韓煦

摘 要： 善意取得制度的成立應包括占有前提。占有分為占有體素和占有心素兩個要素。其中，占有的心素指的是占有意思，其存在與否對于判斷占有委托物和占有脫離物具有重要借鑒意義，尤其在欺詐、脅迫、重大誤解等占有移轉合意難以判斷的情況下，占有意思的存在更是區(qū)分兩者的關鍵。盜贓物應與遺失物一樣，歸屬于占有脫離物。占有脫離物之外是占有委托物，善意取得的占有前提即體現(xiàn)為移轉的標的物是占有委托物，但只滿足占有委托物這個占有前提還不夠，善意取得的其他要件也要成立。只有在占有前提和善意取得的其他要件均滿足的情況下，善意取得才會真正成立。

關鍵詞： 占有；占有意思；占有委托物；占有脫離物；善意取得

中圖分類號： D913 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2017）04-0054-05

一、善意取得的占有前提

我國物權法（以下簡稱《物權法》）第106條規(guī)定了善意取得制度：“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。”此外，《物權法》 第107條對于遺失物排除了善意取得制度的適用。從這兩條法律規(guī)定可以分析出，《物權法》善意取得制度要件并非局限于第106條規(guī)定的要件，其還有一個默示的前提——對于占有標的物性質的要求，也就是善意取得的占有前提。

對于善意取得的占有前提，承認善意取得制度的國家主要有以下區(qū)分：

法國民法典規(guī)定的善意取得即即時取得。即時取得的標的物區(qū)分為占有委托物與占有脫離物。第2279條第2項規(guī)定：“占有物如系遺失物或盜竊物時，其遺失人或被害人自遺失或被盜之日起三年內，得向占有人請求回復其物，但占有人得向其所由取得該物的人行使求償?shù)臋嗬?。”但?280條規(guī)定：“現(xiàn)實占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣抑或販賣同類物品的商人處買得者，其原所有人僅在償還占有人所支付的價金后，始可請求回復其物?！笨梢姡瑯说奈锶鐬橼E物、遺失物等占有脫離物的，在三年期間內不可以善意取得，被害人、遺失人可以在三年的期間內追及，但正當渠道取得者需要支付相應的價金。

日本民法典的即時取得制度直接吸取法國民法典而來。日本民法典第193條規(guī)定：“盜贓、遺失物的特則：于前條情形，占有物系盜贓或遺失物時，受害人或遺失人自被盜或遺失之時起二年間，可以向占有人請求返還其物?！钡?94條規(guī)定：“盜贓及遺失物，如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類物的商人處善意買受者時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得請求返還其物?！迸c法國民法典對于盜贓物和遺失物等占有脫離物在一定期間內不能適用善意取得的規(guī)定一致，同時也規(guī)定正當途徑取得者，追及時應當支付相應的價金。

德國民法典的立法者將善意取得制度規(guī)定在物權編第三章第三節(jié)的“動產(chǎn)所有權的取得和喪失”中。其中第935條規(guī)定：所有人因被盜、遺失或其他事由而喪失動產(chǎn)的占有時，受讓人不能善意取得其所有權。所有權人僅為間接占有人的，物為占有人所丟失時，亦同。但這一點不適用于金錢、無記名證券和通過公開拍賣方式而轉讓的動產(chǎn)?？梢姡湟矊Ρ槐I、遺失物等占有脫離物進行了區(qū)分，同時也規(guī)定了受讓人對于這種物不能善意取得其所有權。

從以上國家規(guī)定來看，對于無權處分的標的物性質根據(jù)占有性質的不同，分為占有委托物和占有脫離物，并且，兩者對于善意取得的適用有不同的法律后果。相比較而言，《物權法》第107條即是對于占有物性質的區(qū)分。雖未明確表示遺失物不適用善意取得制度，但從文義解釋和體系解釋來看，其采用遺失物所有人向受讓人請求返還的是物權請求權且受讓人在兩年內未取得所有權。因此，應將其解釋為遺失物至少在兩年期間內不能進行善意取得，也就客觀滿足了我國在善意取得制度下，對占有標的物的區(qū)分。

