張岑怡

【摘要】在中國(guó)歷史上，以傳宗接代作為婚姻的根本目的，以男女異性作為合法婚姻的必備條件；但與此同時(shí)，又從未視同性戀為莫大的罪惡而予以嚴(yán)懲，盡管不提倡，卻也顯示出相當(dāng)大的包容性。兩者看似矛盾，實(shí)則是原則性與務(wù)實(shí)性的統(tǒng)一，體現(xiàn)了古人獨(dú)特的價(jià)值觀和智慧。由于后者，使中國(guó)的同性戀頗為盛行；但由于前者，又使同性戀無法順理成章地升級(jí)為同性婚姻。

【關(guān)鍵詞】同性戀 異性婚 包容性 原則性

2015年6月26日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院以5：4的投票結(jié)果裁定同性婚姻合乎憲法，成為全球第21個(gè)承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家。時(shí)代的趨勢(shì)表明，越來越多國(guó)家的同性戀者站出來，要求實(shí)現(xiàn)自己的婚姻權(quán)益。2015年12月16日，中國(guó)公民孫文林（孫文林，男，中國(guó)湖南長(zhǎng)沙人，2016年6月23日孫文林和男友兩人相約在這天結(jié)為配偶。他們前往芙蓉區(qū)民政局要求辦理結(jié)婚登記，卻遭到工作人員拒絕。2016年1月5日，芙蓉區(qū)人民法院表示，起訴（申請(qǐng)）符合法定受理?xiàng)l件，決定立案受理。2016年4月13日，該案敗訴）和代理律師石伏龍向長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院提交起訴材料，請(qǐng)求判令芙蓉區(qū)民政局為其辦理婚姻登記，此舉被輿論稱為“中國(guó)同性戀婚姻維權(quán)第一案”。顯然，同性婚姻的實(shí)現(xiàn)在中國(guó)也是一個(gè)不可避免的問題。然而，提到“同性婚姻”不免會(huì)讓人想到“性”乃至是一種“變態(tài)的性”。我們中國(guó)人往往對(duì)“性”是諱莫如深的然而，關(guān)于“同性婚姻”學(xué)術(shù)界的研究甚為少見，法學(xué)研究?jī)H限于民商法或法理學(xué)。為此，本文試圖考察中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的同性戀問題。這或許于學(xué)術(shù)、于現(xiàn)實(shí)都不乏啟示的意義。

一、源遠(yuǎn)流長(zhǎng)——同性戀的歷史演進(jìn)

提到同性婚姻當(dāng)然就不可避免地首先要討論同性戀（homo sexual），它是指對(duì)異性不能做出性反應(yīng)，而對(duì)同性產(chǎn)生性愛傾向、性吸引；或?qū)ν援a(chǎn)生性愛傾向、性吸引并導(dǎo)致身體接觸、產(chǎn)生性快感。人類從產(chǎn)生的那一天起就自然而然會(huì)有性的需求，同性戀則是人性取向之一，所以可以毫不夸張地說，人類的歷史同時(shí)也是一部同性戀史。中國(guó)同性戀的歷史可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，頗為盛行。在中國(guó)古代對(duì)同性戀稱呼就多達(dá)數(shù)十種，如“分桃”、“斷袖”、“男風(fēng)”、“磨鏡”、“頑童”、“龍陽之好”等。中國(guó)同性相戀史可以追溯至文明之初，清代紀(jì)曉嵐所著《閱微草堂筆記》（卷十二）載“雜說稱孌童始黃帝”，《尚書·伊訓(xùn)》有所謂“三風(fēng)十愆”（“三風(fēng)”包括“巫風(fēng)”、“淫風(fēng)”、“亂風(fēng)”，都與性有關(guān)系，其中“亂風(fēng)”中還有“比頑童”一項(xiàng)）。對(duì)兩種說法的解讀至今仍存有爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為皆不可靠，不足為據(jù)。但根據(jù)《逸周書·武稱》有關(guān)“美男破老，美女破舌”的記載，可以肯定商周時(shí)期已有同性戀。民間詩歌中，也有許多贊美男風(fēng)之詞，如《詩經(jīng)·鄭風(fēng)》中的“子馻”一章有不少內(nèi)容經(jīng)后代學(xué)者考證，都認(rèn)為是“兩男相悅”之詞。

