滅失、當(dāng)事人約定或者其他法律規(guī)定不適用繼續(xù)履行的情形不適用繼續(xù)履行，除此范圍內(nèi)的違約行為優(yōu)先適用損害賠償制度，以便與市場交易，促進財富流通。

3.明確實際履行的形式要件

繼續(xù)履行違約責(zé)任請求需要符合法律規(guī)定的形式要件，即：違約事由發(fā)生后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)請求繼續(xù)履行。關(guān)于請求權(quán)的行使，首先需要明確請求權(quán)人。美國法中“即使是有意違約的買方也有權(quán)要求合同得到實際履行的規(guī)定，表明繼續(xù)履行效果責(zé)任不應(yīng)當(dāng)受請求權(quán)人有無過錯因素的影響，而應(yīng)當(dāng)從實際履行效果來考慮適用的立法態(tài)度”值得借鑒，在單方違約的情形和雙方違約的情形下，無論是守約方還是違約方，都可以根據(jù)合同的履行情況請求繼續(xù)履行合同；其次，合理期限如何界定。合理期限是一個難以確定的事實，尤其是在司法實踐中更是需要明確具體標(biāo)準(zhǔn)，避免司法專橫。法律應(yīng)當(dāng)明確請求繼續(xù)履行的時限要求和法律依據(jù)，當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出繼續(xù)履行請求權(quán)，否則將置自身于不利境地。合理期限的限制也是基于公平原則，限制非違約方拖延行使繼續(xù)履行請求權(quán)，避免違約方因違約而遭受巨大的不確定性求權(quán)。但是由于社會交易形式的復(fù)雜多變、實際履行的標(biāo)的不一而同，因此法律對合理期限的規(guī)定也不會整齊劃一。與其他法律規(guī)定中合理期限相似，法律不會明確合理期限的具體長短，而是賦予法官根據(jù)具體案情確定一個符合案件實際情況的合理期限。

4.完善繼續(xù)履行制度的可執(zhí)行性

合同法對繼續(xù)履行的規(guī)定概括而簡潔，執(zhí)行程序中繼續(xù)履行的主要依據(jù)是民事訴訟法中關(guān)于強制履行的規(guī)定，繼續(xù)履行的強制執(zhí)行手段包括以下三種：直接強制、代替強制和間接強制。直接強制指由法院直接就合同標(biāo)的進行強制執(zhí)行；代替強制，是債務(wù)人未能或者不能按照相關(guān)裁判文書完成確定的履行行為，法院可以委托有關(guān)單位或個人代替完成；間接強制，當(dāng)債務(wù)人不能履行裁判文書確定的義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金。直接強制最為直接有效，對債務(wù)人也最有威懾力，但其只適用于非人身性債務(wù)，這與繼續(xù)履行的適用范圍一致；代替強制同樣有其適用范圍，對于他人不能代替履行或者他人代替履行不能實現(xiàn)合同目的，不能適用代替強制。由于間接強制的結(jié)果同損害賠償并無二致，使用該種強制手段不符合繼續(xù)履行的本意，通過金錢的給付來實現(xiàn)繼續(xù)履行的目的并不具有現(xiàn)實意義，因此繼續(xù)履行應(yīng)當(dāng)采取直接強制和代替強制兩種。應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情形確定此兩種方式的先后順序，直接強制較之代替強制，具有直接高效的特點，因此，應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定在直接強制可行的情況下，優(yōu)先適用直接強制。endprint