摘 要 隨著市場經(jīng)濟(jì)的日益繁榮，商品的多樣性導(dǎo)致競爭的激烈化不斷加深，廣告宣傳成為眾商家的必須手段，為了獲得更大的市場份額，吸引消費(fèi)者的眼球，廣告宣傳可謂是各出奇招，但在這么多的廣告中，以不正當(dāng)競爭：虛假宣傳、貶低競爭對手等手段的廣告也隨之泛濫，擾亂市場秩序，造成嚴(yán)重的社會危害。《反不正當(dāng)競爭法》雖然以專門條款去規(guī)范廣告宣傳中的不正當(dāng)行為，但在實踐中，在形形色色的廣告宣傳中，如何判斷、認(rèn)定以及適用，并追究侵權(quán)人的責(zé)任，在此闡述個人淺見。

關(guān)鍵詞 虛假廣告 宣傳 對比性 廣告 適用法律

作者簡介：李子琦，廣東穗江律師事務(wù)所，專職律師。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.160

現(xiàn)代社會，商品琳瑯滿目，選擇多樣，商家之間的競爭，相當(dāng)程度上變成了廣告的競爭。廣告向消費(fèi)者傳遞商品信息的同時，也是在對觀念的傳播以及形象的塑造，同時，夸大其詞或者貶低競爭對手的虛假廣告用語也頻繁出現(xiàn)，甚至變成常態(tài)，不正當(dāng)競爭已成為廣告競爭中的突出問題，亟待引起關(guān)注。

廣告宣傳的不正當(dāng)競爭行為是我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的重要內(nèi)容之一，也是實踐中多發(fā)的不當(dāng)競爭行為。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅要倡導(dǎo)保護(hù)自由公平的競爭環(huán)境，也應(yīng)該關(guān)注市場競爭中的商業(yè)言論自由和市場的透明度。

下面將從對比性廣告宣傳的不正當(dāng)以及虛假廣告宣傳兩者進(jìn)行闡述。

一、對比廣告宣傳

對比廣告，是一種特殊的廣告形式，又稱競爭性廣告、對比性廣告。隨著市場及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國內(nèi)對比較廣告的運(yùn)用增多，因此引發(fā)的法律糾紛屢見不鮮。相信看過電視廣告的人，都會記得農(nóng)夫山泉對尋找水源的執(zhí)著以及堅持只是“大自然的搬運(yùn)工”，而隨后恒大冰泉的廣告詞就是“我們搬運(yùn)的不是地表水而是地下水”；以及超能洗衣液廣告語“超能女人用超能”以及立白新廣告“我是女人我不要做超人”，此類案例不勝枚舉，對簿公堂的就有純凈水之爭（“娃哈哈”與“農(nóng)夫山泉”）；營養(yǎng)品之爭（“民生藥業(yè)”與“養(yǎng)生堂”）；格力空調(diào)“1赫茲”與美的空調(diào)“全直流”之爭；“佳潔士”與“高露潔”之爭等。

關(guān)于對比廣告，目前有多種解釋，學(xué)理上一般認(rèn)為“利用各種媒介對所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)同其他產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。” 為對比廣告。

“任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務(wù)的廣告?！笔恰蛾P(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》（歐洲聯(lián)盟理事會）對于比較廣告的解釋。

美國實務(wù)界對于比較廣告定義又更加具體——“將同一類型的商品的等級特別列舉出名稱，或者為使消費(fèi)者認(rèn)識而提示出兩個以上的廠商或企業(yè)名稱予以比較，并且，對商品的一個以上的特定功能予以比較的廣告。”

我國現(xiàn)有法律法規(guī)和規(guī)章均未對比較廣告作出具體定義。國家工商局在1993年發(fā)布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第32條 也僅僅是針對對比性廣告的比較原則、對比內(nèi)容、對比方式等作了規(guī)定，依然沒有給出定義。

對比廣告的價值首先在于它的商業(yè)性，能快速的使消費(fèi)者即廣告受眾了解商品的基本信息與優(yōu)勢；其次在于對比廣告的社會性，通過比較廣告，可以有效的刺激消費(fèi)，鼓勵競爭，引導(dǎo)交易雙方減少成本，從而提高生產(chǎn)經(jīng)營力，建立與公眾的積極鏈接，鞏固友好關(guān)系，提升公眾對其的信任度。但只有符合法的價值與精神，比較廣告才能促進(jìn)市場的良性發(fā)展，實現(xiàn)它的價值。

