許 可

(中國人民大學 法學院，北京 100082)

數(shù)據(jù)保護的三重進路
——評新浪微博訴脈脈不正當競爭案

許 可

(中國人民大學 法學院，北京 100082)

盡管《中華人民共和國民法總則》已將“數(shù)據(jù)”納入“民事權(quán)利”一章，但其法律定位和保護方式遠未明確。中國數(shù)據(jù)不正當競爭第一案——新浪微博訴脈脈不正當競爭案展示出兩造及法院對于用戶數(shù)據(jù)的不同理解。在商業(yè)秘密、反不正當競爭法一般條款和數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的三重數(shù)據(jù)保護進路中，數(shù)據(jù)權(quán)的設計不但能為數(shù)據(jù)提供最佳保障，而且通過與個人信息權(quán)的折沖與調(diào)和，最終促成一套可預期性和靈活性兼?zhèn)涞臄?shù)據(jù)保護制度。

商業(yè)秘密;個人信息;數(shù)據(jù)權(quán);反不正當法;一般條款

剛剛頒布的《中華人民共和國民法總則》(下稱《民法總則》)首次將“個人信息”“數(shù)據(jù)”和“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”納入其中，希冀以此回應網(wǎng)絡時代的挑戰(zhàn)。但令人遺憾的是，受制于廣泛的爭議，法律并沒有明確數(shù)據(jù)的法律定位及其保護方式。*《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！闭窃谶@樣的背景下，2016年末宣判的中國數(shù)據(jù)不正當競爭第一案——新浪微博訴脈脈不正當競爭案(下稱“脈脈案”)才顯得饒有趣味。*參見《北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2016)京73民終588號》。與立法者不同，司法者負有不得拒絕裁判的義務，必須直面任何疑難問題。立法的保守和司法的創(chuàng)新，使得“脈脈案”足以成為促進法律發(fā)長的良機。有鑒于此，本文試圖通過對基本案情、當事人主張和法院論述的梳理，發(fā)現(xiàn)潛藏的脈絡，并探索我國數(shù)據(jù)保護的可能路徑。

一、“脈脈案”回顧

(一)雙方的經(jīng)營及合作

新浪微博是中國重要的社交媒體平臺，截至2013年12月，微博的月活躍用戶數(shù)達到1.291億，平均日活躍用戶數(shù)達到6 140萬。用戶使用手機號或電子郵箱注冊新浪微博賬號，需要驗證手機號，用戶可以選擇手機號向不特定人群公開，用戶頭像、名稱(昵稱)、性別、個人簡介向所有人公開。用戶可以設置其他個人信息公開的范圍，職業(yè)信息、教育信息默認向所有人公開，互為好友的新浪微博用戶能看到對方的職業(yè)信息、教育信息。北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司(下稱“微夢公司”)是新浪微博的經(jīng)營人。脈脈軟件和網(wǎng)站是一款基于移動端的人脈社交應用，具有職場動態(tài)分享、人脈管理、人脈招聘、匿名職場八卦等功能。截至2013年12月，累計有400億條人脈關系，2億張個人名片，80萬職場圈子。北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司(合稱“淘友公司”)是脈脈軟件及網(wǎng)站的共同經(jīng)營人。

根據(jù)新浪微博開放平臺的《開發(fā)者協(xié)議》，微夢公司和淘友公司通過微博平臺Open API進行合作。Open API，即開放應用編程接口，是服務型網(wǎng)站常見的一種應用。簡言之，網(wǎng)站的服務商將自己的網(wǎng)站服務封裝成一系列API開放出去，供第三方開發(fā)者使用。作為互聯(lián)網(wǎng)新的應用開發(fā)模式，Open API能夠更好地發(fā)揮數(shù)據(jù)資源價值，實現(xiàn)開放平臺方和第三方應用方之間的合作共贏。Open API的權(quán)限由微夢公司通過技術手段來控制，淘友公司必須在滿足相應權(quán)限的前提下才能訪問相關資源。

(二)用戶的登錄及使用

基于新浪微博和脈脈的合作，用戶可以使用手機號和新浪微博賬號注冊脈脈。在注冊時，用戶需要上傳個人手機通訊錄聯(lián)系人。在如此操作后，用戶可以查看由脈脈自動生成的一度人脈和二度人脈。其中，一度人脈來自脈脈用戶的手機通訊錄聯(lián)系人、新浪微博好友以及留存該用戶手機號碼的任何人。二度人脈來自一度人脈用戶的手機通訊錄聯(lián)系人和新浪微博好友。在一度人脈和二度人脈中，盡管相關聯(lián)系人或好友并未注冊成脈脈用戶，但通過關聯(lián)關系，其在新浪微博上的頭像、名稱、工作單位等信息均可向相關注冊用戶顯示。

(三)關于數(shù)據(jù)的特別約定

在用戶注冊新浪微博賬號時，微夢公司與微博用戶達成的《微博服務使用協(xié)議》第6.2條約定：“保護用戶隱私和其他個人信息是微夢公司的一項基本政策，微夢公司保證不會將單個用戶的注冊資料及用戶在使用微博服務時存儲在微夢公司的非公開內(nèi)容用于任何非法的用途，且保證將單個用戶的注冊資料進行商業(yè)上的利用時應事先獲得用戶的同意，但下列情況除外：……6.2.4用戶自行在網(wǎng)絡上公開的信息或其他已合法公開的個人信息?！贝送猓段⒉﹤€人信息保護政策》載明：“未經(jīng)您本人允許，微博不會向任何第三方披露您的個人信息，下列情形除外：1)微博已經(jīng)取得您或您監(jiān)護人的授權(quán)；……4)根據(jù)您與微博相關服務條款、應用許可使用協(xié)議的約定。”據(jù)此，對于用戶公開的個人信息，微夢公司在商業(yè)使用并向第三方披露時，無需征得用戶另行同意。

