柳經(jīng)緯, 亓 琳

(中國政法大學(xué) 比較法學(xué)研究院， 北京 100088)

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【法學(xué)研究】

比較法視野下的非法人組織主體地位問題

柳經(jīng)緯, 亓 琳

(中國政法大學(xué) 比較法學(xué)研究院， 北京 100088)

我國現(xiàn)行法上的非法人組織(“其他組織”)與域外法上的非法人組織不具有等同意義，因此不能將我國現(xiàn)行法與域外法中的非法人組織混為一談，更不能將域外法有關(guān)非法人組織的經(jīng)驗(yàn)作為我國民法總則將現(xiàn)行法中的非法人組織(“其他組織”)設(shè)立為新類型民事主體的借鑒或參考。但是，我國現(xiàn)行法關(guān)于法人與非法人組織(“其他組織”)的劃分不具有科學(xué)性，不承認(rèn)未經(jīng)登記的組織的法律地位將難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的需要，域外法關(guān)于法人與非法人組織的劃分以及有限承認(rèn)未經(jīng)登記的組織的法律地位的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，值得我們參考。

非法人組織; 無權(quán)利能力社團(tuán); 民法總則; 比較研究

非法人組織，又稱非法人團(tuán)體，通常是指與法人有同一實(shí)質(zhì)，但無法人資格的組織(團(tuán)體)。所謂“同一實(shí)質(zhì)”，是指非法人組織與法人組織一樣，有組織章程、組織機(jī)構(gòu)(代表人)和相應(yīng)的管理制度。它們與法人組織的不同僅在于未取得法人資格。我國現(xiàn)行法稱之為“其他組織”，新近公布的《中華人民共和國民法總則》稱之為“非法人組織”。

非法人組織作為一種法律現(xiàn)象，似乎并非我國大陸地區(qū)所特有，我國臺灣地區(qū)法律有“非法人之團(tuán)體”，澳門地區(qū)法律則有“無法律人格之社團(tuán)”;例如，德國法有“無權(quán)利能力的社團(tuán)”，意大利法有“非法人團(tuán)體”，日本法和韓國法有“非法人的社團(tuán)或財團(tuán)”，瑞士法亦有“無法人人格的社團(tuán)”，都是指稱不具備法人資格的組織。

非法人組織的主體地位是一個未決的問題，一直受到學(xué)術(shù)界的關(guān)注，我國學(xué)術(shù)界對此也多有涉及。然而，我國已有關(guān)于非法人組織主體地位問題的研究，雖然對域外法中的非法人組織以及我國法上的非法人組織有所介紹，但缺乏進(jìn)一步的比較分析，尤其是對二者是否具有同一實(shí)質(zhì)的問題，缺乏必要的分析。這在一定程度上模糊了我們對非法人組織主體地位問題的認(rèn)知，并間接影響到我國民法總則制定中有關(guān)非法人組織的制度選擇。

本文認(rèn)為，我國現(xiàn)行法上的非法人組織與域外法上的非法人組織雖然都屬于不具備法人資格的組織，但是其間存在著本質(zhì)的區(qū)別。從理論上厘清這一關(guān)系，對于我國當(dāng)前正在制定中的民法總則應(yīng)如何安排非法人組織，不無助益。

一、非法人組織的界定

非法人組織的界定作為與法人對應(yīng)的概念，與法人有關(guān)。例如，《意大利民法典》有關(guān)非法人組織的規(guī)定是第三十六條第一款和第四十一條第一款，根據(jù)這兩款文本中“參閱第十二條”的提示，要準(zhǔn)確界定非法人組織，就應(yīng)與民法典第十二條關(guān)于法人資格取得的規(guī)定聯(lián)系起來。這就是說，要界定什么是非法人組織，必須先搞清楚組織體是如何獲得法人資格的；雖與法人一樣具有組織體的實(shí)質(zhì)，但沒有取得法人資格，就可以認(rèn)定是非法人組織。

一般來說，法人須“依法成立”，是域外法的基本態(tài)度。例如，《日本民法典》第三十三條規(guī)定：“法人非依據(jù)本法或其他法律規(guī)定，不得設(shè)立。”我國臺灣地區(qū)《民法典》第三十條也規(guī)定：“法人非經(jīng)向主管登記機(jī)關(guān)登記，不得設(shè)立?！彼^“依法成立”，實(shí)則為團(tuán)體(法人)人格法定原則，有三層意思：一是法人的類型由法律規(guī)定，法定類型以外的組織不能取得法人資格；二是法人的條件由法律規(guī)定，不具備法人條件的組織不能取得法人資格；三是法人的設(shè)立須經(jīng)法定程序，未經(jīng)法定程序的組織不能取得法人資格。在上述三個層面上，經(jīng)法定程序設(shè)立的法人的基本標(biāo)志是登記，有的法人還須經(jīng)批準(zhǔn)；法定類型以外的組織和不具備法人條件的組織，均不能經(jīng)法定程序而獲得法人資格。因此，從外觀上看，法人是經(jīng)登記或批準(zhǔn)而具備法律人格的組織，非法人組織則是未經(jīng)登記或批準(zhǔn)而無法律人格的組織，登記或批準(zhǔn)與否成為區(qū)分法人和非法人組織的標(biāo)志。