根據(jù)上述幾起訴至法院的案例結(jié)果可以看出，法院判斷對比性廣告是否構(gòu)成違法的情形：

一是內(nèi)容缺乏依據(jù)并引起消費(fèi)者誤解的。

二是將同種類型的服務(wù)或產(chǎn)品，在缺乏依據(jù)或者對對方進(jìn)行負(fù)面評價的基礎(chǔ)上進(jìn)行對比的，影響其公眾印象的，將被判定為構(gòu)成商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競爭。

因此，判斷比較廣告的合法性即從廣告的真實性，是否違反限制性條款以及是否侵犯他人的合法權(quán)益三點入手。

實踐中大量存在對比性廣告糾紛，卻又陷入無法可依的怪圈，法官享有自由裁量權(quán)的空間較大?？v觀世界各國的立法經(jīng)驗，維護(hù)商業(yè)市場的正當(dāng)競爭是廣告法的立法宗旨之一。因此論證對比性廣告的合法性與非法性，允許對比性廣告的合法存在，并采取積極有效的法律規(guī)范予以限制，予以明確的規(guī)制、指引對于對比廣告尤其重要，建議如下：

1. 明確對比廣告的合法地位與適用范圍，即原則上允許對比廣告合法存在。

2. 明確對比廣告的標(biāo)準(zhǔn)與限制情形、條件，即特殊限制及禁止。

3. 明確行為主體的法律責(zé)任，即違法侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。

二、虛假廣告宣傳

廣告虛假宣傳是指經(jīng)營者利用廣告，構(gòu)造虛假信息，在商業(yè)活動中對商品或者服務(wù)做出與實際情況不相符的宣傳，導(dǎo)致客戶或消費(fèi)者發(fā)生誤解的行為。因嚴(yán)重違反誠實信用原則及公開的商業(yè)準(zhǔn)則，被視為不正當(dāng)競爭行為。

著名案例是近幾年炒的沸沸揚(yáng)揚(yáng)的加多寶與廣藥集團(tuán)之間糾紛。原告廣藥集團(tuán)以多項侵權(quán)訴訟加多寶集團(tuán)，商標(biāo)許可，包裝裝潢，還有與本文相關(guān)的虛假宣傳行為。

本案原告“廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司”的訴狀中有兩項請求：

一是請求判定兩被告在其廣告宣傳上使用字樣“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”、“著名涼茶王老吉改名為加多寶”或與之意思相同、相近的廣告標(biāo)語的行為，構(gòu)成虛假宣傳，與事實不符，對廣藥集團(tuán)的商譽(yù)造成了嚴(yán)重?fù)p害，屬于不正當(dāng)競爭行為，要求停止使用。

二是請求判令兩被告無條件撕毀、銷毀、撤銷其在各廣告媒介上含有上述標(biāo)語或與之意思相近、相同的廣告語，包括但不限于電視、電臺廣告、紙媒、網(wǎng)媒、宣傳冊、廣告牌等。

案子的是非對錯自有法院審理，在此論述的是背后的法律問題，即，虛假廣告宣傳如何界定（實質(zhì)上的認(rèn)定）以及不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條相關(guān)規(guī)定，“引人誤解”是構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭的必要條件，判斷“引人誤解”程度的關(guān)鍵在于廣告的宣傳方式、手段、行為、效果有否產(chǎn)生了讓消費(fèi)者，即潛在受眾的誤解。例如“對商品作片面的宣傳或者對比的”情形。endprint

實踐中，經(jīng)營者為了向市場和消費(fèi)者推銷商品或服務(wù)而進(jìn)行對該商品或服務(wù)的宣傳，如果存在虛假內(nèi)容，則可以被認(rèn)定為“引人誤解”的虛假宣傳；如果內(nèi)容的真實性不能確定，但又具有明顯的趨向性，導(dǎo)致消費(fèi)者對其宣傳的商品或服務(wù)產(chǎn)生誤解，錯誤的認(rèn)為該商品或服務(wù)具有本不存在的特色、品質(zhì)的，也會被認(rèn)為構(gòu)成“引人誤解”的虛假宣傳，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對“引人誤解”的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。 雖然說最高法解釋中的判斷標(biāo)準(zhǔn)賦予了法院自由裁量權(quán)，但是依然有一定的客觀約束性，判斷的標(biāo)準(zhǔn)還是主要根據(jù)了正常的生活經(jīng)驗是否會造成一般公眾的誤解。