針對新浪微博的數(shù)據(jù)使用問題，《開發(fā)者協(xié)議》專門作出約定。第1.6條約定：“用戶數(shù)據(jù)指用戶通過微博平臺提交的或因用戶訪問微博平臺而生成的數(shù)據(jù)。用戶數(shù)據(jù)是微博的商業(yè)秘密。”第2.5.1條約定：“開發(fā)者應用或服務需要收集用戶數(shù)據(jù)的，必須事先獲得用戶的同意，僅應當收集為應用程序運行及功能實現(xiàn)目的而必要的用戶數(shù)據(jù)和用戶在授權(quán)網(wǎng)站或開發(fā)者應用生成的數(shù)據(jù)或信息。開發(fā)者應當告知用戶相關數(shù)據(jù)收集的目的、范圍及使用方式，以保障用戶的知情權(quán)。”第2.5.5條約定：“未經(jīng)用戶同意，開發(fā)者不得收集用戶的隱私信息數(shù)據(jù)及其他微夢公司認為屬于敏感信息范疇的數(shù)據(jù)，開發(fā)者不得收集或要求用戶提供任何微博賬號、密碼，開發(fā)者不得收集或要求用戶提供用戶關系鏈、好友列表數(shù)據(jù)等?！钡?.5.15條約定：“一旦開發(fā)者停止使用開放平臺或微夢公司基于任何原因終止對開發(fā)者在微博開放平臺的服務，開發(fā)者必須立即刪除全部從微博開放平臺中獲得的數(shù)據(jù)?！?/p>

(四)糾紛的產(chǎn)生及判決

2014年8月，微夢公司發(fā)現(xiàn)淘友公司在新浪微博開設的“脈脈”和“淘友網(wǎng)”兩個賬號在7月、8月數(shù)據(jù)調(diào)用異常，分別達到月1.6萬和9千左右，遠高于平常調(diào)用量。微夢公司進一步發(fā)現(xiàn)，淘友公司在其開放授權(quán)的微博客戶頭像、名稱、標簽之外，還抓取、使用了教育信息和職業(yè)信息。微夢公司因而停止了與淘友公司的合作。然而，在合作終止后，淘友公司并未及時刪除雙方合作期間獲取的新浪微博用戶信息。不僅如此，在脈脈軟件中出現(xiàn)如下聲明：“各位脈脈的用戶：我們最近接到新浪微博的通知，要求將脈脈用戶的資料和關系導出給微博投資的某招聘產(chǎn)品使用，否則關閉微博登錄權(quán)限。面對某友商的脅迫，我們決定：為保護每一個用戶的隱私，放棄使用微博接入，只使用手機號登錄脈脈，對給您造成的不便深表歉意?！?/p>

出于上述情況，微夢公司向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟，主張?zhí)杂压緦嵤┝巳缦滤捻棽徽敻偁幮袨椋阂皇欠欠ㄗト?、使用新浪微博的用戶信息；二是非法獲取并使用脈脈用戶手機通訊錄聯(lián)系人與新浪微博用戶的對應關系；三是模仿新浪微博加V認證機制及展現(xiàn)方式；四是發(fā)表網(wǎng)絡言論對其構(gòu)成商業(yè)詆毀。經(jīng)審理，海淀法院作出的一審判決，判令淘友公司停止涉案不正當競爭行為，同時在脈脈網(wǎng)站及其首頁連續(xù)48小時刊登聲明，為微夢公司消除影響；賠償微夢公司經(jīng)濟損失200萬元及合理費用208 998元。淘友公司不服一審判決，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴，2016年12月30日，二審法院終審判決：駁回上訴，維持原判。

(五)主要爭議點

正如二審法院在判決書中再三強調(diào)的，在數(shù)據(jù)資源日益成為重要生產(chǎn)要素和社會財富的背景下，如何從法律層面上保護數(shù)據(jù)是本案的關鍵所在。但與企業(yè)的業(yè)務數(shù)據(jù)不同，本案的數(shù)據(jù)源于個人信息?！坝脩魯?shù)據(jù)”一詞鮮明地反映了個人與企業(yè)、信息與數(shù)據(jù)的復雜糾葛。如何在法律層面上厘清個人信息和企業(yè)數(shù)據(jù)之間的關系，不僅直接影響本案的妥當處理，更關系到如何在《民法總則》《網(wǎng)絡安全法》《反不正當競爭法》《消費者權(quán)益保護法》框架下建構(gòu)個人信息和數(shù)據(jù)的法律保障體系，其意義可謂重大。

二、商業(yè)秘密：法益保護的路徑

在起訴書中，微夢公司以用戶數(shù)據(jù)系商業(yè)秘密為由，主張?zhí)杂压緦τ脩魯?shù)據(jù)的抓取和使用侵犯了其商業(yè)秘密，理應承擔責任。然而，除一審法院在事實描述時對此有所提及外，兩級法院就淘友公司是否構(gòu)成《反不正當競爭法》第10條項下“侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為”均未置可否，而是大費周章地回到《反不正當競爭法》第2條“一般條款”加以論述。其背后的理由何在？或許可從如下幾方面逐一探討。

(一)用戶數(shù)據(jù)是否符合商業(yè)秘密的法定條件

并非所有的技術信息和經(jīng)營信息都能作為商業(yè)秘密，只有符合法定條件的企業(yè)信息才能獲得保護。依據(jù)《反不正當競爭法》，該等條件系“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”。

第一，用戶數(shù)據(jù)是否為公眾所知悉？顧名思義，“秘密性”是商業(yè)秘密的首要屬性。根據(jù)WIPO國際局在《關于反不正當競爭保護的示范性規(guī)定注釋》，這里的“秘密性”是指“不為通常涉及該信息的同行業(yè)者所普遍了解或容易獲得”。這包含雙重含義：一是不為相關技術或經(jīng)營領域內(nèi)的人員普遍知悉；二是同行業(yè)者如欲獲得相關信息，必須付出創(chuàng)造性勞動，而非輕易搜集。在此意義上，用戶數(shù)據(jù)并不欠缺秘密性。

