魏文松

（廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，南寧 530006）

行政合同是指行政主體與行政主體之間、行政主體與行政相對人之間簽訂的服務(wù)于行政管理的協(xié)議。行政合同誕生于市場經(jīng)濟(jì)之中，同時(shí)又服務(wù)于民主政治。從實(shí)用價(jià)值層面來看，行政合同是現(xiàn)代行政管理的一種重要方式；從價(jià)值本質(zhì)層面來看，行政合同是契約精神的一種延續(xù)體現(xiàn)。以德國和法國為代表的大陸法系國家，不僅行政合同的相關(guān)理論研究漸趨完備，構(gòu)建了內(nèi)容豐富的理論體系，而且相關(guān)法制建設(shè)也取得了很多建樹；以判例著稱的英美法系國家雖未形成較為完善的制度體系，但在行政合同理論研究方面同樣取得了突破性的進(jìn)展。我國對于行政合同的應(yīng)用及研究雖是“后起之秀”，但也取得了很大的進(jìn)步，在實(shí)踐運(yùn)用領(lǐng)域，行政合同已成為一個(gè)極其重要的存在，但在理論研究領(lǐng)域的諸多方面，還是沒有達(dá)成統(tǒng)一的意見，尤其是行政法學(xué)界與民法學(xué)界的分歧更多，這是制約我國行政合同現(xiàn)在與未來發(fā)展的一個(gè)瓶頸。本文擬就在憲法學(xué)與行政法學(xué)兩大學(xué)科之中，對行政合同的理論基礎(chǔ)進(jìn)行分析，進(jìn)而將行政合同過程放置于公法和私法兩大法域中，對行政合同過程進(jìn)行闡述，最后對行政合同過程的締結(jié)、履行、終止三個(gè)層次展開探討，以期在我國行政合同的理論發(fā)展層面，略陳管見，求教于方家。

一、行政合同的理論基礎(chǔ)

（一）民主理論

行政合同的孕育體制與憲法民主理論相映照。民主理論是構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的理論支撐基礎(chǔ)，憲法學(xué)也一直在積極地完善民主理論，促進(jìn)民主理論的進(jìn)步。民主經(jīng)歷著從選舉民主到憲政民主的歷程，憲政是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，民主是憲政產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)。行政合同同樣誕生于市場經(jīng)濟(jì)之中，同時(shí)以民主理念為指導(dǎo)?！皯椪裰鲝?qiáng)調(diào)人民與政府之間的合作關(guān)系——政府應(yīng)當(dāng)站在人民的立場來考量其運(yùn)作過程及其后果的最優(yōu)化；人民則應(yīng)當(dāng)立足于建設(shè)性的心態(tài)，在謀求與政府的合作過程中實(shí)現(xiàn)自身利益的最優(yōu)化?！彪m然依據(jù)社會契約論，我們可以理解“人生來是自由的，但卻無處不身戴枷鎖”這一觀點(diǎn)，但在人民民主理念范疇中，公民自由意志的表達(dá)是一個(gè)重要的內(nèi)容，我們不能否認(rèn)公民自由意志的存在。行政主體雖然在行政合同的踐行過程中享有部分特殊的權(quán)利，但這并不束縛行政相對人自由意志的正當(dāng)表達(dá)，只要其自身并不存在違法行為，行政相對人甚至可以拒絕行政主體提出的要求，而不論行政主體是否是基于正當(dāng)性的利益請求。行政合同產(chǎn)生于民主政治體制和市場經(jīng)濟(jì)之下，而不是專制體制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)之下，這本身就隱喻著行政合同與民主理念的統(tǒng)一之處。