德國民法在法人資格問題上使用了“權(quán)利能力”的概念，有權(quán)利能力的社團(tuán)和財團(tuán)是社團(tuán)法人和財團(tuán)法人。根據(jù)《德國民法典》第二十一條、第二十二條的規(guī)定，法人資格(權(quán)利能力)取得的基本方式有三：一是不以營利為目的的社團(tuán)，因登記于有管轄權(quán)的法院的社團(tuán)登記薄而取得法人資格；二是以營利為目的的社團(tuán)，于法律無特別規(guī)定時，因社團(tuán)所在地的邦政府授予而取得法人資格；三是外國社團(tuán)，于法律無特別規(guī)定時，因聯(lián)邦參議院的決議授予而取得法人資格。未按照上述登記或授予方式取得法人資格(權(quán)利能力)的社團(tuán)，是“無權(quán)利能力的社團(tuán)”。

《意大利民法典》第十二條規(guī)定：“社團(tuán)、財團(tuán)以及其他具有私法特征的機(jī)構(gòu)，經(jīng)共和國總統(tǒng)令批準(zhǔn)取得法人資格?！薄皩τ谀切┰谑?nèi)從事活動的機(jī)構(gòu)，政府可以授權(quán)省長負(fù)責(zé)法人資格的審批?！币虼耍谌鶙l第一款規(guī)定的“非法人團(tuán)體”和第四十一條第一款規(guī)定的“未取得法人資格的委員會”，是指未依第十二條規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)而取得法人資格的組織。

日本以及我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)的情形與上述德、意基本一致，瑞士則有所不同。依據(jù)《瑞士民法典》規(guī)定，作為一般原則，團(tuán)體組織需經(jīng)登記才能取得法人資格(第五十二條第一款)，但“非經(jīng)濟(jì)目的的社團(tuán)、宗教財團(tuán)、家庭財團(tuán)”(第五十二條第二款)或者“以政治、宗教、學(xué)術(shù)、藝術(shù)、慈善、社交為目的的以及其他不以經(jīng)濟(jì)為目的的社團(tuán)”(第六十條)無須登記，后者“自表示成立意思的章程作成時，即取得法人資格”。因此，《瑞士民法典》第六十二條規(guī)定的“無法人人格的社團(tuán)”，是指那些未經(jīng)登記但不屬于第五十二條第二款和第六十條規(guī)定的社團(tuán)組織，這些社團(tuán)組織不具有法人資格。

我國現(xiàn)行法上的非法人組織(“其他組織”)與上述域外法的情形不同。我國也實(shí)行團(tuán)體(法人)人格法定原則，但關(guān)于法人的條件與域外法不同。根據(jù)《民法通則》第三十七條的規(guī)定，法人應(yīng)具備“能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”的條件，這一條件被理解為法人的成員或設(shè)立人的有限責(zé)任。在域外法中，法人與其成員或設(shè)立人是否承擔(dān)有限責(zé)任并無必然聯(lián)系，一個典型的事例是股東負(fù)無限責(zé)任的無限公司和兩合公司，也可以具有法人資格。例如，《日本公司法典》規(guī)定，公司是法人(第三條)，公司包括有限公司、無限公司、兩合公司、合作公司(第二條)。我國臺灣地區(qū)公司法規(guī)定，公司是社團(tuán)法人(第一條)，公司包括無限公司、有限公司、兩合公司、股份公司(第二條)。在德國，有限公司和股份公司具有法人資格無限公司(“商事合伙”)兩合公司屬于“部分權(quán)利能力”的團(tuán)體，在特定的法律關(guān)系中也“可以作為法人對待”。然而，在我國，由于堅(jiān)持法人獨(dú)立責(zé)任或者說成員或設(shè)立人的有限責(zé)任，因此《公司法》雖然也規(guī)定公司是法人，但公司只限于有限責(zé)任公司和股份有限公司(第三條)。這就將成員或設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任的合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)排除在法人之外。我國現(xiàn)行法之所以采用“其他組織”來指稱非法人組織，很大程度上是為了解決現(xiàn)行法人制度下合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)的主體地位問題。因此，我國現(xiàn)行法上的非法人組織(“其他組織”)與域外法中的非法人組織不具有等同的意義。