盡管單個新浪微博用戶的信息可能是公共信息，但對于數(shù)量眾多的用戶信息匯聚的結(jié)果，絕非其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所能知悉，或者如淘友公司所言，即便可得知悉，也必須通過復雜的“協(xié)同過濾算法”才可獲得。更重要的是，世界上很少有新的東西，絕大部分都是舊東西的新組合而已。因此，無論其來源是否發(fā)端于公開信息，只要相關信息的搜集、加工、篩選和組合的結(jié)構(gòu)本身是無法輕易獲得的，即具有未公開性。*Harvey Barnett Inc. v. Shidler,338 F. 3d 1125(10th Cir. 2003).例如在青年旅行社訴中國旅行社商業(yè)秘密糾紛案中，青年旅行社有關客戶的單位名稱、地址、電話和聯(lián)系人都可以從公開渠道查詢到，但這些客戶作為一個有機組合和精確配置的整體，則并未為同行周知，該客戶名單并不喪失秘密性。

第二，用戶數(shù)據(jù)是否具有經(jīng)濟利益和實用性？根據(jù)最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，商業(yè)秘密必須具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，這又被稱為商業(yè)秘密的“價值要件”。

在信息時代，大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展激發(fā)了商業(yè)模式創(chuàng)新，不斷催生新業(yè)態(tài)，已成為互聯(lián)網(wǎng)等新興領域提升企業(yè)核心價值的重要驅(qū)動力。一方面，就用戶數(shù)據(jù)而言，其規(guī)模及質(zhì)量反映了網(wǎng)絡平臺用戶的活躍度，影響到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的吸引力。掌握的用戶數(shù)據(jù)越多，越有可能擁有更大的用戶規(guī)模，顯然，只有維持已有用戶并不斷吸引新用戶，才能推進企業(yè)經(jīng)營發(fā)展。另一方面，用戶數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡經(jīng)營者分析整理用戶需求，開發(fā)特色產(chǎn)品和服務，提升用戶體驗的重要來源。故而，用戶數(shù)據(jù)不但是新浪微博的競爭力，也是其生產(chǎn)力，當然具有非凡價值。

第三，微夢公司是否對用戶數(shù)據(jù)采取保密措施？商業(yè)秘密因特定信息的出現(xiàn)而自動生成，企業(yè)必須以獨特的方式表明對商業(yè)秘密的占有、支配和控制，這就是商業(yè)秘密的“合理保護措施”要求，或者說“外觀要件”。[1]所謂“合理”，意思是在綜合考量所涉信息的商業(yè)價值、載體特性、保密意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素后，達到足以防止信息泄露的程度。作為一個不確定概念，合理措施無法一概而論，只能個案認定。為避免實踐中認定過于嚴苛，《解釋》第11條對可以認為是合理保密措施的具體情形進行了列舉。

就用戶數(shù)據(jù)而言，必須區(qū)分單個微博用戶的數(shù)據(jù)和眾多用戶的數(shù)據(jù)集合，前者在新浪微博系統(tǒng)內(nèi)的公開，并不意味著后者的普遍公開，因為只有匯聚大量信息的數(shù)據(jù)，才是具有經(jīng)濟價值的商業(yè)秘密。從此出發(fā)，微夢公司對用戶數(shù)據(jù)的保護措施可分為三個層面：其一，微夢公司在與淘友公司達成的《開發(fā)者協(xié)議》中已經(jīng)申明用戶數(shù)據(jù)屬于商業(yè)秘密，并有權(quán)要求其遵守用戶數(shù)據(jù)的管理規(guī)則，有權(quán)限制或阻止其獲取用戶數(shù)據(jù)?！堕_發(fā)者協(xié)議》第2.5.6條明確約定：“開發(fā)者不得以任何方式將用戶數(shù)據(jù)給第三人……不得以任何方式將收集到的用戶數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移或使用在該特定應用或服務之外?！毕嚓P條款構(gòu)成了《解釋》第11條下“簽署保密協(xié)議”的實質(zhì)內(nèi)容。其二，微夢公司通過0pen API控制第三方獲取用戶數(shù)據(jù)。根據(jù)0pen API的運作原理，無論是授權(quán)有效期、調(diào)用頻次，還是接口調(diào)用高級權(quán)限，均需要由合作方單獨申請，由微夢公司批準。這與《解釋》第11條項下“限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內(nèi)容”的要求相符。其三，微夢公司采取Robots協(xié)議禁止第三方通過網(wǎng)絡爬蟲(Spider)程序進行用戶數(shù)據(jù)抓取。有別于數(shù)據(jù)獲取，“數(shù)據(jù)抓取”是在未經(jīng)數(shù)據(jù)控制者授權(quán)的情況下，由爬蟲程序根據(jù)預先設定的策略路徑，對網(wǎng)頁數(shù)據(jù)進行訪問和抓取，將主要信息存儲于本地服務器中，并進行分析整理。Robots協(xié)議，又稱“網(wǎng)絡爬蟲排除標準”，表現(xiàn)為存放于網(wǎng)站程序根目錄下的文本文件，它是爬蟲訪問網(wǎng)站內(nèi)容之前必須訪問的第一個文件，旨在公示本網(wǎng)站允許哪些爬蟲對哪些內(nèi)容進行抓取。作為被普遍接受的商業(yè)道德和行業(yè)慣例，Robots協(xié)議具有軟法的效力。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》第7條亦對此予以確認?？紤]到數(shù)據(jù)自身特性，Robots協(xié)議可視為《解釋》第11條所述“在涉密信息的載體上標有保密標志”。基于上述，可以認定微夢公司就用戶數(shù)據(jù)采取了合適的保密措施。

從商業(yè)秘密的法定條件觀察，用戶數(shù)據(jù)似乎業(yè)已具備《反不正當競爭法》三項要件，但法院卻沒有據(jù)此立論，這并非思慮不及，而是別有隱衷。