（二）平衡論

行政合同的內(nèi)生機(jī)理與行政法“平衡論”相一致?！靶姓ɡ碚摶A(chǔ)是一國行政法學(xué)術(shù)及制度實(shí)踐的最根本的理論支柱?！毙姓ɡ碚摶A(chǔ)之一的“平衡論”是于二十世紀(jì)九十年代初率先由羅豪才教授等人提出，“平衡論”認(rèn)為“行政法的全部發(fā)展過程就是行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)從不平衡到平衡的過程”?！捌胶庹摗钡倪壿嬈瘘c(diǎn)就是基于權(quán)利與義務(wù)的平衡，傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式是“命令—服從”模式，而現(xiàn)代行政法的人文精神是“服務(wù)與合作”，“平衡論”意在“建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型‘政府—企業(yè)’互動模式，真正實(shí)現(xiàn)民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制，即為我國的行政法制建設(shè)提供一種指導(dǎo)思想?！毙姓贤Q生于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的大背景中，其適用前提就是首先肯定政府與企業(yè)之間存在服務(wù)與合作的關(guān)系，行政主體與行政相對人應(yīng)保持一種利益平衡，或處于從利益不均衡走向利益均衡的狀態(tài)之中。所以，行政合同暗含著許多與行政法“平衡論”價(jià)值理念相似的地方，行政法“平衡論”在一定程度上也為行政合同的存在和發(fā)展提供了理論根基。

（三）公共利益本位論

行政合同的運(yùn)行邏輯與行政法“公共利益本位論”相切合。行政法理論基礎(chǔ)之一的“公共利益本位論”最早由葉必豐教授提出，周佑勇教授亦是此理論的積極倡導(dǎo)者?！肮怖姹疚徽摗钡暮诵乃枷胧恰皞€(gè)人利益應(yīng)服從公共利益，公共利益是矛盾的主要方面，公共利益與個(gè)人利益是一種以公共利益為本位的利益關(guān)系”?！肮怖姹疚徽撜J(rèn)為，公共利益是相對人個(gè)人利益的集合，它之所以要從個(gè)人利益中分離、獨(dú)立出來，是為了充分保護(hù)和促進(jìn)個(gè)人利益的安全和發(fā)展?！薄肮怖姹疚徽摗睆?qiáng)調(diào)以公共利益為本位，當(dāng)個(gè)人利益與公共利益沖突時(shí)，前者應(yīng)服從于后者，但這并不意味著對個(gè)人利益的否定，因?yàn)閭€(gè)人利益也包含于公共利益之中，只不過是把優(yōu)先保護(hù)權(quán)讓渡于公共利益，對公共利益的保護(hù)，也就是對個(gè)人利益的保護(hù)。在行政合同踐行的過程中，行政主體擁有較行政相對人優(yōu)先的權(quán)利，包括選擇合同相對方的權(quán)利、對合同履行的指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)、單方面變更和解除合同的權(quán)利、制裁權(quán)。行政主體之所以擁有行政優(yōu)先權(quán)，其內(nèi)在運(yùn)行邏輯其實(shí)就是對公共利益的優(yōu)先保護(hù)。所以，行政法“公共利益本位論”也是行政合同的理論基礎(chǔ)。

二、兩大法域語境下的行政合同過程

（一）從公法的視角出發(fā)

行政合同過程是行政管理目的實(shí)現(xiàn)的動態(tài)化構(gòu)成，在公法法域中，更多的是側(cè)重于行政法。國家和公民是公法法域中存在的兩個(gè)重要概念，行政主體和行政相對人是行政法中的兩大主體概念，在一定程度上，兩對概念存在某種切合之意。簡而言之，行政合同就是行政主體與行政相對人依據(jù)契約精神而簽訂的一紙文書，更寬泛地說，行政合同就是國家與公民所達(dá)成的利益共識，據(jù)此，行政合同過程就可以理解為是這一紙文書的實(shí)現(xiàn)過程，或是利益共識的實(shí)現(xiàn)過程。但是，從公法的視角出發(fā)，我們所希冀得到的，關(guān)于行政合同過程的理解，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此，而細(xì)究之下，行政合同過程在公法法域中的內(nèi)涵，確實(shí)不止于此。

從公法的視角看，行政合同緣起于一定的公共利益、政治目的或是社會效益。在此種情況下，其起因具有單向性，包括國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織等在內(nèi)的行政主體是行政合同的真正觸發(fā)者，包括公民、法人和其他組織等在內(nèi)的行政相對人是行政合同的后續(xù)參與者。行政主體扮演著選擇者的角色，而行政相對人則是扮演著接受者的角色，在公法法域中，這是權(quán)力和義務(wù)不對等的表現(xiàn)，而這一不對等的權(quán)力義務(wù)地位，在行政合同中最直觀的體現(xiàn)就是行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。由此來看，行政合同過程，其公法實(shí)質(zhì)就是服務(wù)于行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的過程，在這一過程中，行政主體占據(jù)主動地位，行政相對人處于被動地位。