先秦至秦漢時(shí)期史料記載的同性戀多與帝王諸侯有關(guān)，往往稱作“外寵”、“侯幸”。漢朝幾乎每個(gè)皇帝都是同性戀者，并被記入正史。魏晉南北朝時(shí)期同性戀由宮廷擴(kuò)散到民間，史載：“自咸寧、太康之后，男寵大興，熾于女色，士大夫莫不尚之，天下皆相仿效?！蔽簳x南北朝男子普遍重儀表，喬裝打扮，蔚然成風(fēng)：“熏衣剃面，傅粉施朱，列器玩于左右，從容出入?！鼻沂孔宄缟行W(xué)清談，妙趣言辭，放浪形骸，回歸自然，無視禮教，形成一個(gè)排除女性的士人活動(dòng)圈。隋唐特別是唐朝，不僅政治、經(jīng)濟(jì)、文化臻于鼎盛，社會(huì)也非常開放，竟然出現(xiàn)了“小倌”以從事男妓職業(yè)（作為男妓從事的“小倌”職業(yè)，雖然不限于男性間的同性性活動(dòng)，卻也不能排除它），同性性行為愈發(fā)普遍化和民間化。宋代的社會(huì)更加活躍，“存天理滅人欲”的理學(xué)或許也是針對(duì)同性戀而發(fā)，但無法從根本上抑制住人們的性需求和性生活，自然也不能從根本上逆轉(zhuǎn)男風(fēng)。

明清是中國(guó)歷史上最后兩個(gè)王朝，記載同性戀的資料大為增加，有小說、劇本與筆記等各種載體，同性戀更為平民化，所覆蓋的人群之廣泛為前所未有。同性戀作為一種性愛的形式在半個(gè)世紀(jì)的時(shí)期里幾乎與異性戀并駕齊驅(qū)，官員士大夫趨之若鶩，以致形成了“不重美女重美男”、“有歌童而無名妓”之風(fēng)氣。

但到清朝末期，西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮打開了閉關(guān)鎖國(guó)的大門，他們恥笑中國(guó)人“丑陋”、“野蠻”、“文化落后”，并以西方的習(xí)俗、觀念來改變中國(guó)?；浇淌⑿械奈鞣絿?guó)家對(duì)同性戀的態(tài)度是迫害、禁錮，甚至定為重罪，予以嚴(yán)懲。在這樣的社會(huì)背景下，同性戀受到外來文明的強(qiáng)烈沖擊。尤其在辛亥革命以后，隨著帝制的瓦解，中國(guó)融入世界主流社會(huì)，同性戀者更受社會(huì)的鄙視，進(jìn)而轉(zhuǎn)入隱秘狀態(tài)。

二、有容乃大——同性戀的立法與寬容同性戀的原因

（一）寬松的同性戀立法

在西方，古希臘哲學(xué)就提倡禁欲主義，而早期基督教中更充斥著大量原始禁忌和禁欲主義的戒律，視同性戀為一種邪惡或罪行，直至處死。如《圣經(jīng)》記載：“不可與男人茍合，像與女人一樣，這本是可憎惡的”，“人若與男人茍合，像與女人一樣，他們二人行了可憎的事，總要把他們治死，罪要?dú)w到他們身上。”與其相反，中國(guó)社會(huì)則從沒有過這類的思想和做法，當(dāng)歐洲對(duì)同性戀者處以死刑時(shí)，中國(guó)同樣未發(fā)生過類似的事，甚至對(duì)同性戀習(xí)以為常，表現(xiàn)出很大的寬容性。通過史料和歷代律例的記載不難發(fā)現(xiàn)，中國(guó)古代對(duì)同性性行為的干預(yù)相當(dāng)有限。到了宋朝，時(shí)人陶谷所撰《清異錄》對(duì)北宋京師汴京男風(fēng)大盛的情形作出這樣的描述：“今京所鬻色戶，將乃萬計(jì)。至于男子舉體自貸，進(jìn)退怡然，遂成蜂窠，又不只風(fēng)月作坊也?！倍彼瓮醭瘜?duì)此情形也只是睜一只眼閉一只眼，直至政和年間才立法禁止：“政和中，始立法告捕，男子為娼者杖一百，（告者）賞錢五十貫。”這似乎是迄今所知中國(guó)法律史上最早的關(guān)于同性戀的立法，但其所針對(duì)的主要是男性賣淫，當(dāng)然也不能排除賣淫于男性。國(guó)家雖然立法禁止，但處罰也不算重，到了南宋這一禁令便不了了之了。