(二)數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密定位與我國立法意旨不符

自20世紀60年代以來，商業(yè)秘密一般作為可獲保護的無形財產(chǎn)，被納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護體系之中。美國的《侵權(quán)法重述》及相關判例，均承認商業(yè)秘密是受到憲法保護的財產(chǎn)，“應視為除土地和有形財產(chǎn)以外和發(fā)明概念相一致的無形財產(chǎn)”。*Ruckelshaus v. Monsanto Co., 463 U.S. 1315 (1983).1994年《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)在國際條約的層面上，首次賦予商業(yè)秘密以財產(chǎn)屬性，使之成為知識產(chǎn)權(quán)的獨立類別。我國《民法總則》亦延續(xù)這一做法，將商業(yè)秘密與作品、發(fā)明、實用新型、外觀設計、地理標志、集成電路布圖設計、植物新品種并列。

與之相反，《民法總則》卻將數(shù)據(jù)排除在知識產(chǎn)權(quán)之外。2016年7月5日公布的《民法總則(一審稿草案)》中，“數(shù)據(jù)信息”曾作為一種知識產(chǎn)權(quán)被加以保護。但在后續(xù)討論中，有人主張數(shù)據(jù)是對事物屬性的描述和記錄，而知識產(chǎn)權(quán)的核心是人的智慧成果。為了避免擴大知識產(chǎn)權(quán)保護范圍引發(fā)的體系混亂風險，在《民法總則》的最終稿中將之刪除，而另辟第127條，作為數(shù)據(jù)保護的指引性規(guī)則。[2]根據(jù)這一立法的歷史解釋，一旦將用戶數(shù)據(jù)歸入商業(yè)秘密，將不得不面臨與《民法總則》對數(shù)據(jù)定位的沖突。

(三)數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密定位可能導致保護不足

除了與我國《民法總則》相抵牾外，將數(shù)據(jù)定位于商業(yè)秘密，還可能無法為數(shù)據(jù)控制者提供充分且有效的保護。

首先，盡管商業(yè)秘密被歸入到知識產(chǎn)權(quán)中，但它并非是一項“權(quán)利”，而是一種法益。[3]無論是美國的《侵權(quán)法重述》《法律重述(第三版)：反不正當競爭法》，還是德國的《反不正當競爭法》，均拒絕將“商業(yè)秘密”權(quán)利化。即便是對商業(yè)秘密明確保護的TRIPs，也沒有使用任何“權(quán)利”(right)用語，從而與專利、商標等其余保護對象中“權(quán)利人”(right holder)或“權(quán)利”(right)的措辭迥異。究其實質(zhì)，商業(yè)秘密制度旨在維護自由而正當?shù)慕灰字刃颍⒎琴x予其專屬權(quán)利，以排除他人參與競爭。

較諸法律積極承認的權(quán)利，未上升為權(quán)利的法益一般只能獲得相對薄弱的保護，[4]體現(xiàn)為權(quán)益區(qū)分的立法梯次保護、以司法救濟為主的消極保護以及法律解釋上的縮限保護傾向。[5]據(jù)此，作為一項法益的商業(yè)秘密，在動靜兩面均存在保護不足：就動態(tài)而言，由于法益僅以事實狀態(tài)獲得保護，一旦脫離支配或占有，就喪失了保護基礎，這有礙于商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓和權(quán)能分離的多重利用；就靜態(tài)而言，鑒于法益缺乏社會典型公開性，對它的保護以事先確定類型的法定義務違反為前提。例如，對于非絕對權(quán)的法益，德國民法只在違反保護性法律和故意違反善良風俗時，才承擔侵權(quán)責任。我國《反不正當競爭法》第10條亦通過列舉方式，規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的三種行為，以此作為保護前提。

其次，商業(yè)秘密系不具排他效力的法益。商業(yè)秘密不能被公之于眾，因此它不可能產(chǎn)生對世的排他權(quán)，而只能是秘密保有和使用。嚴格地說，侵犯商業(yè)秘密表現(xiàn)為“竊取”(misappropriation)，而非“侵害”(infringement)。[6]這一區(qū)分說明，商業(yè)秘密保護的核心在于“過錯”(wrong)，即不當獲得或使用了他人的私有信息。因此，若他人使用正當程序，如獨立研發(fā)、自行搜集或反向工程等方式獲得信息，商業(yè)秘密持有人無權(quán)干預。商業(yè)秘密的這一特征，令持有人不得不承擔更重的舉證責任，進一步弱化了保護力度。*將來，隨著《反不正當競爭法》的修改，這種情況可能會改觀。2016年2月15日《反不正當競爭法(修改草案送審稿)》第22條第2款特別明確了舉證責任倒置，即由被告承擔其使用信息具有合法來源的舉證責任。實際上，在脈脈案中，面對通過爬蟲抓取數(shù)據(jù)和利用協(xié)同過濾算法實現(xiàn)數(shù)據(jù)匹配這兩種相互對立的主張，正是因為法院無法查明事實，故而難以直接判定淘友公司侵犯微夢公司的商業(yè)秘密。

總之，雖然用戶數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密定位符合數(shù)據(jù)控制者的預期，并能以簡潔明了的方式提供保護，但由于立法和司法上的雙重窒礙，法院最終舍棄了這一路徑，轉(zhuǎn)向了《反不正當競爭法》的一般條款。

三、反不正當競爭法一般條款：行為保護的進路

(一)反不正當競爭法的一般條款

在本案中，法院依據(jù)《反不正當競爭法》第2條，即“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，來作出判決，這一被稱為“反不正當競爭法”的“一般條款”，意蘊豐富且具有開放性，亟待辨明。

反不正當競爭法之一般條款是各國普遍采用的立法例：德國1909年《反不正當競爭法》第1條、《法國民法典》第1382條和1383條、《意大利民法典》第2598條、瑞士1986年《聯(lián)邦反不正當競爭法》第1和第2條、澳大利亞1974年《商業(yè)行為法》第52條、美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條、歐盟2005年《公平交易行為指令》第5(2)條均是適例。一般條款之所以成為各國的普遍選擇，實因不正當競爭行為紛繁蕪雜，難以窮盡，故而通過兜底規(guī)范，在法律規(guī)定的具體事實構(gòu)成不敷適用的地方，發(fā)揮查缺補漏的作用。