對我國現(xiàn)行法上的“其他組織”，最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布過兩部關(guān)于民事訴訟法的司法解釋，對“其他組織”作了界定，定義完全相同，均強(qiáng)調(diào)其是“合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”。此所謂“合法成立”，與法人須“依法成立”意義相同，都是指經(jīng)登記或批準(zhǔn)設(shè)立。因此，從登記或批準(zhǔn)的層面上看，我國現(xiàn)行法中的“其他組織”與域外法中的非法人組織也不同。域外法中的非法人組織是未經(jīng)登記或批準(zhǔn)設(shè)立的組織，而我國法上的非法人組織是經(jīng)登記或批準(zhǔn)設(shè)立的組織。它們之所以被認(rèn)為是非法人組織，不是因?yàn)樗鼈兾唇?jīng)登記或批準(zhǔn)，而是因?yàn)樗鼈儾荒塥?dú)立承擔(dān)責(zé)任，或者說是因?yàn)樗鼈兊某蓡T或設(shè)立人不是負(fù)有限責(zé)任。

至于未經(jīng)登記或批準(zhǔn)設(shè)立的組織，它們并不是非法人組織，在我國現(xiàn)行法上并不具有任何法律地位。不僅如此，它們有的甚至被視為“非法組織”而處于被取締的不利地位。例如，1998年國務(wù)院發(fā)布的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第三十五條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自開展社會團(tuán)體籌備活動，或者未經(jīng)登記，擅自以社會團(tuán)體名義進(jìn)行活動，以及被撤銷登記的社會團(tuán)體繼續(xù)以社會團(tuán)體名義進(jìn)行活動的，由登記管理機(jī)關(guān)予以取締，沒收非法財產(chǎn)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰?！?/p>

二、非法人組織的類型

依人格法定原則，法人的具體類型由法律規(guī)定。需注意的是，法人的類型可能因法律規(guī)定的不同而有區(qū)別。例如，在大陸法的傳統(tǒng)中，法人分為社團(tuán)法人和財團(tuán)法人；公司為社團(tuán)法人，包括有限公司、股份公司、兩合公司和無限公司，這些均為具體的法人類型。但是，日本2005年公司法改革后，原來的股份有限公司和有限責(zé)任公司統(tǒng)合成一種公司類型：股份有限公司，創(chuàng)設(shè)了新的公司類型：合同公司。在我國現(xiàn)行法上，法人被分為企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、機(jī)關(guān)法人、社會團(tuán)體法人，此外還有“合作社法人”和“民辦非企業(yè)單位法人”；公司為企業(yè)法人，類型包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，這與傳統(tǒng)民法的法人類型也有明顯的區(qū)別。

在非法人組織的類型問題上，情況則較為復(fù)雜。由于域外法中的非法人組織與我國現(xiàn)行法上的非法人組織不具有等同意義，域外法中的非法人組織是未“依法成立”的組織，不存在團(tuán)體人格法定的問題，因而不存在法定的類型；而我國現(xiàn)行法上的非法人組織是“依法成立”的組織，與法人一樣實(shí)行類型法定原則，因而存在法定的類型。

在域外法上，關(guān)于非法人組織的類型，有的國家沒有規(guī)定，有的則有列舉性的規(guī)定。例如，《德國民法典》僅有第五十四條規(guī)定“無權(quán)利能力的社團(tuán)”，并沒有列出“無權(quán)利能力的社團(tuán)”具體包括哪些團(tuán)體。依學(xué)者見解，“設(shè)立中社團(tuán)”算是一種類型?！兑獯罄穹ǖ洹烦艘?guī)定“非法人社團(tuán)”(第三十六條)外，還規(guī)定了“未取得法人資格的委員會”(第四十一條)，對后者列舉了一些具體形式，包括救援會、救濟(jì)會、公共事業(yè)促進(jìn)委員會、紀(jì)念委員會、展覽會、展示會、節(jié)日慶典籌備委員會等(第三十九條)，但這些委員會并不是非法人組織的法定類型，也不能認(rèn)為非法人組織就是這些委員會。澳門地區(qū)民法典的規(guī)定與意大利類似，除規(guī)定“無法律人格的社團(tuán)”(第一百八十六條)外，還規(guī)定了“特別委員會”，列舉了救援、慈善、喜慶、展覽、慶典、紀(jì)念等設(shè)立的委員會(第一百九十條)。

在非法人組織的具體類型問題上，山本敬三教授作了梳理。他認(rèn)為，非法人組織(“法人以外的團(tuán)體”)包括“組合”(合伙)和“無權(quán)利能力社團(tuán)”，后者則包括“能夠取得法人資格但沒有取得的情形”和“無法取得法人資格的情形”。其中，“無權(quán)利能力社團(tuán)”是根據(jù)法人人格法定原則而得出的。按照法人人格法定原則，當(dāng)事人設(shè)立的團(tuán)體如不屬于法定的法人類型，本身就無法取得法人資格；如屬于法定的法人類型，且符合法定的條件，但未履行登記獲批準(zhǔn)程序(如未登記的工會)或者尚在申請之中(如“設(shè)立中社團(tuán)”)，也不具有法人資格。