對于遺失物不能進行善意取得的立法背景在于保護遺失物的真正權利人，故我國的善意取得的前提應采納占有前提——對于無權處分人的占有標的物進行區(qū)分，分為占有委托物和占有脫離物。對于占有委托物，在滿足其他善意取得要件的情況下，適用善意取得；對于占有脫離物，即使?jié)M足善意取得規(guī)定的其他要件，也不適用善意取得。這對于保護遺失物所有人，維護正當?shù)纳鐣刃蚓哂兄匾囊饬x。不僅能對善意取得制度進行法理和實踐上的完善，同時也間接推進了我國物權法制度的發(fā)展。

二、占有脫離物的判斷

善意取得制度以無處分權人處分占有標的物為前提，而無處分權人占有的標的物分為占有委托物和占有脫離物。 “占有脫離物”指非出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有的物?！罢加形形铩敝赋鲇趧赢a(chǎn)所有人的意思而喪失占有的物。區(qū)別占有脫離物與占有委托物的意義，在于兩者善意取得的效力不同：占有委托物，得無條件地發(fā)生善意取得；而占有脫離物，則只在一定條件下發(fā)生善意取得或根本不發(fā)生善意取得[1]。

根據(jù)概念對比可以發(fā)現(xiàn)，占有委托物和占有脫離物關鍵在于占有意思的不同。占有委托物是指受讓人基于原占有人的意思取得占有的標的物，即移轉占有標的物時，原占有人放棄了占有意思。占有脫離物是指受讓人非基于原占有人的意思而取得占有的標的物，也就是說移轉占有標的物時，原占有人尚未放棄占有意思。

我國《物權法》對于占有脫離物沒有進行細致區(qū)分，僅在《物權法》第107條規(guī)定了遺失物在兩年期間內不能善意取得。而對于盜贓物而言，沒有進行進一步分析。

對于盜贓物適不適用善意取得？學術界有不同的意見：一種認為，盜贓物并未被《物權法》吸收進去，應嚴格按照法律規(guī)定，將盜贓物作為《物權法》第106條一般規(guī)定中的部分，與無權處分遺失物區(qū)別開。適用善意取得制度的規(guī)定。另一種觀點認為，對于盜贓物，應采取當然解釋的原則，舉輕以明重[2]。盜贓物的無權處分相對于遺失物而言，其主觀惡性更嚴重，既然遺失物不適用善意取得，因此盜贓物也不應適用善意取得。

司法實踐中，盜贓物在刑事領域有所涉及。刑法對于盜贓物等犯罪所得贓物一貫采取追繳的措施。因此，原則上講，盜贓物在追繳后歸原所有人所有，也就是不適用善意取得。然而，《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條指出，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。對于該規(guī)定，其原則上適用第三人善意取得，但原權利人主張權利的，依民事訴訟程序處理。因此，實際上，該條款并未明確盜贓物是否適用善意取得，對于盜贓物能否適用于善意取得的規(guī)定還是要依據(jù)民法的相關規(guī)定。

占有脫離物的判斷標準在于原占有人的占有意思是否喪失。因此，對于盜贓物而言，原占有人的占有意思并未因標的物被盜取而喪失，現(xiàn)占有人取得占有并非基于原占有人的意思。同時，對盜贓物是否適用善意取得進行當然解釋的做法，符合法律邏輯和立法背景。故，盜贓物也應被認定為占有脫離物，從而排除善意取得的適用。

三、占有意思對占有物性質的影響

占有，謂對于物有事實上管領之力[3]。占有包括占有體素和占有心素兩個要素。占有的體素是指對占有標的物的實際控制。占有的心素，即占有意思，是將物占為己有的意思。占有委托物和占有脫離物的區(qū)分在于移轉占有是否基于原占有人的占有意思。