鑒于內(nèi)在的模糊性和開放性，一般條款在成為“整個競爭法領域之帝王規(guī)范”的同時，也是一份給予司法機關的授權(quán)書。[7]12-13通過此項授權(quán)，法院依據(jù)“誠實信用”和“商業(yè)道德”將一切有害于市場競爭的行為囊括其中，從而克服了成文法的不周延性和滯后性。正因如此，如欲把握《反不正當競爭法》第2條，必須從我國司法實踐出發(fā)，探明其真意。

在涉及第2條的大量糾紛中，“山東省食品進出口公司等訴青島圣克達誠貿(mào)易有限公司等不正當競爭糾紛再審案”(下文簡稱“海帶配額案”)具有里程碑式的意義。在該案中，最高法院以再審方式第一次確立了獨立適用第2條的“三要件”，即：(1)法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；(2)其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到實際損害；(3)該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。盡管“海帶配額案”為后續(xù)審判提供了操作性指引，但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的語境中，為保障新技術和市場競爭模式的發(fā)展空間，其適用性還有待進一步具體化。在“北京奇虎科技有限公司等與騰訊科技(深圳)有限公司等不正當競爭糾紛上訴案”(下文簡稱“扣扣保鏢案”)和“奇虎公司與百度網(wǎng)訊公司、百度在線公司不正當競爭糾紛案”(下文簡稱“百度插標案”)中，法院分別增加了“正當商業(yè)模式”條件和“非公益必要不干涉原則”的限制。質(zhì)言之，前者意味著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對營業(yè)模式的創(chuàng)新構(gòu)成了“合法權(quán)益”，后者意味著除非為了公共利益，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務之間不得相互干擾?！恫徽敻偁幏ā返?條的既有司法實踐構(gòu)成了本案審理的基礎。

(二)反不正當競爭法一般條款在本案中的運用

在本案中，二審法院在援引“海帶配額案”后特別指出：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的技術形態(tài)、市場競爭模式與傳統(tǒng)行業(yè)存在顯著差別，因而對《反不正當競爭法》第2條更應秉持謙抑的司法態(tài)度。質(zhì)言之，對不正當競爭行為的認定在基本“三要件”外，還需滿足“額外三要件”，即：(1)該種競爭行為所采用的技術手段確實損害了消費者的利益；(2)該種競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性；(3)對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應首先推定具有正當性，不正當性需要證據(jù)加以證明?？梢?，要件(2)映射了“百度插標案”的“非公益必要不干涉原則”，要件(3)類似于“扣扣保鏢案”的“正當商業(yè)模式”，至于要件(1)則突出了對消費者的保護，順應了一般條款二元結(jié)構(gòu)的世界潮流，[8]亦符合《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》第2條將“損害消費者的合法權(quán)益”納入不正當競爭行為的立法趨勢?；谏鲜觯覀兛梢詫μ杂压镜臄?shù)據(jù)獲取行為加以剖析。

其一，微夢公司是否因淘友公司的數(shù)據(jù)獲取而受損？在起訴狀中，微夢公司主張，淘友公司的行為“造成新浪微博開放平臺計劃運營受阻，微博用戶誤認為我公司措施不當導致信息泄露，致使用戶流失、活躍度下降，損害我公司聲譽，直接影響我公司運營收入”。但微夢公司就該等損失卻沒有提交任何證據(jù)。對此，二審法院并未展開論述，僅簡單認定：“誠實遵守《開發(fā)者協(xié)議》的其他經(jīng)營者及作為數(shù)據(jù)開放平臺的微夢公司的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害?！?/p>

其二，淘友公司是否違反了商業(yè)道德？商業(yè)上的誠信是最大的商業(yè)道德。在判斷商業(yè)交易中的誠信時，需要綜合考慮經(jīng)營者、消費者和社會公眾的不同利益。法院認為，本案中的商業(yè)道德有兩層含義：一是Open API相關《開發(fā)者協(xié)議》所要求的平等互利、誠實信用的基本原則；二是在采集和利用用戶個人信息時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必須以取得用戶同意為基本要求。淘友公司的數(shù)據(jù)獲取行為同時違反了這兩種道德要求。

其三，淘友公司是否損害了消費者權(quán)益？互聯(lián)網(wǎng)用戶即消費者，對用戶合法利益的保護是每一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的責任。法院指出，淘友公司在未取得用戶同意的情況下讀取非脈脈用戶的新浪微博信息，未能尊重用戶的知情權(quán)及自由選擇權(quán)，違反了《消費者權(quán)益保護法》第29條對消費者個人信息保護的規(guī)定。

其四，淘友公司是否破壞了競爭秩序？當前，數(shù)據(jù)資源已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)重要的競爭優(yōu)勢。新浪微博是我國主流社交媒體，龐大的用戶信息是微夢公司重要的商業(yè)資源。法院判定，作為一款基于移動端的人脈社交應用，其經(jīng)營者淘友公司通過對新浪微博用戶數(shù)據(jù)的獲取，不正當?shù)厝〉昧烁偁巸?yōu)勢，破壞了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭秩序。

其五，淘友公司的商業(yè)模式和技術是否正當？互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中新的商業(yè)模式和技術手段層出不窮，其正當性并非建立在創(chuàng)新性和進步性上，而應揆諸是否符合公共利益，亦即是否符合消費者的一般利益和社會大多數(shù)人的利益。在本案中，無論淘友公司是否通過協(xié)同過濾算法獲得相關信息，均應以保護用戶的利益為優(yōu)先選擇，而不是任憑技術的能力不正當?shù)厝〉酶偁巸?yōu)勢。

綜上所述，二審法院最終判定：淘友公司獲取新浪微博信息的行為存在主觀過錯，違背了第三方通過0pen API獲取用戶信息時應堅持“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則，違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)中的商業(yè)道德，故其行為構(gòu)成《反不正當競爭法》第2條下的不正當競爭行為。

(三)對反不正當競爭法一般條款保護的反思

通過使用反不正當競爭法的一般條款，法院不但回應了微夢公司的訴求，而且確立了數(shù)據(jù)獲取的授權(quán)原則，值得稱道。不過，這并非意味著這一路徑就完美無缺，事實上，它仍存在難以消弭的弱點。