王澤鑒教授所列的非法人組織的類型與山本敬三教授的基本相同，包括合伙、“設(shè)立中團(tuán)體”和“無權(quán)利能力社團(tuán)”。不同的是，王澤鑒教授將“設(shè)立中團(tuán)體”與“無權(quán)利能力社團(tuán)”并列，而山本敬三教授則將“設(shè)立中團(tuán)體”作為“無權(quán)利能力社團(tuán)”的一種類型。

在我國現(xiàn)行法上，非法人組織(“其他組織”)須“依法成立”，與法人一樣實(shí)行法定原則，其類型也具有法定性。根據(jù)2015年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條，“其他組織”包括：(1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨(dú)資企業(yè)；(2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；(3)依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；(4)依法成立的社會團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)；(5)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；(6)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)；(7)經(jīng)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；(8)其他符合本條規(guī)定條件的組織。這些“其他組織”大體可以分為兩種類型：一是獨(dú)立性的非法人組織，包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)以及不具備法人資格的中外合資企業(yè)和外資企業(yè)；二是法人的分支機(jī)構(gòu)，包括社會團(tuán)體法人的分支機(jī)構(gòu)和代表處、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)(法人)的分支機(jī)構(gòu)，法人分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格。 “其他符合條件的組織”如合伙型和個體型的民辦非企業(yè)單位，則屬于獨(dú)立性的非法人組織。

上述這些類型的“其他組織”，都有相對應(yīng)的專門法律規(guī)定。其中，關(guān)于獨(dú)立性組織的法律包括：《個人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外商投資企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理?xiàng)l例》；關(guān)于分支機(jī)構(gòu)的法律或規(guī)定有：《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第十九條關(guān)于社會團(tuán)體分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定、《公司法》第十四條關(guān)于分公司的規(guī)定和第十一章關(guān)于外國公司的分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定，《商業(yè)銀行法》第十九條至第二十二條關(guān)于商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定，《非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》第二章第六節(jié)關(guān)于非銀行金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定。此外，作為有關(guān)法律配套的還有《個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《公司登記管理?xiàng)l例》(分公司登記)等。這些都充分說明了我國現(xiàn)行法上非法人組織(“其他組織”)類型的法定性。

需要進(jìn)一步指出的是，域外法中的合伙，是無須登記的組織，與我國現(xiàn)行法上的合伙企業(yè)，具有本質(zhì)的區(qū)別。依據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定，未經(jīng)登記的合伙不屬于“其他組織”；“設(shè)立中團(tuán)體”也是未經(jīng)登記的組織，同樣不屬于其他組織。

三、非法人組織的主體地位

在德國民法上，人格與權(quán)利能力具有等同意義，法人人格的取得也就是權(quán)利能力的取得，社團(tuán)法人被認(rèn)為是有權(quán)利能力的社團(tuán)。因此，《德國民法典》第五十四條使用“無權(quán)利能力的社團(tuán)”的概念表明德國民法原則上不承認(rèn)其主體資格。其他國家或地區(qū)法律的態(tài)度也大體如此，不承認(rèn)非法人組織的民事主體地位。

然而，在訴訟法上，非法人組織的訴訟主體資格(當(dāng)事人能力)卻得到包括德國在內(nèi)的許多國家或地區(qū)的法律的承認(rèn)?！兜聡袷略V法》第五十條第二款規(guī)定：“無權(quán)利能力的社團(tuán)可以被訴；在訴訟中，該社團(tuán)具有有權(quán)利能力的社團(tuán)的地位?！币来艘?guī)定，在德國，“無權(quán)利能力的社團(tuán)”具有消極的訴訟主體資格，即被告資格。但德國學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，無權(quán)利能力的社團(tuán)在一定范圍內(nèi)也具有積極的訴訟主體資格，如提起反訴、訴請對程序進(jìn)行再審、提起執(zhí)行反訴等?！度毡久袷略V訟法》第二十九條規(guī)定“非法人的社團(tuán)或財團(tuán)，設(shè)有代表人或管理人的，可以其名義起訴或應(yīng)訴”，法律承認(rèn)其均具有訴訟主體資格。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第四十條第三項(xiàng)規(guī)定“非法人之團(tuán)體，設(shè)有代表人或管理人者，有當(dāng)事人能力”，也承認(rèn)其具有訴訟主體資格。

對于域外法不承認(rèn)未經(jīng)登記或批準(zhǔn)的組織僅有訴訟主體資格而無民事主體資格的情形，學(xué)者多有批評意見。梅迪庫斯教授指出，民法典關(guān)于無權(quán)利能力的社團(tuán)適用合伙的規(guī)定，目的是為了促使社團(tuán)通過登記取得權(quán)利能力，這與當(dāng)時的立法者對“追求政治、宗教或社會宗旨的社團(tuán)所持的不信任態(tài)度有關(guān)”；但是這一規(guī)定并沒有達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，那些追求政治宗旨或追求社會政策宗旨的社團(tuán)，寧肯放棄權(quán)利能力，也不愿接受政府的監(jiān)督控制，然而它們采取無權(quán)利能力的社團(tuán)的形式，也足以“豐衣足食”。因此，他認(rèn)為德國民法的這一規(guī)定是“失敗”的。