（二）從私法的視角出發(fā)

行政合同過程是合意雙贏目標(biāo)達(dá)成的程序化展現(xiàn)，在私法法域中，更多的是側(cè)重于合同法。重在強(qiáng)調(diào)合同參與主體的權(quán)利義務(wù)對等性是私法法域的一個(gè)重要價(jià)值取向，各方主體擁有相對平等的對話權(quán)和對抗權(quán)，而合同法所調(diào)整的民事法律關(guān)系就是建立于平等主體之間所發(fā)生的民事法律事實(shí)之上。所以，基于行政合同的合同性質(zhì)，探索行政合同的成立起始點(diǎn)，行政主體和行政相對人都有資格作為行政合同的先行起意者，二者對于行政合同的簽訂內(nèi)容、簽訂方式、違約責(zé)任、履行時(shí)間、終止條件等方面都有表達(dá)權(quán)、同意權(quán)和拒絕權(quán)。基于以上分析，我們可以認(rèn)為行政合同過程在私法范疇中，應(yīng)是主體形式價(jià)值和契約實(shí)質(zhì)精神的實(shí)現(xiàn)程序。

從私法的視角看，行政合同不偏倚于行政主體所意欲達(dá)到的利益目標(biāo)，對于行政主體和行政相對人各自的權(quán)益，應(yīng)給予平等維護(hù)。在私法范疇中，應(yīng)當(dāng)排斥行政優(yōu)益權(quán)的存在，雖然我們通常會認(rèn)為行政主體代表社會利益或者集體利益，行政相對人代表群體利益或個(gè)人利益，前者利益范圍大于后者利益范圍，而前者的代表者就享有優(yōu)于后者代表者的權(quán)利，這也是公共利益本位觀念在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。所以，在私法范疇之中，我們可以從動態(tài)和靜態(tài)兩種層面理解行政合同過程，從動態(tài)層面上講，行政合同過程是主體價(jià)值的環(huán)節(jié)鏈接，從靜態(tài)層面上講，行政合同過程是契約精神的程序呈現(xiàn)。

三、行政合同過程的層次構(gòu)解

（一）行政合同的締結(jié)

行政合同締結(jié)的主觀方面是指行政合同整個(gè)功能體系的展開始發(fā)于行政合同的有效締結(jié)，我們對于行政合同過程的研究，真正的起始點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)是行政合同的締結(jié)。行政合同締結(jié)的主觀方面是行政合同締結(jié)這一層次的第一個(gè)問題，主觀方面主要包括締約主體、締約權(quán)限。首先，關(guān)于締約主體。依據(jù)行政合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的雙向性，行政合同的締約主體應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)主體或兩個(gè)主體以上，依據(jù)行政合同的行政特殊性，行政合同的締約主體應(yīng)至少有一方是行政主體，具體可以表現(xiàn)為行政主體與行政相對人之間、行政主體與行政主體之間簽訂的服務(wù)于行政管理目的的行政合同?！靶姓黧w是指依法享有行政職權(quán)，能夠以自己的名義行使行政職權(quán)并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的組織?！睋?jù)此，行政合同之中的行政主體具體應(yīng)當(dāng)包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政相對人應(yīng)是指與行政主體相對應(yīng)的處于行政法律關(guān)系之中的當(dāng)事人，具體包括我國公民、法人或其他組織，特定情形中，也包括外國人、無國籍人或外國組織。其次，關(guān)于締約權(quán)限。行政主體的締約權(quán)限來源于其自身的行政職權(quán)，“所謂行政職權(quán)，是指行政主體依法享有的、對于某一個(gè)行政領(lǐng)域或某個(gè)方面行政事務(wù)實(shí)施行政管理活動的資格及其權(quán)能?！毙姓贤喗Y(jié)者的締約權(quán)限應(yīng)以行政主體的行政職權(quán)以及行政相對人應(yīng)遵循的權(quán)利為限，締結(jié)的行政合同必須以維護(hù)一定的公共利益、實(shí)現(xiàn)一定的行政目標(biāo)、服務(wù)一定的行政管理為權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)，例如，政府采購、科研項(xiàng)目、公共征收、公益事業(yè)建設(shè)、國有資源開發(fā)、企業(yè)承包管理、自然環(huán)境保護(hù)、行政委托等都屬于行政主體的締約權(quán)限之內(nèi)。