明代嘉靖年間制定條例，第二次對(duì)同性戀進(jìn)行立法?！洞竺髀衫浇狻じ戒洝罚骸皩⒛I莖放入人糞門內(nèi)淫戲，比依移物灌入人口律，杖一百。”單就條文本身來看，似乎是對(duì)同性性行為的刑罰，但其實(shí)只是針對(duì)侮辱、侵害他人人身的雞奸或強(qiáng)奸行為，至于合意行為并未作出懲罰性規(guī)定。endprint

直至乾隆五年（1740年）修律時(shí)才對(duì)自愿的同性性行為作出了懲罰的規(guī)定：“如和同雞奸者，照軍民相奸例，枷號(hào)一個(gè)月，杖一百?！盵5]這與同時(shí)代歐洲對(duì)同性戀的懲罰相比可謂“薄懲”，懲罰非常輕，歐洲直到19世紀(jì)，許多國(guó)家還依然有反雞奸條例，且處以極刑，如1835年英國(guó)還公開絞死了兩個(gè)同性戀者詹姆斯·帕瑞特和約翰·史密斯。

通過前文對(duì)中國(guó)同性戀歷史沿革和立法的考察，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：中國(guó)古代的同性戀是在寬松的社會(huì)環(huán)境下生存發(fā)展的，并處于相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，同性戀者沒有受到法律的嚴(yán)厲禁止和社會(huì)的強(qiáng)烈排斥，甚至是被廣泛接受相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)群體。那么，其中的原因有哪些？

（二）同性戀盛行的成因

（1）上行下效。據(jù)《史記》、《漢書》記載號(hào)稱“大漢雄風(fēng)”的漢朝幾乎每一代皇帝都是同性戀者，如高祖的籍孺，惠帝的閎孺，文帝的鄧通、趙談、北宮伯子，景帝的周仁，昭帝的金賞，武帝的韓嫣、韓說、李延年，宣帝的張彭祖，元帝的弘慕、石顯，成帝的張放、淳于長(zhǎng)，哀帝的董賢等，可謂書不勝書。到了南北朝時(shí)期，陳朝的美男韓子高，他深受皇帝的寵幸，雖無皇后之名卻有皇后之實(shí)，被后世稱為中國(guó)歷史上唯一一個(gè)“男皇后”。

上有所好下必甚之?；实廴绱?，士大夫階層則紛紛效法，非但不以為恥，反倒津津樂道，以為美談。前文曾總結(jié)過中國(guó)古代的同性戀經(jīng)歷了由宮廷到官場(chǎng)再到民間的發(fā)展過程。明清時(shí)期，閩南一帶產(chǎn)生了“契兄弟”的風(fēng)俗，“男風(fēng)”也因此有了“南風(fēng)”的別稱，一對(duì)契兄弟年紀(jì)大的叫“契兄”，年紀(jì)小的叫“契弟”。“契兄”到“契弟”的家時(shí)，其家人會(huì)像對(duì)待女婿一樣款待。關(guān)系確定后，“契弟”日后的生計(jì)就成了“契兄”的責(zé)任，他們感情真摯，如同夫妻一樣共同生活。根據(jù)明代沈德符《敝帚齋余談》記載，福建的男風(fēng)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了契約化，得到道德風(fēng)俗等方方面面的認(rèn)可，甚至建立起被家族接納的穩(wěn)固家庭。清朝康熙年間還產(chǎn)生了最早出現(xiàn)的同性婚姻：“有通州漁戶張二娶男子王四魁為婦，伉儷二十五年矣。”

（2）宗教勢(shì)力薄弱。西方國(guó)家長(zhǎng)期歧視甚至敵視直至迫害同性戀者，而造成這一現(xiàn)象的很大原因是基督教的廣泛傳播。我國(guó)古代并沒有濃重的宗教信仰情結(jié)，除了西漢末年產(chǎn)生的道教，其他諸如佛教、伊斯蘭教等宗教都屬于舶來品。同時(shí)，無論是本土的宗教，還是外來的宗教，其影響力都是有限的，在普天之下莫非王土的中國(guó)也不允許任何宗教的過分傳播以動(dòng)搖帝王的統(tǒng)治。總之，中國(guó)古代雖然也有宗教，卻始終是世俗國(guó)家，而不是宗教國(guó)家。中國(guó)既不重視來世，也不向往天堂，而是尊重歷史，關(guān)注當(dāng)世，講究實(shí)際，是一個(gè)幾乎沒有神權(quán)法的世俗社會(huì)。在這樣的傳統(tǒng)下，國(guó)家更強(qiáng)調(diào)個(gè)人操守與道德自律，而不是強(qiáng)加于人的外在法律規(guī)范，因而以一種大度與寬容的姿態(tài)對(duì)待同性戀。