首先，一般條款的保護方式是立法上的次優(yōu)選擇。任何成文法均試圖建構(gòu)出一套體系完備、邏輯嚴密的法律規(guī)則，將紛繁蕪雜的世間萬物囊括其中。然而，哥德爾定理業(yè)已證明：一個復雜到一定程度的系統(tǒng)，其無矛盾性與完備性不可兼得。因此，任何既定的法律體系如果是完備的，就一定有矛盾；反之，如果它是無矛盾的，則必然不完備。為了化解這種悖論，立法者不得不在明確的法律規(guī)則之外，引入抽象的法律原則與不確定的法律概念，就此而言，一般條款實系被迫為之的選擇。因而在立法技術上，《反不正當競爭法》對競爭行為的指引、評價、預測、教育和強制作用，應更多地體現(xiàn)在類型化條款中，而非原則性的一般條款中。[9]職是之故，一旦時機成熟，立法者就會將具有典型意義的構(gòu)成事實類型化，《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》第13條對“利用網(wǎng)絡技術或者應用服務影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為”作出列舉，即是例證。

其次，一般條款的保護方式削弱了司法的正當性和安定性。作為授權(quán)規(guī)范，一般條款沒有明確的要件構(gòu)成和責任后果，必須依靠司法者的后段接力，通過法律續(xù)造將之具體化。姑且不論法官造法的民主正當性難題，僅就法律實施的統(tǒng)一性和可預期性而言，我國對一般條款的運用就飽受質(zhì)疑。這一方面源于競爭行為的雜多和易變，將其歸納抽象出一以貫之的要素幾乎不可能，即便是居于德國通說地位的反不正當行為“五分法”也充滿了交叉。[7]59-63在本案中，法院提出的“額外三要件”亦和“海帶配額案”多有重復。譬如，商業(yè)道德與競爭秩序之間，消費者保護與正當性之間，究竟關系為何？法院或語焉不詳，或加以混同。另一方面，我國司法常見的實用主義傾向，進一步強化了一般條款適用的隨意性，不當擴大《反不正當競爭法》的適用范圍，忽視了合同法、侵權(quán)法等不同法律制度間的立法目標差異及其分工協(xié)調(diào)需要。[10]

最后，一般條款所表征的行為規(guī)制模式，回避了對用戶數(shù)據(jù)的法律定位，并未真正回應《民法總則》第127條。一般條款之要義，在于直接將法益所體現(xiàn)的、排除他人支配的行為作為法律禁止的特定行為來間接保護，從而區(qū)別于權(quán)利賦予型模式，后者將法益所體現(xiàn)的、排除他人支配的行為設定實體權(quán)利來直接保護。[11]職是之故，經(jīng)由一般條款的數(shù)據(jù)保護，數(shù)據(jù)控制者將面臨種種限制：(1)可得主張對象的限制，即只能向存在競爭關系的競爭對手主張；(2)可得主張行為的限制，即只能主張停止侵害、損害賠償?shù)染哂邢麡O防御作用的權(quán)利，而不能進行轉(zhuǎn)讓、許可或者設定擔保；[12](3)可得主張成立的限制，與不考慮實際損失和侵害人過錯的絕對權(quán)請求權(quán)不同，一般條款對他人行為的禁止，需要以滿足侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為前提。[13]因此，數(shù)據(jù)控制者必須證明其實際受到損失(“三要件”之二)且對方行為具有可責性(“三要件”之三)，這無疑增加了維權(quán)難度。就此而言，在微夢公司未提供任何證據(jù)的情形下，法院就徑行認定其損害，明顯過于輕率。

總之，通過反不正當一般條款來保護數(shù)據(jù)，不僅在實踐上曲折迂回，在理論上亦非圓滿。那么，法院是否存在另一種保護選擇？

四、數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化：權(quán)利保護的進路

(一)數(shù)據(jù)權(quán)及其優(yōu)勢

本文中的“數(shù)據(jù)權(quán)”，意指數(shù)據(jù)控制者對“數(shù)據(jù)集合”(collection of data)享有的占有、處理、處分的權(quán)利?？捎腥缦吕斫庀蚨龋菏紫?，數(shù)據(jù)權(quán)的權(quán)利主體是“數(shù)據(jù)業(yè)者”，即依法開展數(shù)據(jù)收集、存儲、加工、傳輸活動的商事組織及特定條件下的自然人。其次，數(shù)據(jù)權(quán)的權(quán)利標的是“數(shù)據(jù)集合”，即通過計算機技術形成的、以二進制信息單元0/1表示的半結(jié)構(gòu)化或多結(jié)構(gòu)化巨量電磁記錄。與“數(shù)據(jù)庫”(database)不同，它不需要經(jīng)過嚴格邏輯匯編也即“結(jié)構(gòu)化”，亦不要求原創(chuàng)性，并在規(guī)模、種類、更新的及時性和速度等方面遠超前者。[14]最后，數(shù)據(jù)權(quán)的權(quán)利屬性是對世性的財產(chǎn)權(quán)。這意味著它是可轉(zhuǎn)讓的具有經(jīng)濟價值的法律關系集合體；同時，憑借著占有或登記的公示方法，它得以對抗任意第三人。

數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化具有雙重效果：一方面，數(shù)據(jù)權(quán)利人能獲得比在商業(yè)秘密或《反不正當競爭法》一般條款下更強的保護。較諸前者，他們不需要證明數(shù)據(jù)集合符合法定條件，并可以排除他人以任何方式進行發(fā)掘與利用；較諸后者，他們不必承擔證明自己損失和他人過錯的舉證責任，亦不再被法院判決的不確定性所困擾。另一方面，數(shù)據(jù)權(quán)利人得以按照其意愿轉(zhuǎn)讓或授權(quán)他人使用數(shù)據(jù)集合，從而避免數(shù)據(jù)孤島，推動數(shù)據(jù)市場的繁榮，最終實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的有效配置。[15]在數(shù)字經(jīng)濟的浪潮中，數(shù)據(jù)不但是企業(yè)進行跨國貿(mào)易的優(yōu)質(zhì)工具，其本身也是跨國流通的重要商品。如同20世紀的石油，數(shù)據(jù)業(yè)已成為21世紀國家和企業(yè)的基礎戰(zhàn)略資源，數(shù)據(jù)權(quán)利正是這一經(jīng)濟形態(tài)和商業(yè)模式的最佳保障。