在德國的司法實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院曾作出一個被認(rèn)為是“改變了歷史傳統(tǒng)”的判決，認(rèn)為合伙具有“部分權(quán)利能力”，可以以自己的名義取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)、起訴和應(yīng)訴以及進(jìn)行破產(chǎn)程序。根據(jù)《德國商法典》的規(guī)定，無限公司(“商事合伙”)兩合公司適用民法典關(guān)于合伙的規(guī)定，無限公司、兩合公司也屬于“部分權(quán)利能力”。這就使得無權(quán)利能力的……(后同)2000年，《德國民法典》在“自然人”的概念下規(guī)定了“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”，在“經(jīng)營者”的概念下規(guī)定了“有權(quán)利能力的合伙”(第十四條)，確認(rèn)了合伙的主體地位。然而，在《德國民法典》中，并無相應(yīng)的“有權(quán)利能力的合伙”的主體制度構(gòu)建。因此，如何理解合伙的“部分權(quán)利能力”,“有權(quán)利能力的合伙”與“有權(quán)利能力的社團(tuán)”(即社團(tuán)法人)的關(guān)系究竟如何？二者是同一類型的團(tuán)體人格還是不同類型的團(tuán)體人格,有待于進(jìn)一步明確。

與域外法不同的是，我國現(xiàn)行法不僅承認(rèn)非法人組織(“其他組織”)具有訴訟主體資格(當(dāng)事人能力)，而且承認(rèn)其具有民事主體資格。在我國，最早采用“其他組織”一詞來指稱非法人組織的是1989年制定的《行政訴訟法》，該法第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法?！钡诙l規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”對非法人組織的民事主體資格和訴訟主體資格作了確認(rèn)。1990年制定的《著作權(quán)法》第二條規(guī)定：“中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！?第九條規(guī)定：“著作權(quán)人包括：作者；其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者非法人單位?！钡谑粭l規(guī)定：“……由法人或者非法人單位主持，代表法人或者非法人單位意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人單位承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者非法人單位視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者非法人單位為作者?！贝送猓睹袷略V訟法》、《仲裁法》、《擔(dān)保法》、《合同法》等法律，也都確認(rèn)了“其他組織”的主體地位。

由于現(xiàn)行法上的“其他組織”都有相應(yīng)的法律規(guī)定，因此它們不僅具有民事主體資格和訴訟主體資格，而且在法律上還有相應(yīng)的主體制度構(gòu)建。例如，《合伙企業(yè)法》對合伙企業(yè)的設(shè)立、合伙企業(yè)的財產(chǎn)、合伙事務(wù)的執(zhí)行、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系、入伙和退伙以及合伙企業(yè)的解散與清算作了規(guī)定；《個人獨(dú)資企業(yè)法》對個人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立、個人獨(dú)資企業(yè)的投資與事務(wù)管理、解散與清算作了規(guī)定?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》、《外商投資企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》也有關(guān)于企業(yè)設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、事務(wù)管理等規(guī)定?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》要求民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)制定章程，要求具備資金、人員、組織機(jī)構(gòu)和組織管理制度等條件?！斗倾y行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》對非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)(分公司、代表處)作了規(guī)定，要求具備資金、人員、組織機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度等條件。

在我國現(xiàn)行法上，未經(jīng)登記或批準(zhǔn)的組織，既無民事主體資格，也無訴訟主體資格，更談不上主體制度構(gòu)建。

四、非法人組織的法律政策

在法律上，法人基于人的意志而設(shè)立，法人實(shí)行自治原則，因此法人制度具有實(shí)現(xiàn)人民結(jié)社自由的制度功能。然而，無論是基于法律技術(shù)層面的考量還是基于法律政策層面的考量，任何社會的法律都會對公民結(jié)社的行為加以規(guī)范，將公民結(jié)社納入法制的軌道，實(shí)現(xiàn)對公民結(jié)社的必要監(jiān)控。從法律技術(shù)層面上看，并不是任何人的結(jié)合都具有結(jié)社的意義，都可以成為法人，如男女同居、朋友結(jié)伴旅行就不具有結(jié)社的意義，不能成為法人。在法人制度里，有關(guān)法人的類型及其成立條件的規(guī)定，主要是基于法律技術(shù)的考量，只有符合法人的類型、具備法人的條件，才有可能成為法人。從法律政策層面上看，也并非任何目的的結(jié)社都無一例外地可以得到法律的認(rèn)同，取得法人資格，如邪教組織在任何國家都不可能得到認(rèn)同，不能取得法人資格?！度鹗棵穹ǖ洹返谖迨l第三款就明確規(guī)定“違背善良風(fēng)俗或有違法目的的機(jī)構(gòu)、團(tuán)體組織”不能取得法人資格。在法人制度里，有關(guān)法人設(shè)立許可主義、準(zhǔn)則主義、特許主義、強(qiáng)制主義的規(guī)定，主要是基于法律政策層面的考量。這種法律技術(shù)層面和法律政策層面的考量都可歸結(jié)為團(tuán)體人格法定原則，無歸結(jié)為法人必須“依法成立”、須經(jīng)登記或批準(zhǔn)的一般規(guī)則，“依法成立”或登記或批準(zhǔn)也就成為國家將法人的設(shè)立置于其控制之下的基本方法。因此，那些不能滿足法人人格法定原則、未“依法成立”的組織，即便與法人組織一樣有組織體的實(shí)質(zhì)，也被排除在法人之外，成了非法人組織。因而，在域外法上，非法人組織可以說是對結(jié)社自由實(shí)行規(guī)范和控制的副產(chǎn)品。