（3）節(jié)欲的禮教文化。中國(guó)的禮教提倡節(jié)欲，特別是自宋代開始，程朱理學(xué)闡發(fā)“存天理滅人欲”、“萬惡淫為首”、“餓死事小失節(jié)事大”等思想，并在統(tǒng)治者的推動(dòng)下逐漸成為國(guó)家的意識(shí)形態(tài)。然而，一方面禮教的作用是有限的，它只是節(jié)欲，不是禁欲，正如荀子《禮論》中所說：“禮起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，則不能無求；求而無度量分界，則不能不爭(zhēng)；爭(zhēng)則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求，使欲必不窮乎物，物必不屈于欲，兩者相持（待）而長(zhǎng)。是禮之所起也。”另一方面在男女大防的禮教約束下，出于人的生理心理需要自然地轉(zhuǎn)向同性戀。此外，與中國(guó)人的生死觀有密切聯(lián)系。長(zhǎng)期以來，中國(guó)人堅(jiān)守好死不如賴活的信條，甚至想方設(shè)法地修煉成仙，孜孜不倦地追求長(zhǎng)生不老，并認(rèn)為男女之間貪歡縱情會(huì)有害于健康，甚至?xí)p陽減壽。這就為同性戀提供了思想認(rèn)識(shí)和價(jià)值理念上的依據(jù)。

（4）私法自治。與西方發(fā)達(dá)的私法文化不同，中國(guó)古代的法典基本上是刑法典，是“罪名之制”，相反，民法作為最重要的私法卻始終沒有制定出成文法典。然而，中國(guó)雖然沒有國(guó)家制定的民法典，卻不乏調(diào)整民事關(guān)系的民間法，或許中國(guó)的民間法才是真正意義上的私法。正因?yàn)橛忻耖g法，所以國(guó)家刑律對(duì)于“錢田戶婚”一類民間瑣事細(xì)故，不僅規(guī)定簡(jiǎn)略，也比較寬松，而在實(shí)踐中又采取民不告官不理的消極態(tài)度，州縣官既不愿意也沒有精力和條件去過多地干預(yù)民間生活。因此，大量民事糾紛不是通過官府依照國(guó)法處理，而是通過家法族規(guī)鄉(xiāng)約以民間私法自治的方式解決。在這樣的情況下，國(guó)家很少通過法律的方式規(guī)制同性戀，即便規(guī)制也遠(yuǎn)不如現(xiàn)代化以前的西方嚴(yán)厲。

三、不越雷池——同性戀的婚姻紅線

盡管同性戀是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史現(xiàn)象，而且中國(guó)古代對(duì)同性戀的態(tài)度一直比較寬容，然而卻沒有出現(xiàn)一個(gè)真正的同性婚姻。號(hào)稱唯—“男皇后”的韓子高只有同性戀之實(shí)，沒有同性婚之名，并且死后下場(chǎng)悲涼。閩南一帶的契兄弟與其說是“同性婚姻”，不如是說同性伴侶，而且契兄與契弟最終往往會(huì)娶妻生子，各自組成家庭。而康熙年間最早的同性婚姻也不外是事實(shí)婚姻，而且純是偶然的個(gè)案，并不是普遍性的法定婚姻，官府最終宣布無效并處以刑罰：“王抱義子養(yǎng)之，長(zhǎng)為娶婦。婦歸，語其父母，告官事乃發(fā)覺。解送刑部，問擬流徒?！痹诳此茖捜莸姆諊?，同性戀本可以發(fā)展為同性婚，然而事實(shí)上卻沒有邁上同性婚的臺(tái)階，這是為什么？要回答這個(gè)問題，就必須考察對(duì)同性戀有決定性意義的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的婚姻觀念和制度。

（一）同性戀的從屬地位

中國(guó)古代的同性戀，毫無疑問也是基于人性、基于性愛、基于性愛者的個(gè)性，但并沒有因此而發(fā)展出與生俱來的不可剝奪的權(quán)利意識(shí)，也自然不會(huì)理直氣壯、名正言順地爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利，更不可能將這種權(quán)利上升為法律，從而建立起同性婚姻制度。