占有意思指的是占有的自然意思，其不以當事人是否具有行為能力為必要。因此，占有意思不是占有的法律行為意思。占有意思對于占有物的性質具有重要影響，在占有意思不同的情況下占有物的性質也會存在很大差異。

在正常情況下，占有意思對于占有物性質的影響很好判斷，即基于占有移轉合意而交付的標的物為占有委托物（轉讓人放棄占有意思）；非基于占有移轉合意而交付的標的物為占有脫離物（轉讓人未放棄占有意思）。

但是在意思表示有瑕疵的情況下，由于難以判斷占有移轉合意的真?zhèn)涡?，因此占有意思對于占有物性質的影響就要根據(jù)具體情況進行具體分析。

（一）欺詐

欺詐，指故意欺罔他人，使其陷于錯誤判斷，并基于此錯誤判斷而為意思表示之行為[4]180。欺詐的情況下，由于轉讓人是基于對欺詐事實的認可而自愿移轉標的物，因此，此時的占有的體素隨著交付而移轉。同時，占有的自然意思也由于對受讓人的信賴而隨之移轉，這種信賴基于受讓人故意告知虛偽情況或者故意隱瞞真實情況。在此種情況下，移轉的標的物對于受讓人而言是自愿放棄占有意思，因此而移轉的占有標的物是占有委托物，受讓人對占有的取得是占有的繼受取得。

（二）脅迫

脅迫，是指以不法加害威脅他人，使其產(chǎn)生恐懼心理，并基于該恐懼心理而為意思表示之行為[4]181。在脅迫的情況下，雖然占有標的物也進行了移轉，其中占有的體素已經(jīng)隨標的物交付而喪失，但是由于脅迫的情況下，該移轉是轉讓人非基于自身意思的轉移，也就是非基于占有自然意思的移轉，轉讓人占有的自然意思并未喪失，占有心素要件缺失，因此轉讓人也即原占有人對標的物的占有并沒有喪失，因此而移轉的占有標的物不屬于占有委托物，而為占有脫離物，與遺失物、盜贓物等性質一致。

（三）重大誤解

重大誤解是基于錯誤而進行的意思表示。雖然基于錯誤認識，但從占有的要素而言，占有的體素隨著交付而移轉，占有的自然意思由于誤解也自愿喪失。占有的體素和占有的自然意思在交付標的物時均由于錯誤的意思表示而具備，此時，轉讓人即原占有人的占有喪失。從債權行為的角度看，基于重大誤解的合同可以撤銷；但從物權行為的角度而言，標的物已經(jīng)基于當時的錯誤合意而發(fā)生移轉，在錯誤合意的過程中，轉讓人即原占有人是自愿放棄占有的自然意思，因此，在未撤銷前，受讓人受讓的標的物屬于占有委托物，受讓人對該占有的取得是占有的繼受取得。

基于上述分析，可以得出：占有意思的喪失與否，對于占有標的物性質的判斷具有重要的影響。占有物移轉后（占有的體素滿足），占有意思也喪失時，此時占有的所有要素已滿足，移轉的占有物為占有委托物。相反，占有物移轉后（占有的體素滿足），但占有意思未喪失時，占有的所有要素并未全部具備，移轉的占有物為占有脫離物。由此，對于占有委托物和占有脫離物便有了明確的判斷，同時也間接判定了善意取得制度的成立。

四、占有意思對于善意取得制度的影響

善意取得的前提之一是無權處分。在占有的角度下，無權處分的標的物就是基于占有但未取得所有權的占有物、其進一步分為占有委托物和占有脫離物。對于占有委托物而言，在滿足善意取得其他要件時，適用善意取得制度；對于占有脫離物而言，即使?jié)M足善意取得的其他要件，也不適用善意取得制度。