(二)數(shù)據(jù)權(quán)與個人信息權(quán)的二元分置

數(shù)據(jù)權(quán)是一種獨立于個人信息權(quán)的權(quán)利類型。正如下表所示，兩者在權(quán)利的主體、標的、性質(zhì)和內(nèi)容上均有所不同。

表1 數(shù)據(jù)權(quán)vs.個人信息權(quán)

數(shù)據(jù)權(quán)和個人信息權(quán)的二元分置有著實體法的支持。從比較法上觀察，個人信息權(quán)或被定義成新型人格權(quán)(如德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》)，或被歸入“信息性隱私”(如美國《隱私法》)，從而與以財產(chǎn)利益為導向的數(shù)據(jù)權(quán)迥然不同，后者多以美國的《統(tǒng)一計算機信息交易法》、[16]俄羅斯的《信息、信息化與信息保護法》為參照。我國同樣將個人數(shù)據(jù)置于人格權(quán)的范疇之中。根據(jù)體系解釋和立法解釋，《民法總則》109條和110條分別規(guī)定了一般人格權(quán)和各項具體人格權(quán)，第111條則延續(xù)以上條款，在充分考量個人信息與隱私既相似又相異的特性后，將個人信息單獨作為人格權(quán)的一種特別人格權(quán)加以保護。相反，在人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的二分格局下，無論是《民法總則(一審稿草案)》將數(shù)據(jù)視為一種知識產(chǎn)權(quán)，還是最終稿將其和虛擬財產(chǎn)并列，數(shù)據(jù)均不脫財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。[17]

同時，數(shù)據(jù)權(quán)和個人信息權(quán)的二元分置還有著理論上的支持?！八^自然財產(chǎn)是不存在的，財產(chǎn)完全是法律的產(chǎn)物?！盵18]法律之所以賦予某種事物以公開且穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)，恰恰在于其能夠持續(xù)激勵權(quán)利人創(chuàng)造、改進和更好地使用，實現(xiàn)稀缺資源的配置，產(chǎn)生更大的效用。以此觀之，個人信息和數(shù)據(jù)截然不同。直接或間接標識個體的信息并不稀缺，它們廣泛地存在于世界上，更重要的是，它們不太可能因激勵而大幅增加。[19]相反，數(shù)據(jù)集合由數(shù)據(jù)業(yè)者創(chuàng)設或生成。通過為每個用戶創(chuàng)設一個用戶文檔(profile)，數(shù)據(jù)業(yè)者可以對信息進行搜集、記錄、存儲和分析，最終形成富有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。毫無疑問，這些都需要建立組織、培訓技能、付出勞動和支付費用。正如20世紀初，就事實記載和描述的“新聞”是否成立財產(chǎn)權(quán)的論爭一樣，如果不賦予數(shù)據(jù)業(yè)者以數(shù)據(jù)權(quán)，就意味著任何人可以在沒有播種的地方將他人的收獲物攫為己有，[20]這必然降低人們對數(shù)據(jù)的投資，進而阻礙數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

(三)數(shù)據(jù)權(quán)與個人信息權(quán)沖突的化解

在利益分化、價值多元的時代，權(quán)利之間存在沖突并不鮮見。恰如“脈脈案”所展現(xiàn)的，當數(shù)據(jù)源自網(wǎng)絡用戶的個人信息時，數(shù)據(jù)權(quán)和個人信息權(quán)就成為一對既彼此關聯(lián)又相互沖突的權(quán)利。面對該權(quán)利之爭，解決之道在于權(quán)利位階和比例原則。[21]

1. 權(quán)利位階：個人信息權(quán)的相對優(yōu)先性

法律旨在通過“賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須做一定程度退讓的方式”，來規(guī)整個人和團體之間的被類型化的權(quán)利沖突。*International news society v. Association Press, 248 u.s. 215(1918).根據(jù)權(quán)利的價值大小和分量輕重，形式各異的權(quán)利構(gòu)成了一個松散的價值體系。一般而言，憲法上的基本權(quán)利相對于普通權(quán)利，居于更高的位階。與人身有關的權(quán)利相對其他普通權(quán)利，居于更高的位階。質(zhì)言之，生命權(quán)優(yōu)于身體權(quán)和健康權(quán)，身體權(quán)和健康權(quán)優(yōu)于財產(chǎn)權(quán)。[22]據(jù)此，作為人格權(quán)的個人信息權(quán)，理應高于作為財產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)權(quán)，這正是“用戶同意作為個人數(shù)據(jù)處理正當性基礎”的邏輯前提。根據(jù)我國《民法總則》第111條、《網(wǎng)絡安全法》第41、42、44條、《消費者權(quán)益保護法》第29條，數(shù)據(jù)業(yè)者的數(shù)據(jù)集合涉及用戶個人信息時：首先，應履行告知義務，公開搜集、使用規(guī)則，明示搜集、使用信息的目的、方式和范圍并經(jīng)用戶同意；其次，在后續(xù)的環(huán)節(jié)中，應按照事先約定加以使用；最后，除非用戶同意，數(shù)據(jù)業(yè)者不得買賣、提供或公開用戶數(shù)據(jù)。

另一方面，不管是個人信息權(quán)還是數(shù)據(jù)權(quán)，都是法律所要保障的利益和價值，均應在法律與事實的范圍內(nèi)予以最大限度的實現(xiàn)。就此而言，權(quán)利位階絕非先驗秩序，而是人為設計。與其說高位階的權(quán)利具有絕對優(yōu)先性，毋寧說在特定情況下具有相對優(yōu)先性。所以在權(quán)衡取舍時，還應依據(jù)比例原則予以綜合考量。