綜上可以得知，判定虛假宣傳構(gòu)成不正當(dāng)競爭并侵犯他人合法權(quán)益在于：“是否存在競爭關(guān)系”、“行為人主觀上的過錯”、“實施了引人誤解的宣傳行為”以及“對誠實的競爭者構(gòu)成了損害”。

本人認(rèn)為，商家與消費(fèi)者處于市場中，相互競爭的內(nèi)容不僅僅關(guān)涉相關(guān)方的利益，還應(yīng)當(dāng)從消費(fèi)者知情權(quán)、市場透明度以及商業(yè)言論自由等方面作出更深遠(yuǎn)的考量。

即，法院在判定一個行為是否構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭時，不應(yīng)該割裂的看片面，而應(yīng)該整體理性考量。上述案件中，法院對加多寶集團(tuán)針對“虛假宣傳”一案下達(dá)訴中禁令裁定書，但就本案而言，若將加多寶類似的宣傳行為認(rèn)定為虛假廣告宣傳，發(fā)生“引人誤解”的結(jié)果是法律規(guī)定的必然條件。那么加多寶的行為是否造成一般公眾誤解呢？實際情況還涉及到雙方之前的商標(biāo)許可訴訟中，廣藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)而導(dǎo)致加多寶不得不更改商標(biāo)名稱，但其生產(chǎn)主體未變，涼茶產(chǎn)品配方未變，加多寶在廣告中陳述的是事實，即由原來的“王老吉”變更為“加多寶”，從這個層面看，實質(zhì)上加多寶的廣告內(nèi)容并非虛假信息，也沒有導(dǎo)致消費(fèi)者誤導(dǎo)，相反加多寶的宣傳增強(qiáng)了市場的透明度，應(yīng)該受到法律的保護(hù)，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳。而法院禁令僅憑單個案件（明顯這是系列案件），判斷廣告宣傳當(dāng)下，“王老吉”與“加多寶”作為全然不同的兩個品牌，而認(rèn)定其廣告語涉嫌虛假宣傳，這顯然是沒有全面的去判斷案件的實質(zhì)。美國在不同的案例中，對虛假廣告定義不一，有很多情況不會被認(rèn)定為虛假宣傳，會認(rèn)為是一種商業(yè)言論自由。比如說：僅僅是提議進(jìn)行交易的言論，或者說與發(fā)言者及其受眾的經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的表達(dá)等。

虛假廣告宣傳之所以會構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是因為其不僅僅損害了誠信競爭者和消費(fèi)者的利益，還會對整個市場交易秩序造成擾亂。這種行為不但會給商業(yè)倫理帶來敗壞的風(fēng)險，而且還觸碰法律的界限，理應(yīng)受到法律的規(guī)制。反不正當(dāng)競爭行為的目的在于凈化市場競爭環(huán)境，建立商業(yè)道德，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，推動法治社會的建設(shè)。

注釋：

薛偉宏編著.依法廣告600問.中國法制出版社.1996.7.

安青虎.國外廣告法規(guī)選譯.中國工商出版社.2003.117.

孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的適用與完善.法律出版社.1998.316.

國家工商局在1993年發(fā)布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第32條中予以規(guī)定：“廣告中的比較性內(nèi)容，不得涉及具體的廣告或服務(wù)，或采用其它直接的比較方式?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定.

最高人民法院于2006年頒布的《關(guān)于審理反不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 8 條第 3 款明文規(guī)定了法官行使判斷是否構(gòu)成虛假宣傳的一般性的考量因素。

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[3]李芬蓮. 虛假宣傳不當(dāng)競爭行為判定的新思考——從廣藥集團(tuán)訴加多寶虛假宣傳案談起.法學(xué)雜志.2013（5）.

[4]蔣志培、孔祥俊、王永昌. 《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》 的理解與適用.人民司法.2007 （3）.endprint