在正常情況下，由于對占有移轉合意的判斷，占有委托物和占有脫離物的區(qū)分十分清晰。出租、出借的標的物、委托物和保管物均屬于占有委托物。盜贓物和遺失物等屬于占有脫離物。但在占有移轉合意真?zhèn)坞y定的情況下，對于同屬于意思表示瑕疵的欺詐、脅迫和重大誤解而言，雖然合同都可以撤銷，撤銷后，合同自始無效，在此情況下，受讓人再對占有標的物進行處分即屬于無權處分。但在均滿足善意取得其他要件的情況下，由于占有意思的不同，導致占有標的物性質的差異，雖同屬于無權處分，但最后是否成立善意取得有很大差異。

由于占有意思的喪失，在欺詐和重大誤解的情況下，占有標的物是占有委托物，當受讓人進行無權處分時，只要滿足善意取得其他要件，善意的第三人即可善意取得。而在脅迫的情況下，由于占有的自然意思尚未喪失，轉讓人對于占有標的物還存在占有意思。在此情況下，當受讓人進行無權處分時，即使?jié)M足善意取得的其他要件，善意的第三人也不能夠善意取得。同時，由于被脅迫的轉讓人即原占有人的錯誤較小，受讓人主觀惡性較大，故，不允許第三人善意取得也是對被脅迫的原占有人的最大保護。因此，占有意思是否喪失對于判斷善意取得的成立具有導向意義，在滿足占有意思的前提下，再進行善意取得其他要件的分析是判斷善意取得制度是否適用的關鍵。

五、“所謂的例外情形”的排除

根據(jù)對占有意思的判斷，在欺詐和重大誤解的情況下，占有標的物為占有委托物，在滿足其他善意取得要件的情況下，適用善意取得制度。在脅迫的情況下，占有標的物屬于占有脫離物，即使?jié)M足善意取得的其他要件，也不適用善意取得制度。雖然欺詐和重大誤解情形下，占有標的物為占有委托物，但若想適用善意取得制度還應該有個重要的前提——滿足善意取得其他條件。只有在善意取得全部條件滿足后，欺詐和重大誤解下，才有適用善意取得的可能。

由于我國立法的完善，2016年頒布的《物權法司法解釋一》對善意取得制度進行了更加細致的規(guī)定，對欺詐、脅迫等情形下善意取得制度的成立進行了更加細致的區(qū)分，由此造成了一些“所謂的例外情形”。

2016年頒布的《物權法司法解釋一》第21條規(guī)定：“具有下列情形之一，受讓人主張根據(jù)物權法第一百零六條規(guī)定取得所有權的，不予支持：（一）轉讓合同因違反合同法第五十二條規(guī)定被認定無效；（二）轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷?！盵12]

對于該司法解釋第21條第2項而言，在受讓人欺詐、脅迫或者乘人之危導致合同被撤銷時進而排除善意取得的適用。那么，這是不是排除因受讓人欺詐而導致的善意取得呢？

（一）司法解釋第21條第2項并非否定善意取得的占有前提

雖然該規(guī)定看似是排除因受讓人欺詐而導致的善意取得，實則不然。司法解釋第21條第2項規(guī)定的“受讓人”與標題三中討論的受讓人實際上不一樣。標題三中討論的是由于受讓人欺詐而占有標的物，受讓人對占有標的物再進行無權處分而使得第三人善意取得（見圖1），善意取得的主體是受讓人之外的第三人。在這種情況下，欺詐行為和無權處分行為是不同階段的行為，存在先后關系，且欺詐和無權處分均為一人即受讓人實施。

而司法解釋第21條第2項規(guī)定的“受讓人”比較特殊，雖然他在轉讓合同中進行了欺詐，但并不是實施無權處分的人，原占有人為實施無權處分的人，實施欺詐和無權處分的人是兩個人，而且欺詐行為和無權處分行為在同一階段進行，不存在先后關系（見圖2），且此時善意取得的主體是該“受讓人”。對此情況排除善意取得，并不是由于該“受讓人”欺詐，而是“受讓人”的欺詐使得他對于占有標的物的取得非善意，具有可歸責性。因此即使轉讓人（原占有人）為無權處分，但《物權法》第106條規(guī)定的善意取得制度的善意條件無法得到滿足，也不能適用善意取得制度。因此，司法解釋第21條第2項并非對占有前提下因欺詐而移轉占有的標的物被無權處分后滿足善意取得的否定，而是在滿足占有前提下，對司法解釋第21條第2項規(guī)定的受讓人不滿足善意取得制度其他要件的特別規(guī)定，該規(guī)定并未否認善意取得的占有前提，也并未全盤否定因受讓人欺詐而導致的善意取得。