在團(tuán)體人格問題上，我國現(xiàn)行法同樣奉行法定原則，而且較之域外法，我國法之嚴(yán)格程度則有過之而無不及。其一，在我國現(xiàn)行法上，團(tuán)體人格法定原則不僅適用于法人，也適用于非法人組織(“其他組織”)，法人的分支機(jī)構(gòu)、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)等獨(dú)立性組織及其分支機(jī)構(gòu)，都被納入團(tuán)體人格法定原則的范疇。未經(jīng)登記或批準(zhǔn)設(shè)立的組織不僅其權(quán)利主體資格不被法律所確認(rèn)，而且其訴訟主體資格也不被法律所確認(rèn)。其二，受我國體制改革不均衡狀況的影響，現(xiàn)行法對不同類型的組織采取了不同的態(tài)度。為了發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，鼓勵投資，法律對市場類法人(企業(yè)法人、合作社法人)和市場主體類“非法人組織”(合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè))實(shí)行準(zhǔn)則主義，除了法律特別規(guī)定需預(yù)先獲得許可外，只要符合法定的條件，即可獲準(zhǔn)登記。但是，對民間組織類法人(社會團(tuán)體法人、民辦非企業(yè)單位法人)和民間組織類“非法人組織”(如合伙型和個體型民辦非企業(yè)單位)，基于政治安全的考慮，則采取許可主義，實(shí)行“雙重管理體制”，即這類組織需預(yù)先得到業(yè)務(wù)主管單位的批準(zhǔn)(即許可主義)，方可向登記管理機(jī)關(guān)申請登記，并同時接受業(yè)務(wù)主管單位和登記管理機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理。

與域外法不同的是，我國現(xiàn)行法在團(tuán)體人格問題上，除了奉行法定原則外，還有著經(jīng)濟(jì)體制改革的特殊背景和政策考量。

在我國，法人制度的構(gòu)建是國有企業(yè)“法人化”改革的產(chǎn)物，帶有鮮明的國有企業(yè)改革的特點(diǎn)。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國有企業(yè)管理體制存在的主要問題是“政企不分”、“政資不分”。一方面，企業(yè)聽命于政府，缺乏主體性，既沒有財產(chǎn)權(quán)也沒有自主經(jīng)營的權(quán)利；另一方面，政府直接掌控企業(yè)，同時對企業(yè)的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，背負(fù)著沉重的財政負(fù)擔(dān)。為了解決國有企業(yè)管理體制的問題，我國確立了擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)的改革思路，并借助民法的法人制度，為國有企業(yè)改革提供制度支持。1984年，中共十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》明確提出，國有企業(yè)改革的目標(biāo)是“要使企業(yè)真正成為相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的社會主義商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，具有自我改造和自我發(fā)展的能力，成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人”。在當(dāng)時的民法學(xué)界，人們普遍認(rèn)為法人是“擁有自主經(jīng)營的財產(chǎn)，并能獨(dú)立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織體”，獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)(責(zé)任)被解釋為法人以其“有權(quán)處分的財產(chǎn)”為限對外承擔(dān)責(zé)任，除了法律規(guī)定外，國家或個人對法人的債務(wù)不負(fù)責(zé)任。這種理論與當(dāng)時的國有企業(yè)改革思路和制度選擇具有高度的契合性，或者說當(dāng)時的法人理論就是民法學(xué)者給國有企業(yè)改革開出的一劑“良方”。這種情形不僅決定了國有企業(yè)改革的制度選擇，也直接決定了法人制度的構(gòu)建。1986年的《民法通則》正是基于這種國企改革需要建立了法人制度?！睹穹ㄍ▌t》第三十七條規(guī)定，法人須具備四項(xiàng)條件，其中包括“必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)”和“能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”，前者強(qiáng)調(diào)企業(yè)獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，為企業(yè)的自主權(quán)奠定了財產(chǎn)基礎(chǔ)；后者強(qiáng)調(diào)企業(yè)的獨(dú)立責(zé)任，為國家擺脫對企業(yè)的無限責(zé)任提供了法律依據(jù)。法人的獨(dú)立責(zé)任或者說出資人的有限責(zé)任的一個直接效果，就是那些出資人負(fù)無限責(zé)任的企業(yè)被排除在法人之外。這一制度的影響是巨大的，后來的企業(yè)立法完全遵循了這一制度安排。1993年的《公司法》規(guī)定公司是法人，但只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司，而沒有規(guī)定無限公司和兩合公司；股東負(fù)無限責(zé)任的企業(yè)則另行立法，這就是后來的《合伙企業(yè)法》(1997年制定，2004年修訂)和《個人獨(dú)資企業(yè)法》(1999年制定)。但是，出資人不負(fù)有限責(zé)任的企業(yè)，也是依法成立的，其應(yīng)當(dāng)具有主體地位，然而《民法通則》上只有法人，而無第二類團(tuán)體人格，這就導(dǎo)致了這些被排除在法人之外的企業(yè)在權(quán)利主體上無所歸屬。這就有了后來《行政訴訟法》等法律上的“其他組織”(“非法人組織”)。由此可見，我國現(xiàn)行法上的非法人組織(“其他組織”)又可以說是國有企業(yè)“法人化”改革的副產(chǎn)品，與域外法上的非法人組織具有不同的法律政策背景。