中國(guó)古代的同性戀者同樣娶妻生子，同樣承擔(dān)著傳統(tǒng)文化所賦予的性別角色和家庭責(zé)任，因此對(duì)家庭倫理沒有造成致命的沖擊，或者說沒有突破家庭倫理的紅線。家庭倫理是同性戀的基本原則，這其實(shí)也表現(xiàn)了中國(guó)古代同性戀的本質(zhì)。實(shí)際上，中國(guó)古代并沒有今天意義上的“同性戀”，所謂的“同性戀”只是婚姻家庭生活中一種無傷大雅的“佐料”或調(diào)節(jié)劑，始終處于從屬地位，絕不能與婚姻平起平坐。正因?yàn)橥詰偈腔橐黾彝惱淼难a(bǔ)充，并不威脅婚姻家庭倫理，所以古人采取了相對(duì)寬容的態(tài)度，不視其為傷天害理的大罪。這里充分體現(xiàn)了經(jīng)與權(quán)、嚴(yán)與寬、原則性與務(wù)實(shí)性相統(tǒng)一的智慧。因?yàn)閯?wù)實(shí)性才使同性戀頗為盛行，但由于原則性，同性戀不可能發(fā)展成為建立在個(gè)人自由權(quán)利基礎(chǔ)上的同性婚姻。

（二）同性戀不可逾越的婚姻紅線

中國(guó)古代對(duì)婚姻的認(rèn)識(shí)絕不同于今天，因此把今天的婚姻觀套用到古代顯然是不合適的。今天法律意義上的婚姻是一種契約關(guān)系，是一男一女合意以結(jié)為夫妻并終生共同生活為目的。然而儒家經(jīng)典對(duì)婚姻的權(quán)威界定是：“婚姻者，合兩姓之好，上以事宗廟，下以繼后世?！睆倪@句最古老也是總結(jié)最到位的定義中可清楚看到，婚姻是手段，是夫妻雙方不可推卸的義務(wù)，是連接男女雙方兩大家族的紐帶，其根本目的在于傳宗接代。中國(guó)古代婚姻首要任務(wù)是生育，而生育一是敬祖盡孝，二是壯大家族，使家族后繼有人。所以孟子說：“不孝有三，無后為大”。又因?yàn)闊o后是最大的不孝，所以他接著說：“舜不告而娶，為無后也，君子以為猶告也?！盵9]古代婚姻的目的、性質(zhì)、功能、意義是根本性法則，是不可逾越的紅線，它決定了人人都必須結(jié)婚，而且人人都必須為繁衍后代而結(jié)婚，因而也都只能是異性為婚，進(jìn)而也決定了同性戀不可能成為合法的婚姻?？梢哉f，由于中國(guó)古代特定的婚姻價(jià)值觀念和制度，所以不管對(duì)同性戀多么包容乃至寬容，也不管同性戀的歷史多么悠久且盛行，都永遠(yuǎn)無法邁入合法婚姻的殿堂。只要有這種價(jià)值觀和制度存在，同性戀就永遠(yuǎn)是同性戀，就一定被拒之于婚姻的大門之外。中國(guó)古代既包容同性戀，又厲行異性婚，決不允許同性戀升級(jí)為合法婚姻。對(duì)前者頗有靈活性、實(shí)用性、開放性，對(duì)后者則嚴(yán)防死守，絕不含糊、動(dòng)搖、讓步。這既是一種獨(dú)特的思維方式和處事方式，更蘊(yùn)含著獨(dú)特的思想價(jià)值觀念。

對(duì)比中西方就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)很奇怪、頗有趣且極值得深思的現(xiàn)象：在中國(guó)，雖然包容同性戀，卻徹底堵死了同性戀通向同性婚的道路；而在基督教世界，雖然視同性戀為邪惡而予以嚴(yán)懲，然而卻柳暗花明，領(lǐng)先進(jìn)入同性婚合法化的時(shí)代。這是為什么？因?yàn)樵诨浇涛拿骼镉袀€(gè)人、自由、平等的種子，只要這些種子發(fā)芽長(zhǎng)大，同性婚就自然成了個(gè)人的自由選擇；而在中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化里無視個(gè)人的存在和意義，過于重視家庭、家族乃至家天下，奉行的是家族或倫理本位，恰恰缺少個(gè)人、自由、平等等基因。endprint