（二）司法解釋第21條第2項轉讓合同的不同主體欺詐對第三人善意取得的影響

雖然司法解釋第21條第2項并未否認善意取得的占有前提，但是轉讓合同的轉讓人欺詐和受讓人欺詐對第三人是否構成善意取得影響不同。

若在司法解釋第21條第2項規(guī)定的轉讓合同被撤銷前，第2項規(guī)定的“受讓人”將占有標的物處分給第三人，由于司法解釋第21條第2項排除了此“受讓人”的善意取得，因此其再處分給第三人構成無權處分。該占有標的物由于欺詐，原占有人的占有意思喪失，因此該物為占有委托物。在“受讓人”與該第三人之間，如果滿足善意取得制度的其他要件，該第三人仍可以主張善意取得該占有標的物的所有權。（見圖3）

然而，當司法解釋第21條第2項規(guī)定的轉讓合同中的轉讓人（原占有人）在占有標的物轉讓合同中存在欺詐時，并不阻礙司法解釋第21條第2項規(guī)定的轉讓合同中的“受讓人”主張善意取得。此時，該“受讓人”是善意的，并同時滿足善意取得其他要件，沒有可歸責性。因此，即使司法解釋第21條第2項規(guī)定的轉讓合同最后因被撤銷而自始無效，該“受讓人”若在轉讓合同被撤銷前已經(jīng)將占有標的物出賣給第三人的，該第三人仍可以取得該物的所有權（見圖4）。

雖然在這兩種情況下，第三人都可以取得占有標的物的所有權，但是，此時圖3中第三人對該物所有權的取得是善意取得，而圖4中第三人對該物所有權的取得是基于有權轉讓而取得并非善意取得，這個有權轉讓的權源是司法解釋第21條第2項規(guī)定的轉讓合同中“受讓人”的善意取得而非第三人善意取得。

雖然司法解釋第21條第2項轉讓合同的不同主體欺詐對第三人善意取得存在一定的影響，但這并沒有否定善意取得的占有前提?！段餀喾ㄋ痉ń忉屢弧返?1條第2項不是對占有前提的否定， 而是在滿足占有前提下，對是否滿足善意取得其他要件進行的再分析。在滿足占有前提的情況下，應繼續(xù)對善意取得其他要件進行分析，只有當善意取得制度的全部要件得到滿足時，才能最終確定善意取得制度的成立。

結語

占有對于善意取得制度而言，具有重要的意義。善意取得制度的前提是移轉的標的物為占有委托物，在占有標的物移轉即占有體素具備的前提下，占有委托物的判斷標準便在于占有意思的移轉即占有心素是否具備。在占有的這兩個要素中，占有心素即占有意思具有重要作用，是占有委托物和占有脫離物的區(qū)分關鍵，尤其在占有移轉合意真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，占有意思更是具有鑒別占有移轉合意的作用。在占有的全部要素均具備的情況下，占有移轉成立，占有移轉的標的物構成占有委托物，即滿足了善意取得的占有前提。在這種情況下，當善意取得的其他要件也同時滿足時，善意取得才能最終成立。

從占有的角度分析善意取得制度，是對善意取得制度構成要件的完善，也是對物盡其用，穩(wěn)定物權體系下所有權制度的保障。只有在完成占有前提后，善意取得的要件才能得到最大限度的滿足，善意取得制度才能發(fā)揮其應有的定紛止爭、保護標的物真正所有權人的作用。

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