2. 比例原則：數(shù)據(jù)的合理使用

雖然在理論淵源上，比例原則用于限制國家權(quán)力，以防其對公民權(quán)利的干預逾越了必要限度，但放寬視野來看，包含適當性、必要性、均衡性等子原則的比例原則其實是“禁止過度”這一普世理性的體現(xiàn)。正因如此，當權(quán)衡不同權(quán)利時，務必讓相互競爭的權(quán)利維持合適的比例，以避免一方對另一方的過分戕害，造成得不償失的惡果。詳言之，比例原則主張：若權(quán)利R1與R2相碰撞，R1不被實現(xiàn)或被侵害的程度越高，則R2實現(xiàn)的重要性就必須隨之越高，否則對R1的限制便缺乏理由。[23]基于這一主張，數(shù)據(jù)權(quán)和個人信息權(quán)的沖突問題，可細分為如下操作步驟：

第一，若數(shù)據(jù)權(quán)因個人信息權(quán)而無法實現(xiàn)，則其損失如何？在個人信息權(quán)優(yōu)先的模式下，數(shù)據(jù)權(quán)實現(xiàn)取決于能否獲得用戶的同意。在數(shù)據(jù)處理模式日新月異、數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)與日俱增的大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)業(yè)者將不得不面臨無休止的告知并等待用戶同意的窘境，這不但大幅增加合規(guī)成本，還可能因缺乏告知途徑導致數(shù)據(jù)難以多方利用和二次利用，極大束縛了創(chuàng)新行為，這反過來影響了用戶福祉。[24]

第二，該等個人信息權(quán)的重要性何在？“個人信息保護旨在保護人，而非信息本身?！盵25]在此意義上，個人信息權(quán)的目標是防范信息的不當處理給個人帶來生活干擾、名譽或財產(chǎn)損害、不公平待遇等負面后果。有鑒于此，各國日益減少了對用戶同意和目的限定的關注，開始強調(diào)對數(shù)據(jù)使用中的場景導向和風險管理，借此舍棄了傳統(tǒng)路徑中的整體判斷，轉(zhuǎn)向在相應場景中具體地評估數(shù)據(jù)及處理行為的風險。一個典型的例證是，因信息敏感性高低不同，相關數(shù)據(jù)處理帶來的風險各異。[26]所謂“高敏感信息”，即關涉?zhèn)€人隱私核心領域、具有高度私密性、對其公開或利用將會對個人造成重大影響的信息，如性生活、基因信息、遺傳信息、醫(yī)療記錄、財務信息等；“低敏感信息”則指其他瑣細個人信息，如消費習慣、手機號碼、郵箱地址等。[27]顯然，由于前者事關個人尊嚴，可能導致的風險和保護的重要性要遠高于后者。

第三，該等個人信息權(quán)的重要性是否足以使對數(shù)據(jù)權(quán)的限制合理化？對該問題的回答，既要估計用戶可能承擔的風險大小，也要區(qū)分數(shù)據(jù)權(quán)行使的方法和性質(zhì)。正因如此，這里的“合理”系在“特定場景中合理”(reasonable in light of context)。以美國《消費者隱私權(quán)利法案(草案)》為例，數(shù)據(jù)業(yè)者提供產(chǎn)品或服務、內(nèi)部運營、反欺詐、履行法定義務、維護自身合法利益或?qū)崿F(xiàn)公共利益以及第一方產(chǎn)品營銷的行為，均被視為合理使用，而無須獲取用戶的同意。易言之，在此情形下，個人信息權(quán)的重要性不足以使對數(shù)據(jù)權(quán)的限制合理化。回到“脈脈案”，假設淘友公司已獲得微夢公司的合法授權(quán)，那么考慮到脈脈對用戶數(shù)據(jù)的使用并未超出社交平臺的目的，其二度人脈的展示對象局限于關聯(lián)用戶，加之展示的是無關個人尊嚴的低敏感信息，我們可以推斷：淘友公司的數(shù)據(jù)權(quán)行使無須再獲得用戶的同意。此時，法院確立的三重授權(quán)原則，宜簡化為“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”，從而更富彈性。

五、結(jié)語

盡管歐盟的《數(shù)據(jù)保護指令》并沒有禁止成員國在立法中涵蓋法人的數(shù)據(jù)，但長期以來，當談及數(shù)據(jù)時，人們指的僅僅是個人數(shù)據(jù)或個人信息。[28]在大數(shù)據(jù)、人工智能、云計算等信息技術迅猛發(fā)展的當今，這樣的認識已不合時宜。對財產(chǎn)權(quán)的歷史研究表明，無論是財產(chǎn)觀念，還是財產(chǎn)制度都在因時而變，以期與我們值得追求的目標的變化相匹配。在這一意義上，“財產(chǎn)權(quán)從來都只是手段，而非目的?！盵29]從個人信息權(quán)分離并創(chuàng)生的數(shù)據(jù)權(quán)就是這樣一個鮮活的例證。

[ 1 ] 謝曉堯．競爭的道德秩序解讀[M]．北京：法律出版社，2005：298．

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(責任編輯：魏瓊)

ThreeApproachestoDataProtection:CommentontheCaseofWeiboAccusingMaimaiofUnfairCompetition

XU Ke

(LawSchool,RenminUniversityofChina,Beijing100082,China)

Although “data” has been included in the chapter of “Civil Rights” inTheCivilLawofthePeople’sRepublicofChina, its legal status and approaches to protection are far from certainty. The first case of unfair competition for data in China-Sina Weibo accusing Maimai of unfair completion-reflects different understanding of user data by different parties: the plaintiff, the defendant and the court. Among the three approaches to date protection, namely,trade secret protection, the general clause of anti-unfair competition law and data propertization, the right to data can provide the best protection of data, and what’s more, its reconciliation with the right to personal information may facilitate the formation of a predictable and flexible data protection system.

trade secrets; personal information; right to data; anti-unfair competition law; general clause

10.3969/j.issn 1007-6522.2017.06.002

2017-6-10

中國博士后科學基金會特別資助項目(413115062009)

許可(1981- )，男，安徽阜陽人。中國人民大學法學院師資博士后。

DF52

A

1007-6522(2017)06-0015-13