行政合同締結(jié)的客觀方面主要指行政合同的有效締結(jié)既依賴于締約主體、締約權(quán)限的合法和合理，也依賴于締約程序、締約方式的正當(dāng)性和科學(xué)性，締約程序和締約方式是行政合同締結(jié)客觀方面的主要構(gòu)成。行政合同締約程序應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)流程：要約階段、承諾階段、生效階段。在要約階段，一般是由行政主體首先發(fā)出要約邀請，但在特殊情況下，也不排除是由行政相對人先行發(fā)出要約邀請。行政合同締結(jié)流程中的要約是整個(gè)締約過程的發(fā)端，要約的發(fā)出要遵循一定的規(guī)則，違反締約義務(wù)的一方也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承諾是指行政合同的受要約人接受要約人的要約邀請，并做出愿與其締結(jié)行政合同的意思表示。承諾既是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，也是一個(gè)時(shí)間段。行政主體作為要約邀請人，同時(shí)也是承諾人，在作出承諾前一般要對作為要約人的行政相對人的各種資格條件和信息資料展開了解，然后視實(shí)際情況作出承諾與否。行政合同的成立階段，并不完全就是生效階段，行政合同的生效必須通過相關(guān)的審查或批準(zhǔn)。行政主體與行政相對人的地位天然不對等，極易導(dǎo)致行政主體對權(quán)利的濫用，這既會損害公共利益，也會損害行政相對人的利益，所以，應(yīng)當(dāng)對行政合同的生效條件加以把控。關(guān)于行政合同的締結(jié)方式，國內(nèi)有學(xué)者將締約方式歸納為六種：公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。也有學(xué)者歸納為五種：招標(biāo)/拍賣、競爭性談判、邀請發(fā)價(jià)、直接磋商、統(tǒng)一定價(jià)。筆者認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，行政合同的締結(jié)方式也將不斷革新，除以上方式之外，新的締結(jié)形式也將會出現(xiàn)，例如，締結(jié)責(zé)任書也正成為越來越受用的方式之一。

（二）行政合同的履行

行政合同的履行原則。行政合同的履行原則是為確保行政合同的正常履行而設(shè)立的，其對行政主體和行政相對人的行為具有一定的約束作用，對于雙方能夠依約承擔(dān)責(zé)任具有一定的規(guī)范作用。行政合同應(yīng)當(dāng)引入誠實(shí)信用原則。我國現(xiàn)行《合同法》第6條規(guī)定：當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則被稱為民法中的“帝王條款”，其塑造著整個(gè)民法的價(jià)值觀念，也統(tǒng)領(lǐng)著所有民事主體的行為取向。行政合同履行過程中堅(jiān)持誠實(shí)信用原則，有利于促進(jìn)當(dāng)事人恪守諾言、承擔(dān)責(zé)任，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。無論是對行政主體而言，還是對行政相對人而言，通過誠實(shí)信用原則對其履行合同的行為加以監(jiān)督和規(guī)范都是確有必要的。行政合同應(yīng)當(dāng)引入比例原則。比例原則是行政法中的一項(xiàng)原則，其旨在約束行政主體的自由裁量權(quán)，行政權(quán)的行使須在行政目的的必需范圍內(nèi)，對行政相對人的損害要降到最低。在行政合同過程中堅(jiān)持比例原則，有助于控制行政主體在合理范圍內(nèi)做出行政行為，正是因?yàn)樾姓黧w與行政相對人地位的天然不對等，行政主體掌握著更多的信息資源，行政主體很容易在履行合同的過程中損害到行政相對人的權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)用比例原則對其行為加以規(guī)制。