至于未經(jīng)登記或批準(zhǔn)設(shè)立的組織，我國現(xiàn)行法并不承認(rèn)其任何法律地位，依然可見法律背后存在的國家對公民結(jié)社實(shí)行控制的政策背景。

五、結(jié)論——兼談民法總則的選擇

通過以上比較，可以得出以下兩個方面的結(jié)論。

(一)我國現(xiàn)行法上的非法人組織(“其他組織”)與域外法上的非法人組織不具有等同意義，不僅其含義不同、類型不同，而且其法律政策也不同，因此不能將我國現(xiàn)行法與域外法中的非法人組織混為一談，更不能將域外法關(guān)于非法人組織的經(jīng)驗(yàn)作為我國民法總則將現(xiàn)行法中的非法人組織(“其他組織”)設(shè)立為新類型民事主體的借鑒或參考。即便如德國民法規(guī)定了“有權(quán)利能力的合伙”，也不足以成為我國民法總則將現(xiàn)行法中的非法人組織(“其他組織”)設(shè)立為新類型民事主體的借鑒或參考，因?yàn)樵凇兜聡穹ǖ洹分胁o“有權(quán)利能力的合伙”之主體制度構(gòu)建，“有權(quán)利能力的合伙”或者“部分權(quán)利能力”的組織在其具備權(quán)利能力的領(lǐng)域，仍然可歸屬于法人。從《瑞士民法典》第五十二條第二款和第六十條關(guān)于無須登記的法人之規(guī)定來看，法律仍在法人的范疇內(nèi)解決其主體資格歸屬問題，而非在法人之外謀求新類型主體。

(二)我國現(xiàn)行法關(guān)于法人與非法人組織(“其他組織”)的劃分不具有科學(xué)性，不承認(rèn)未經(jīng)登記的組織的法律地位將難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展(結(jié)社自由)的需要，域外法關(guān)于法人與非法人組織的劃分標(biāo)準(zhǔn)以及有限承認(rèn)未經(jīng)登記的組織的主體地位的立法和司法的經(jīng)驗(yàn)，值得我們參考。

以下從民法總則的制度選擇的角度，結(jié)合有關(guān)民法總則在草案或?qū)W者的建議，就這一點(diǎn)作簡要討論。

根據(jù)本文的分析，我國民法總則應(yīng)如何安排非法人組織，有兩種基本方案可供選擇：一是域外法的方案，采取登記標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法人和非法人組織，凡依法成立的組織即具有法人資格，未依法成立的組織不具有法人資格，但法律上確認(rèn)其有訴訟主體資格，或如德國民法承認(rèn)其具有一定的權(quán)利能力(“部分權(quán)利能力”)，在這一定的權(quán)利能力范圍內(nèi)，可以作為法人對待；二是延續(xù)我國現(xiàn)行法的成例，采取責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法人和非法人組織，法人是能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任暨出資人或設(shè)立人負(fù)有限責(zé)任的組織，非法人組織是依法成立的但不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任暨出資人或設(shè)立人部分或全部負(fù)無限責(zé)任的組織，非法人組織也具有民事主體資格；對于未經(jīng)登記的組織則不承認(rèn)其任何法律地位。

從公開征求意見的《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱《民法總則(草案)》)和學(xué)者提出的民法總則草案建議稿來看，選擇的是主要是第二種方案，但在非法人組織是否須經(jīng)登記以及如何對待未經(jīng)登記的組織的法律地位的問題上，有的學(xué)者建議稿的態(tài)度則有所不同。

首先，《民法總則(草案)》和多數(shù)學(xué)者的民法總則草案建議稿都采用責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法人和非法人組織。這些民法總則草案或?qū)W者建議稿雖然不再像《民法通則》第三十七條一樣明確法人需具備“能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”的條件，但是都以專門條文規(guī)定了法人的獨(dú)立責(zé)任，并同時規(guī)定非法人組織的出資人或設(shè)立人負(fù)無限責(zé)任。例如，《民法總則(草案)》(三審稿)第五十八條：“法人以其全部財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！钡谝话倭惆藯l：“非法人組織的成員或者設(shè)立人對該組織的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任?！?中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國民法學(xué)研究會提出的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》(以下簡稱《民法學(xué)研究會稿》)、梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿·總則》(以下簡稱《梁稿》)、龍衛(wèi)球教授主持的《〈中華人民共和國民法典·通則編〉草案建議稿》(以下簡稱《龍稿》)的規(guī)定基本相同。孫憲忠教授主持的《民法總則建議稿》(以下簡稱《孫稿》)也堅(jiān)持法人的獨(dú)立責(zé)任，該建議稿第八十六條：“法人以其全部財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”；但對于非法人團(tuán)體的責(zé)任，則根據(jù)不同情形做了區(qū)分，在特定情況下排除了成員的無限責(zé)任。與此類似的還有李永軍教授主持的《中華人民共和國民法總則(專家建議稿)》(以下簡稱《李稿》)，也根據(jù)非法人組織的不同情形對其責(zé)任作了區(qū)分。

其次，在非法人組織是否須經(jīng)登記的問題上，《民法總則(草案)》、《民法學(xué)研究會稿》、《梁稿》都明確要求非法人組織須依法登記?！睹穹倓t(草案)》(三審稿)第一百零二條規(guī)定：“非法人組織應(yīng)當(dāng)依法登記?！薄睹穹▽W(xué)研究會稿》第九十四條將“依照法定程序設(shè)立”設(shè)定為非法人組織的必要條件之一，第九十五條規(guī)定：“其他組織應(yīng)當(dāng)依法辦理登記手續(xù)。”《梁稿》第九十三條更是明確規(guī)定“非法人團(tuán)體非經(jīng)登記，不得成立”。可見，上述民法總則稿均沒有給未經(jīng)登記的組織留有余地。稍有不同的《孫稿》和《李稿》，在這兩部建議稿中，并無非法人組織需“依法成立”以及“非經(jīng)登記不得成立”的規(guī)定，這就給未經(jīng)登記的組織留下了一定的制度空間。

然而，上述第二種方案存在的問題是明顯的。首先，以組織是否能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任或成員是否承擔(dān)有限責(zé)任區(qū)分法人組織和非法人組織，不具有科學(xué)性。因?yàn)椋裁袷轮黧w均具有權(quán)利能力。能夠以自己的名義獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，包括獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任；法人資格與出資人或設(shè)立人是否負(fù)有限責(zé)任沒有必然聯(lián)系。依據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定，合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)的財產(chǎn)足以承擔(dān)責(zé)任時，出資人并不負(fù)無限責(zé)任；公司法在法律有特別規(guī)定時，股東對公司的債務(wù)也應(yīng)負(fù)無限責(zé)任(連帶責(zé)任)。其次，在第二種方案下，如堅(jiān)持非法人組織須經(jīng)登記，勢必將未經(jīng)登記的組織排除在法律之外，不能適應(yīng)社會發(fā)展(結(jié)社自由)的要求；如將未經(jīng)登記的組織也納入非法人組織，則將經(jīng)登記的組織和未經(jīng)登記的組織混為一談，也缺乏合理性。

鑒于第二種方案存在的問題，合理的選擇應(yīng)當(dāng)是第一種方案，即借鑒域外法的經(jīng)驗(yàn)。在第一種方案下，凡是依法設(shè)立的組織，無論其責(zé)任承擔(dān)方式有何區(qū)別，都應(yīng)賦予其法人資格，通過改革法律，將我國現(xiàn)行法上非法人組織(“其他組織”)中的獨(dú)立性組織歸入法人的范疇，非法人組織專指未經(jīng)登記的組織，法律上可以承認(rèn)其一定的人格。采取第一種方案的好處是：一方面堅(jiān)持了登記制度在規(guī)范和管理公民結(jié)社方面的作用，另一方面給未經(jīng)登記的組織留下必要的制度空間，能夠順應(yīng)社會發(fā)展(結(jié)社自由)的需要。至于未經(jīng)登記的組織的主體資格究竟應(yīng)為法人還是新類型主體，暫不作規(guī)定，留待將來根據(jù)社會發(fā)展的情況再作規(guī)定。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

2016-11-23

柳經(jīng)緯(1955—)，男,福建壽寧人，國家2011計劃·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)首席科學(xué)家，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)楸容^民商法; 亓 琳(1981—)，女,河北石家莊人，中國政法大學(xué)比較法學(xué)博士生,主要研究方向?yàn)楸容^民商法。

國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目《中國民法理論體系構(gòu)建問題》(批準(zhǔn)號：11AFX003)。

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1000-5072(2017)04-0031-10