行政合同的履行變更指的是由于行政合同履行主體的能力、行政合同履行的外部條件都是處于變化之中的，我們不能期待，更無法保證每一個(gè)行政合同生效之后都能順利地履行完畢。行政合同履行的變更問題是行政合同履行過程中無法回避的問題，行政合同的變更可以概括為兩大情形，其一是情勢變更，其二是人為變更。所謂情勢變更，是指行政合同訂立之后的外部環(huán)境發(fā)生了變化，這種變化影響甚至是阻礙了合同的正常履行。情勢變更具有以下特征：當(dāng)事人始料未及的；并非由當(dāng)事人行為引起的；繼續(xù)履行原合同內(nèi)容有損當(dāng)事人權(quán)益的；發(fā)生在行政合同關(guān)系存續(xù)期間的。情勢變更原則應(yīng)在行政合同履行過程中慎重對待，準(zhǔn)確應(yīng)對情勢變更，有助于對公共利益以及行政相對人的利益做出保護(hù)。所謂人為變更，是指簽訂行政合同的行政主體和行政相對人做出改變、拒絕履行、不完全履行行政合同約定內(nèi)容的行為。有學(xué)者提出的協(xié)商變更和單方變更，就是對人為變更的一種具體劃分。協(xié)商變更就是指，行政合同當(dāng)事人基于自愿、平等、自由共同提出的變更原有合同約定內(nèi)容的行為。協(xié)商變更的參與主體是多方的，且不具有強(qiáng)制性，其是對公平原則和契約精神的體現(xiàn)。單方變更是行政主體和行政相對人都能施行的行為，但這種權(quán)利限定在當(dāng)出現(xiàn)了無法挽回或難以抵抗的情勢變更的條件之下。通常情況下，單方變更是行政主體的優(yōu)先權(quán)，這也是行政優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)，目的在于加強(qiáng)對公共利益的保護(hù)。

（三）行政合同的終止

行政合同的終止是指建立行政合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人，因一定法律事由的出現(xiàn)導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)消滅的情形。我國現(xiàn)行《合同法》第91條規(guī)定了合同的權(quán)利義務(wù)終止的七種情形：（1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務(wù)相互抵銷；（4）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（5）債權(quán)人免除債務(wù)；（6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（7）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。前六種屬于列舉式的情形，但又都具有一定的概括性，第七種屬于兜底條款?；诖?，有學(xué)者將行政合同的終止概括為以下幾種情況：合同履行完畢或者合同期限屆滿；雙方當(dāng)事人同意解除；行政主體依法律、政策規(guī)定以及出于公共利益的需要，單方面解除合同；因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行；行政主體因行政相對人的過錯(cuò)而宣布解除合同；因主體有嚴(yán)重過錯(cuò)，法院可根據(jù)行政相對人的申請而依法判決解除合同。合同履行完畢和雙方當(dāng)事人同意解除當(dāng)事人的行為完結(jié)，合同期限屆滿屬于合同約定的時(shí)間完結(jié)，這都屬于雙方的合意范疇之內(nèi)。行政主體依據(jù)法律和政策規(guī)定或是出于對公共利益保護(hù)的考慮，可以解除合同，這屬于法定的事由范疇之內(nèi)。那么行政相對人是否有單方面解除合同的權(quán)利？筆者認(rèn)為其有權(quán)。行政主體和行政相對人都擁有單方面解除合同的權(quán)利，是權(quán)利的平等賦予，這樣能夠規(guī)避行政主體解除合同的任意性，使其相互牽制監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)行政合同的正常終止。

行政合同終止的后果。隨著行政合同的終止，行政合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也隨之終結(jié)，行政合同終止之后也必然產(chǎn)生一系列的法律效力和后果。行政合同終止之后會產(chǎn)生以下幾種后果：一是行政主體和行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)消滅，債權(quán)人不再享有債權(quán)，債務(wù)人也不再負(fù)擔(dān)債務(wù)。二是行政合同權(quán)利義務(wù)終止后，債權(quán)人還應(yīng)將負(fù)債字據(jù)及相關(guān)證明文件返還給債務(wù)人，如若債權(quán)人因自身原因?qū)е伦謸?jù)丟失而不能返還的，則應(yīng)向債務(wù)人出具債權(quán)債務(wù)消滅的證明。三是行政主體和行政相對人應(yīng)當(dāng)履行后合同義務(wù)，根據(jù)現(xiàn)行《合同法》第92條的規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。此條規(guī)定即為對后合同義務(wù)的法律限定，其目的就是保護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益以及行政合同的善始善終。四是行政合同終止后，應(yīng)繼續(xù)維持合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?，F(xiàn)行《合同法》第98條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。行政合同的終止點(diǎn)并不代表是結(jié)算和清理的終止，結(jié)算和清理是合同終止的后續(xù)行為，應(yīng)維持其效力，以此來保障行政合同約定內(nèi)容全部履行完畢。

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